CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 55726 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL13188-2015 Radicación n.° 55726 Acta 032 Bogotá, D. C., quince (15) de septiembre de dos mil quince (2015). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por AURORA ROSA ARCILA DE MEJÍA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, el 30 de noviembre de 2011, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”.
I.
ANTECEDENTES Ante el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, Aurora Rosa Arcila de Mejía demandó al Instituto de Seguros Sociales para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación por aportes del artículo 7º de la Ley 71 de 1978, a partir del 14 de abril de 1999, teniendo en cuenta «el tiempo que…cotizó tanto como trabajadora independiente, así como dependiente de la empresa FAMELCAL LTDA.», con el 75% por ciento del salario base de liquidación, junto con los reajustes anuales y los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Fundamentó sus pretensiones en que nació el 14 de abril de 1944 y cumplió 55 años de edad el mismo día y mes de 1999; que es beneficiaria del régimen de transición; que laboró para la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas desde el 27 de abril de 1978 hasta el 31 de octubre de 1982, por espacio de 1624 días equivalentes a 4.51 años; que cotizó al ISS con diversos empleadores un total de 5544 días, equivalentes a 15,40 años; que al solicitar la pensión de vejez, el ISS mediante Resolución No. 012259 del 7 de julio de 2002 se la negó por no reunir los requisitos de edad y tiempo, «certificando que a la fecha se acreditaban un total de 13 años, 11 meses y 15 días cotizados y a otras entidades de previsión social del sector público, que equivalen a 5025 días»; que contra el referido acto administrativo interpuso los recursos de ley, « solicitando tener en cuenta el Régimen de Transición y la pensión de vejez con el mínimo de 500 semanas»; que por Resolución No. 026076 del 5 de noviembre de 2002, a pesar de que también se le negó la prestación, se le certificaron «14 años y 15 días», por lo que continuó cotizando al sistema; que mediante derecho de petición radicado el 10 de junio de 2006, solicitó un nuevo estudio a efectos de obtener su prestación, que también le fue negado mediante Resolución 0041738 del 10 de septiembre de 2007, aunque se le reconocieron 19 años, 10 meses y 28 días; que solicitó la revocatoria directa de dicho acto, y el ISS a través de la Resolución No. 00363 de 2009 la confirmó al manifestar que luego de «haber hecho una imputación de pagos; es decir, cubrir los meses dejados de cancelar junto con los respectivos intereses, así como los cancelados en mora con los pagos efectivamente sufragados… certificó finalmente 5768 días válidamente cotizados al ISS y a otras entidades de previsión del sector público, que equivalen a 16 años y 8 días», sin tener en cuenta «los periodos cotizados por la actora con el empleador FAMECAL LTDA, entre enero de 1997 y el 30 de diciembre de 2000 y entre el mes de octubre de 2004 a abril de 2005», condicionado la validez de tales periodos a «la presentación de la afiliación a la entidad durante esos periodos para confirmar que existía vínculo y en razón a que en diciembre de 1996 figuraba la novedad de retiro con el mismo empleador»; que el número de días cotizados en tales periodos sumaban 1.650, equivalentes a 4 años y 7 meses, que sumados a los reconocidos en la Resolución No. 0336, arrojaban un total de « 7418 equivalentes a 20 años, 7 meses y 8 días », y que ante la solicitud de revisión de la última resolución mencionada, el ISS expidió la Resolución No. 138183 del 25 de agosto de 2009, reiterando que el tiempo válido cotizado era de «5767 días que equivale a 823 semanas, correspondientes a 16 años y siete días», en la que no se le tuvieron en cuenta los períodos cotizados por ella con el empleador Famecal entre enero de 1997 y diciembre de 2000 y octubre de 2004 a abril de 2005, los que fueron condicionados a la presentación de la afiliación para confirmar la existencia del vínculo contractual, ya que a diciembre de 1996 figuraba la novedad de retiro con el mismo empleador; que la sociedad Famecal Ltda se liquidó y no existen archivos sobre afiliaciones al ISS de sus empleados, a pesar de haber sido trabajadora de dicha empresa como Gerente General entre los años 1997 y 2000 y octubre de 2004 a abril de 2005, período que equivale a 4 años y 7 meses y que no le han reconocido.
