CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 62315 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL13183-2015 Radicación n.° 62315 Acta 031 Bogotá, D. C., nueve (09) de septiembre de dos mil quince (2015). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por RAFAEL EMILIO SUÁREZ BUSTAMANTE, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Santa Marta, el 13 de diciembre de 2012, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Santa Marta, Rafael Emilio Suárez Bustamante demandó para que se ordenara al Instituto de Seguros Sociales indexar la primera mesada de la pensión de vejez que en vida fue reconocida a la señora Marcelina Granados Sánchez, sustituida al actor en calidad de compañero permanente; reajustar todas la mesadas desde el mismo momento en que la causante reunió los requisitos de ley hasta la fecha de pago de la obligación; indexar las sumas adeudadas y pagarle los intereses moratorios.

Fundamentó sus pretensiones en que mediante Resolución No. 000481 de 9 de febrero de 1995, el ISS reconoció a la señora Marcelina Granados Sánchez pensión de vejez sin indexar la primera mesada, y que a través de acto administrativo No. 00008461 de 22 de julio de 2011, le fue sustituida dicha prestación en su calidad de compañero permanente de la causante.

El Instituto de Seguros Sociales admitió los hechos de la demanda, pero se opuso a las pretensiones por no ser posible la indexación solicitada, por cuanto el derecho había sido reconocido por dicho organismo asegurador del régimen de prima media con prestación definida “teniendo en cuenta el valor de lo cotizado al sistema”. Propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para demandar, cobro de lo no debido y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 3 de agosto de 2012, y con ella el Juzgado absolvió al ISS de todas las pretensiones de la demanda e impuso costas a cargo del actor. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, el proceso subió al Tribunal Superior de Santa Marta, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión del a quo sin imponer costas por la alzada.

Precisó el Tribunal “Sin duda la pensión que en vida disfrutó Marcelina Granados Sánchez se causó el 1º de julio de 1991, es decir, antes de la Constitución Política de 1991, por lo que conforme a la posición reiterada y pacífica de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que comparte el Tribunal, respecto de ella no procede la llamada indexación de la primera mesada pensional.

En efecto la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social ha consolidado la doctrina de la denominada indexación pensional en que solo cabe en relación con las pensiones que se configuraron a partir de la Constitución Política de 1991, de suerte que dicha figura jurídica no es predicable de las que se causaron antes de dicha carta política”.

Apoyándose en la sentencias 24970, 29022, 31277, 33521, 34082 y 40700. Conviene advertir que el hecho de que la pensión le hubiese sido otorgada a Marcelina Granados Sánchez por medio de Resolución No. 000481 del 9 de febrero de 1995, no cambia la conclusión del Tribunal, toda vez que el reconocimiento se hizo a partir del 1º de julio de 1991, antes de la Constitución Política de 1991.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia acusada, para que en instancia revoque la decisión de primer grado y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito formuló un cargo, oportunamente replicado, que se resolverá a continuación. VI.

ÚNICO CARGO Acusa la infracción directa de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 2, 3, 4, 10, 12 y 36 de la Ley 100 de 1993, “en consonancia con las sentencias unánimes de la H. Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional.”. El desarrollo del cargo lo expone así: “No es objeto de discusión en éste recurso el status de pensionado del señor RAFAEL EMILIO SUAREZ BUSTAMANTE, ni la fecha de causación de la prestación por vejez; sin embargo si es materia de conflicto la interpretación que dieron el A – quo y el Ad –quem, respecto del concepto de indexación de la primera mesada pasional frente a la fecha de causación y disfrute de la pensión, acompasado de la interpretación errada respecto de la aplicación del principio de favorabilidad, en la medida que confluyen dos preceptos que regulan la materia objeto de litigio.

El error radica en que el Tribunal no se detuvo a observar las disposiciones reseñadas como violadas y que son la base de esta demanda, tal y como se expone a continuación. El Seguro Social reconoció pensión de vejez a la demandante mediante resolución 000481 de febrero 9 de 1995, con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 748 de esa mismas anualidad, toda vez que la asegurada es beneficiaria del régimen de transición normativa establecida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Dicho reconocimiento pensional cobró efectos fiscales a partir del 1 de julio de 1991 en cuantía inicial de $51.720.oo tal y como consta a folio 15 del libelo. Como se observa la prestación fue reconocida en vigencia del sistema general de pensiones, el cual dispone que para efectos de obtener el ingreso base de liquidación se debe sujetar a lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de esa disposición, la cual es del siguiente tenor literal: “… actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE” Teniendo en cuenta lo dispuesto en el aparte anterior, a la demandante le reconocieron la pensión el día 9 de febrero de 1995, con efectos fiscales a partir del 1 de julio de 1991.

El señor Rafael Suarez Bustamante en su demanda introductoria, claramente solicitó que se indexara la primera mesada pensional, tal y como lo presupone la ley 100 de 1993 y por principio de favorabilidad. El A – quo, absolvió de las suplicas de la demanda a la entidad administradora de pensiones, en los siguientes aspectos (l) aduce que la indexación de la primera mesada pensional, procede respecto de las pensiones legales y convencionales ajenas al sistema de seguridad social en pensiones causadas con posterioridad a la Constitución de 1991 (ll) manifiesta que la indexación solo es dable para resarcir la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, cuando se ha dejado de cotizar y trascurre un tiempo entre esa fecha y el momento cuando cumple la edad para acceder a la prestación. El Tribunal de conocimiento, confirmó la sentencia impugnada, compartiendo los argumentos esgrimidos por el juez de primera instancia, en el sentido que da lugar al reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional aquellas personas que se les haya configurado el derecho a la pensión después del 7 de julio de 1991, esto es, después de estada en vigencia la Constitución. Frente al punto de discrepancia, la Corte Constitucional mediante SENTENCIA T. 906 DE 2009 con ponencia del DR. MAURICIO GONZALEZ CUERVO indicó que el derecho a la indexación de la primera mesada pensional es de carácter universal y por tanto no puede ser aplicado a determinadas categorías de pensionados, pues una diferenciación en ese sentido generaría un trato discriminatorio.

La Corte Considera perfectamente plausible la procedencia de la indexación de la primera mesada, cuando la pensión fue causada antes de la vigencia de la Constitución de 1991, en aras de garantizar el mantenimiento de su poder adquisitivo constante. Igualmente manifestó “… Lo primero que debe señalarse es que la Sala considera, por aplicación analógica del artículo 21 de La Ley 21 de la Ley 100 de 1993 que así lo prevé, que el factor de actualización para la primera mesada pensional del actor, debe ser el índice de precios al consumidor.

Para aplicar tal factor, se empleará la fórmula utilizada por el