Por auto de 8 de marzo de 2011, el Juzgado tuvo por no contestada la demanda por parte del ISS, omisión que implicaba un indicio grave en su contra, e igualmente vinculó al Ministerio Publico a fin de que ejerciera vigilancia sobre el litigio. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 18 de octubre de 2011, y con ella el juzgado condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer, liquidar y pagar a la actora, la pensión de jubilación por aportes a partir del 2 de diciembre de 2005, liquidada con el 75% del ingreso base de liquidación, conformado por lo cotizado durante todo el tiempo, sin que en ningún momento la mesada fuera inferior al salario mínimo; al retroactivo pensional desde el 2 de diciembre de 2005 hasta cuando efectivamente fuera ingresada en nómina de pensionados; a una mesada adicional, por efecto del Acto Legislativo 1 de 2005, y al reajuste de la mesada pensional reconocida, «debiendo prestar los servicio de salud, previo los descuentos ley.».
El a quo tras establecer que el régimen aplicable al caso bajo examen era el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, y resaltar que los requisitos para acceder a la pensión de jubilación por aportes eran acreditar 55 años de edad y 20 años de aportes tanto en el sector público como privado, encontró que la actora satisfacía a cabalidad tales exigencias, ya que había cumplido la edad de 55 años el 14 de abril de 1999 y había acreditado 7.258 días, equivalentes a 1.036 semanas, un poco más de 20 años de aportes.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del Instituto de Seguros Sociales, el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la decisión del a quo, y en su lugar lo absolvió de las pretensiones de la demanda sin imponer costas por la alzada El Tribunal, con fundamento en el documento de identidad de la actora, tuvo por demostrado que nació el 14 de abril de 1944 y que era beneficiaria del régimen de transición por cuanto al 1º de abril de 1994 cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, contaba con más de 35 años de edad, hecho que a propósito, había aceptado el ISS en los diferentes actos administrativos emitidos por éste.
Luego, sostuvo que la inconformidad del apelante se circunscribía a determinar i) si para el lapso que la encartada pone en tela de juicio sobre las semanas cotizadas por el empleador FACECAL LTDA, resulta procedente el trasladar la carga de la prueba a la actora, en punto a demostrar la vinculación laboral, la afiliación al sistema general de seguridad social en pensiones y los respectivos pagos de cotización, efectuados a dicho sistema; si los mismos fueron efectivamente cotizados por la sociedad FACECAL LTDA, como empresa de naturaleza jurídica privada, empleadora de la actora del juicio; según se desprende de la documental visible a folios 125 a 127 (concerniente a la resolución 00363 del 08 de enero de 2009) que forma parte del expediente administrativo de la solicitante que obra en el Seguro Social ”, y ii) en cuanto a la fecha de reconocimiento de la prestación económica, “toda vez que en su interpretación legal y jurisprudencial, la misma ocurre desde el momento dela desafiliación del sistema”.
En ese orden, indicó que para la recurrente contrario a lo sostenido por el Operador Judicial de instancia, la actora del juicio no es beneficiaria de la prestación pensional de jubilación por aportes reconocida por el A quo, toda vez que si bien es cierto acredita el requisito de la edad, no menos cierto es que no cumple con el presupuesto de las semanas cotizadas equivalentes a 20 años de servicios, como quiera que en principio la asegurada realizó aportes a pensión desde el 1 de enero de 1995 con el empleador FAMECAL LTDA, posteriormente a diciembre de 1996 figura la novedad de retiro del sistema con el mismo empleador,” motivo por el cual sostenía el ISS “que no eran tenidos en cuenta los periodos cotizados para los lapsos comprendidos entre enero de 1997 hasta 30 de diciembre de 2000 y octubre de 2004 hasta abril de 2005, hasta tanto no se allegue la afiliación realizada al ISS durante dichos interregnos, con el fin de confirmar la existencia de vínculo laboral entre FAMECAL LTDA y la demandante, como quiera que los pagos realizados para dichos periodos son extemporáneos”.
Trascribe apartes de sentencias de casación sobre la pensión por aportes en cuanto a la obligatoriedad de cotizar tanto para el sector público como privado. Luego, motivó así su decisión: “Pues bien, fuerza concluir que efectivamente le asiste razón al recurrente, como quiera que en puridad de verdad no existe prueba que acredite la afiliación de la peticionaria con la empleadora FEMCAL (sic) LTDA, respecto de la cual medió una desafiliación en diciembre de 1996, como claramente se advierte en la respectiva planilla de folio 121, posteriormente y para efectos de reclamar la pensión, fueron cotizadas varias semanas en forma claramente extemporánea y sin que mediara la nueva afiliación de la actora con la citada empresa, misma de la cual no reposa constancia alguna de su liquidación. A partir del año 2005 fueron pagadas semanas correspondientes al periodo de 1997 hasta diciembre de 2000 nuevamente en el 2007 se cancelaron los periodos correspondientes a anualidades de 2004 y 2005, hasta el 1º de septiembre de 2008 que se cancela el periodo de abril de 2008 que se cancela el periodo de abril de 2005 (folio 122).
La AFILIACIÓN es la puerta de acceso al sistema, como lo ha sostenido en forma por demás reiterada la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, y constituye la fuente de derechos y obligaciones que ofrece e impone aquél. La pertenencia al sistema de Seguridad Social está determinada por la afiliación y en ésta encuentra asidero todos los derechos y obligaciones, consagrados a favor y a cargo de los afiliados y des administradoras o entes gestores.
(sent.9 de septiembre de 2009 radicación 35211). De otra parte la cotización es una de las obligaciones que emanan de la pertenencia al sistema de seguridad social, que se desprende la afiliación. El artículo 13 del Decreto 692 de 1994, enseña que:… Siendo lo anterior así importa señalar que si bien la afiliación comporta la condición de permanente, cuando se produce la desvinculación del sistema por cualquier causa como lo sería el fenecimiento del vínculo laboral, se genera la obligación del empleador respecto de quien, conservando su condición de afiliado, recobra el estatus de cotizante, de inscribirlo nuevamente en el sistema general de pensiones, toda vez que ésta conlleva una obligación de carácter legal que se encamina a garantizar la continuidad en el cubrimiento de las prestaciones que otorga el sistema de seguridad social.
Por manera que la FALTA DE INSCRIPCIÓN en el sistema de quien ya está afiliado impide la configuración de los efectos jurídicos de la afiliación y por esa razón fuerza concluir que ante tal omisión se presentan las mismas consecuencias jurídicas previstas en la ley para cuando la afiliación no se ha dado. La Corte Suprema de Justicia en la memorada sentencia de 9 de septiembre de 2009 radicación 35211 adoctrinó al respecto que: Interesa recordar igualmente que, asentada precisamente en la nítida diferencia entre afiliación y cotización, esta Sala de la Corte, al variar su jurisprudencia sobre los efectos de la mora del empleador en el pago de los aportes, adoctrinó, por la mayoría de sus integrantes, que cuando se presente omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones y ello impide el acceso a las prestaciones o a los beneficios, sobre las administradoras del régimen de pensiones pesa la obligación de reconocerlos y pagarlos a los afiliados o a sus beneficiarios, si además medió el incumplimiento de las administradoras de acudir a los mecanismos legales de cobro, tendientes al recaudo de las cotizaciones adeudadas.
A juicio de la Corte, en la hipótesis de los afiliados en su calidad de trabajadores dependientes o subordinados, que han honrado su compromiso con el sistema de seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, aquéllos o sus beneficiarios no pueden resultar perjudicados por la mora del empleador en el cubrimiento de los aportes, de modo que las consecuencias de esa omisión no se trasladan automáticamente al empleador, puesto que ha de verificarse si la administradora utilizó las herramientas legales de cobro, como que de no haberlo hecho, deviene a cargo de la entidad gestora el pago de los beneficios o de las prestaciones.
De manera que una vez causada la cotización –en razón de que el afiliado prestó el servicio-, surge a favor de la entidad administradora un crédito por el valor de aquélla y de los intereses moratorios por la tardanza en su pago. Prevalida de ese crédito, la administradora está legitimada para iniciar los trámites orientados al recaudo efectivo de la cotización, so pena de correr con la obligación de reconocer o pagar la prestación, en caso de renuencia. En suma, la omisión por parte de la administradora de adelantar las gestiones encaminadas a conseguir la percepción de las cotizaciones, apareja la consecuencia jurídica de que sea la administradora de pensiones y no el empleador quien asuma el reconocimiento y satisfacción de la prestación al afiliado o a sus beneficiarios.
Repárese en que esta nueva construcción jurisprudencial viene edificada sobre unos cimientos inconfundibles: la omisión del empleador de su obligación de pagar los aportes, sin que las administradoras del régimen de pensiones hubiesen echado mano de los instrumentos legales enderezados a obtener la percepción efectiva de las cotizaciones.
Tal orientación doctrinaria, en manera alguna, se soporta en el incumplimiento de la obligación del empleador de afiliar por primera vez a sus trabajadores o de inscribirlos nuevamente cuando ya existe la afiliación. En consecuencia, la falta de afiliación o de inscripción, según sea el caso, hace responsable, única y exclusivamente, al primero frente a las contingencias sociales que provocan necesidades sociales a los segundos.
Y ello deviene obvio, natural y lógico. Porque sin afiliación o inscripción no existe la posibilidad jurídica de cobrar la cotización, de modo que no es posible jurídicamente trasladar la responsabilidad de atender las necesidades sociales de los trabajadores al sistema de seguridad social, desde luego que las entidades administradoras o gestoras carecerían de título legal para promover trámite alguno contra los empleadores, como que no media la afiliación o inscripción de sus empleados.
De verdad que sería un imposible jurídico pretender cobrar cotizaciones de alguien que no pertenece al sistema de seguridad social, por no existir afiliación o por no haberse dado su inscripción al reingresar a la fuerza de trabajo. Las acciones judiciales de cobro se predican de las administradoras respecto de sus afiliados que no cubren los aportes.
En síntesis, en un sistema de seguridad social en pensiones eminentemente contributivo, como el implementado y desarrollado en nuestro país, la omisión de la obligación de afiliación o de inscripción comporta que el empleador sea el único obligado a atender las necesidades de sus trabajadores. Ninguna consecuencia jurídica se cierne sobre las administradoras o gestoras, toda vez que, al no mediar la afiliación o inscripción, no surge la cotización, ni, por tanto, se abren paso las acciones de cobro que contemplan las normas legales para ver de recaudar las cotizaciones que adeudan sus afiliados, se repite.
Por esa razón, si bien la falta de afiliación al sistema y la mora en el pago de las cotizaciones son situaciones diferentes, que es lo que en esencia sostiene la censura, ello trae como consecuencia que, en asuntos como el presente, no dan origen a las mismas consecuencias jurídicas, de cara al surgimiento del derecho de afiliados o beneficiarios al reconocimiento de las prestaciones propias del sistema y, de igual modo, respecto de la responsabilidad que surge a cargo del empleador incumplido.
Ahora bien, considera la Sala entonces, que en el sub lite no encuentra asidero la solicitud pensional de la actora frente a la Administradora de Pensiones demandada, al no mediar acto de inscripción por parte de FAMECAL LTDA, luego de haberse operado la desvinculación del sistema por parte de este empleador en diciembre de 1996. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censura que «se case totalmente la sentencia de segunda instancia en éste proceso, emanada de la H. Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de noviembre de 2011. Como consecuencia de dicha casación, y como juez de instancia, revoque totalmente la sentencia de segunda instancia y conceda en su totalidad a favor de mi mandante las pretensiones señaladas a continuación y que son las mismas contendidas en la demanda inicial, sobre las cuales el juez de segunda instancia absolvió a la demandada….».
Con tal propósito formuló dos cargos, oportunamente replicado, que se resolverá a continuación. VI. PRIMER CARGO Acusa la interpretación errónea del artículo 13 del Decreto 692 de 1994. La demostración del cargo la sustenta así: “ARTICULO
13. PERMANENCIA DE LA AFILIACION. La afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado. Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o varios períodos, pero podrá pasar a la categoría de afiliados inactivos, cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones.
La violación de ésta norma por parte del Juez de Segunda Instancia provino de un error de hecho por apreciación errónea de la prueba obrante a folios 120, 121 y 122 de expediente, correspondiente a la copia de una relación de novedades, del sistema de autoliquidaciones de aportes – mensual- pensión, a nombre de Aura Rosa Arcila de Mejía. En efecto el H. Tribunal considera « Pues bien, fuerza concluir que efectivamente le asiste razón al recurrente, como quiera que en puridad de verdad no existe prueba que acredite la afiliación de la peticionaria con la empleadora FAMECAL LTDA, respecto de la cual medió una desafiliación en diciembre de 1996, como claramente se advierte en la respectiva planilla de folio 121..», No obstante, si se revisa detenidamente el folio 121, se observa que en la relación de novedades, en el reglón correspondiente a la relación del aporte del mes de diciembre de 1996, aparece en la casilla de novedades el retiro, lo que no es igual a desafiliación, por cuanto esto constituye solamente una desvinculación temporal por rompimiento de la relación laboral, pero el afiliado frente al Sistema General de pensiones mantiene su calidad, al tenor de la norma violada, que claramente indica « La afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado », disposición que por la forma precisa en que está redactada no exige ninguna interpretación distinta a la literal, por parte del operador jurídico.
En este sentido a (sic) reiterado la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, en diferentes oportunidades «Ahora bien, siendo cierto que la afiliación al sistema de seguridad social tiene carácter permanente, ello significa que cuando se ha producido una desvinculación temporal del sistema por alguna razón, como, por ejemplo, la extinción del vínculo laboral, existe la obligación del empleador respecto de quien, manteniendo su calidad de afiliado, recobra su condición de cotizante, de inscribirlo nuevamente en el sistema general de pensiones, pues se trata, sin duda, de una obligación legal que garantiza la continuidad en la cobertura que ofrece la seguridad social.” ¹ De conformidad con la anterior cita jurisprudencial, la Corte es categórica al afirmar que la afiliación al sistema de seguridad social es permanente.
Adicionalmente, supone (como una forma de operativizar la aplicación de la noema) que en los casos de desvinculación temporal, como la extinción del vínculo laboral, debe existir una formalidad para que el afiliado recobre su condición de cotizante y la concreta en la obligación, por parte del empleador, de efectuar la inscripción del empleado en el sistema; consideración ésta que su bien constituye una directriz y una posición orientadora para quien aplique la norma, por tratarse de una formalidad estipulada por la jurisprudencia no se convierte en una obligación de forzoso cumplimiento.
Entonces, la omisión de una obligación de origen jurisprudencial, como es la inscripción en el sistema general de pensiones, no puede ser causal para el desconocimiento de la pensión de jubilación, cuando ninguna norma de carácter legal la establece como requisito para su otorgamiento. Así las cosas, si la novedad de retiro obrante a folio 121 del expediente, no configura desafiliación del sistema, se equivocó el H. Tribunal al revocar la decisión de a –quo, fundándose en que «no tiene asidero la solicitud pensional de la actora del juicio frente a la Administración de Pensiones demandada, al no mediar el acto de inscripción por parte de FAMECAL LTDA, luego de haberse (sic) operado la desvinculación del sistema por parte de este empleador en diciembre de 1996 (folio 121)»., ver folio 14 de la sentencia objeto de casación. Procede entonces atender el tenor literal del artículo 13 del Decreto 692 de 1998 (sic), y declararse que la señora Aura Rosa Arcila de Mejía, ha estado afiliada al ISS y por ende al sistema general de pensiones, aun cuando las cotizaciones se hubieran efectuado en forma discontinua o extemporánea y que, en consecuencia, lo cotizado por la empresa FAMECAL LTDA a nombre de la citada señora, es válido para el reconocimiento de su pensión. ¿Por qué razón, si no estuviera AFILIADA, fueron recibidos por el ISS los aportes efectuados por FAMECAL LTDA y aplicados al acumulado pensional de la demandante, sin efectuar glosa alguna? ¿Qué hace entonces el ISS con los aportes recibidos y que considera no válidos para el otorgamiento de la pensión a pesar de haberlos aplicado al cumulado de la demandada”?.
VII. CARGO SEGUNDO “Por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, del artículo 1º del Decreto 2709 de 1994, reglamentario de la Ley 71 de 1988, cuando dice la norma violada. Artículo 1°. Pensión de jubilación por aportes. La pensión a que se refiere el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes.
Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.
Ya que el juez de Segunda instancia dio por demostrado que la demandante no tenía derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por no estar acreditada la inscripción por parte de la empleadora FAMECAL LTDA con posterioridad a la desvinculación del sistema reportada en diciembre de 1996, cuando la norma aplicable al caso, aquí transita, le exige a la demandante como únicos requisitos para el otorgamiento de la pensión de jubilación tener 55 años de edad y 20 años o más de cotizaciones o portes continuos o discontinuos.
El A - quem incurrió en error de hecho por la falta de apreciación de las siguientes pruebas: 1. Documento que contiene Relación de novedades Sistema de Autoliquidación de Aportes Mensual- Pensión, válido para prestaciones económicas, procesado por el mismo ISS el 28 de julio de 2009, en el que aparecen, mes a mes, las cotizaciones efectuadas por la demandante Aura Rosa Arcila de Mejía identificada con C.C. número 24,290,377, como trabajadora independiente, de mayo de 2002 febrero de 2004 y de septiembre a diciembre de 2005 y las cotizaciones efectuadas por el empleador FAMECAL LTDA a nombre de Aura Rosa Arcila de Mejía con C.C. número 24,290,377 por el periodo comprendido entre enero de 1995 y diciembre de 2000 y octubre de 2004 a abril de 2005.
Prueba que obra a folios 99 y siguientes del expediente. 2. Formato Liquidador de Pensiones, diligenciado por funcionarios del ISS, en el que relacionan mes a mes los periodos cotizados en forma independiente y como empleada de FAMECAL LTDA, por Aura Rosa Arcila de Mejía, periodos y aportes tomados de la prueba enunciada en el anterior numeral, que se tuvieron en cuenta para efectuar la liquidación de pensión de jubilación, que dio como resultado un total de 1.051semanas cotizadas por la demandante.
Prueba obrante a folios 123 a 124 del expediente. 3. Formulario de imputación de pagos de conformidad con el Decreto 1818 de 1996 según el cual el empleador efectuó el pago extemporáneo al ISS, liquidando mes a mes tanto el valor a imputar como los intereses, de los aportes al Sistema General de Pensiones de la afiliada Aura Rosa Arcila de Mejía por el periodo comprendido entre el mes de enero de 1997 el mes de junio de 1999.
Prueba que obra a folios 123 a 124 del expediente. Las anteriores pruebas demuestran con solvencia que el ISS recibió los aportes a pensión con posterioridad a diciembre de 1996y durante los periodos cuestionados por el recurrente y aceptados por el juez de segunda instancia, los imputó al acumulado de la demandante y con fundamento en dichos aportes efectuó la liquidación de la pensión de jubilación que dio como resultado un total de 1054 semanas es decir una densidad de cotizaciones superior al exigido por la norma como requisito para el otorgamiento de la pensión de jubilación, liquidación materializada en el documento obrante a folios 123 y 124 del expediente.
De esta situación plenamente demostrada, densidad de cotizaciones, se infiere que mediaba una afiliación, ya que fue por inscripción del empleador, información que debe reposar en el ISS, motivo por el cual la demandante no puede ser obligada a presentar ante la demandada prueba de tal formalidad, al tenor de lo establecido en la ley anti tramites vigente para la época; o por activación automática de la afiliación en el sistema, pues como quedó perfectamente establecido en la sustentación del cargo número uno, la afiliación es permanente; de lo contrario los recursos pagados al ISS por concepto de cotizaciones o aportes no se hubieran aplicado al acumulado pensional de la señora Aura Rosa Arcila de Mejía. Tal inferencia la fundó en la falta glosa de todas y cada una de las cotizaciones que de conformidad con la información que reposa en el ISS, efectuaron tanto la demandante como la empleadora FAMECAL LTDA, pues al tenor del artículo 30 del Decreto 1818 el ISS tiene la potestad de presentar glosas al aportante cuando se presenten entre otras, alguna de la siguientes inexactitudes. a) Incluir personas como trabajadores dependientes, sin que exista vínculo laboral o legal y reglamentario con el aportante; b) Informar novedades de personas no afiliadas al sistema de seguridad social o no vinculadas a la entidad administradora; c) Reportar novedades que no ocurrieron; d) Omitir o informar extemporáneamente novedades que afectan la situación del afiliado, e) Deducir valores en soporte; f) Presentar cualquier tipo de inconsistencia o dato que n corresponda a la realidad y que afecte el valor a pagar.
La glosa correspondiente incluirá la liquidación de los intereses moratorios que se hubiesen causado, cuando a ello hubiere lugar, sin perjuicio de las acciones procedentes. El pago de los valores originados en las glosas que se emiten de acuerdo con lo dispuesto en este artículo, se debe efectuar sin perjuicio de lo consagrado en el artículo 21 del presente Decreto".
Ahora bien anota el juez de segunda instancia que además de no existir prueba de la afiliación, el pago de las cotizaciones o aportes se hizo en forma extemporánea circunstancia que en mi sentir no debe ser objeto de reparo, porque no hace devenir los pagos extemporáneos en cotizaciones o aportes válidos, pues la norma no exige que para cumplir el requisito de 20 años o más de cotizaciones o aportes, los pagos hayan sido oportunos. Tampoco es así que la misma ley permite efectuar pagos extemporáneos, liquidando eso sí los intereses causados por la mora en el pago, y al amparo de lo establecido en el Decreto 1818 de 1996, fue que FAMELCA LTDA corrió el error de falta de pago oportuno haciendo la imputación según el citado decreto, liquidadas las sumas a pagar por el ISS.
La imputación cuya prueba obra en el expediente, como ya se indicó en el numeral 3, fue aceptada por el ISS, pues los aportes se imputaron a la afiliada indicada en el formulario de imputación y por esta razón tampoco se formularon glosas del mismo por parte del ISS. Por lo anterior, el Juez de Segunda instancia desconoció flagrantemente la voluntad abstracta de la ley, la que de manera imperativa le indicaba que cumplido el supuesto fáctico (55 años o más de edad y 20 años cotizados) del artículo1 del Decreto 2709 de 1994, reglamentario de la Ley 71 de 1988) demostrando con las pruebas anotadas y obrantes en el proceso procedía el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación reclamada por la demandante.
Este reconocimiento a su turno comporta desacato del principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, consagrado en nuestra Constitución Política en el artículo 288, el cual contempla que las actuaciones de la administración de justicia prevalecerá el derecho sustancial. Este principio busca que las formalidades no impidan el logro de los objeticos del derecho sustancial, siempre que el derecho sustancial se pueda cumplir a cabalidad; luego, el incumplimiento o inobservancia de alguna formalidad no debe ser causal para que el derecho sustancial no surta efecto.
No obstante en el caso sub - judice, a pesar de encontrar probado que se cumple con lo ordenado en el derecho sustantivo, esto es la edad y la densidad de cotizaciones; que las cotizaciones se efectuaron; que ingresaron al sistema y se aplicaron al acumulado de la demandante (lo que de contera pone de relieve la existencia de la afiliación), la mera falta de un documento que demuestre la inscripción al sistema durante un determinado tiempo (formalidad esta que además de no ser de origen legal, sino que emana de la jurisprudencia), ha sido asumida por el H. Tribunal como una causal para conculcar el derecho a la pensión de jubilación, olvidando que el fin de la actividad tanto jurisdiccional como administrativa, es la realización de los derechos consagrados en abstracto por el derecho objetivo.”.
VIII. LA RÉPLICA La réplica, tras aludir al carácter extraordinario y riguroso del recurso de casación, y el criterio de la Corte según el cual para la prosperidad del recurso de casación, deben atacarse y derruirse todos los soportes jurídicos, fácticos y probatorios en que se fundamenta la decisión recurrida, ya que el dejar uno de ellos sin controvertir, tal omisión es suficiente para la permanencia del fallo por la presunción de acierto y legalidad que lo cobija.
Que igualmente, los cargos están mal formulados, pues no obstante estar dirigidos por la vía directa, entremezclan aspectos fáticos ajenos a dicha vía. IX. CONSIDERACIONES Asiste razón a la parte opositora en cuanto reprocha a los cargos que no obstante estar dirigidos por la vía directa, su argumentación se sustenta sobre argumentos fácticos que obligan a la Corte a la revisión de pruebas del proceso, situaciones que como es sabido, son ajenas a la violación directa de la ley.
Sin embargo, si se admitiera que los cargos vienen dirigidos por la vía indirecta y que el error de hecho denunciado tiene que ver con que el Tribunal no dio por acreditadas las cotizaciones efectuadas a nombre de la actora por la sociedad Famecal Ltda con posterioridad a diciembre de 1996, del estudio de los medios de prueba denunciados, surge lo siguiente: No hay discusión en torno a que la actora venía cotizando por cuenta de la sociedad Famecal Ltda, quien le reportó novedad de retiro desde diciembre de 1996.
En ese orden, al revisar la historia de cotizaciones de los folios 121 y 122, se observa que el 26 de octubre de 2005 le fueron pagadas por dicha sociedad las semanas correspondientes al período de enero de 1997 a diciembre de 2000 sin incluir abril y agosto; que el 11 de marzo de 2005 canceló las de enero a mayo de 1998 y julio del mismo año; el 11 de septiembre de 2005 la de junio de 1998; el 11 de noviembre de 2005 las de agosto a abril de 1999; el 15 de diciembre de 2005, junio a diciembre de 1999; el 16 de diciembre de 2005 las de enero a julio de 2000; el 28 de diciembre de 2000 las de agosto a diciembre de 2000; el 28 de noviembre de 2007 las de noviembre a diciembre de 2004, y el 27 de diciembre de 2007 las de enero a abril de 2004.
Así las cosas, si la novedad de retiro fue registrada desde diciembre de 1996, no existe explicación lógica y razonada acerca del por qué si hubo una novedad de retiro en la fecha mencionada, las cotizaciones siguientes hayan sido canceladas algunas casi 10 años después de la aludida novedad, y otras igualmente también con posterioridad pero notoriamente extemporáneas.
Ciertamente, si la actora, tal como lo manifestó en el hecho 17 de la demanda, se desempeñó entre 1997 y 2000 y octubre de 2004 a abril de 2005 como Gerente General de la sociedad Famecal Ltda., mucho más resulta inexplicable que se hubiera registrado una novedad de retiro y posteriormente aparecieran tardíamente cotizaciones supuestamente causadas después de la novedad de retiro sin que mediara o se acreditara una afiliación que dieran lugar a tener como válidas dichas cotizaciones.
Y como en realidad la controversia a decidir en sede extraordinaria se contraer a las cotizaciones efectuadas durante los períodos referenciados, pues en cuanto a los demás tiempo de servicio y otras cotizaciones que equivalen a 16 años y 8 días, no existe discrepancia entre los contradictores el litigio, se sigue que no pudo el Tribunal incurrir de manera ostensible en el desatino probatorio que le enrostra la censura, además de que la decisión que adoptó se ajusta a las orientaciones señaladas por esta Corporación en la sentencia de casación que le sirvió de apoyo y que en extenso trascribió, lo cual conduce inexorablemente a la no prosperidad de los cargos.
Costas en casación a cargo de la recurrente. En su liquidación inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000). X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, el 30 de noviembre de 2011, en el proceso que promovió AURA ROSA ARCILA DE MEJÍA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”.
Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO IMPEDIDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 23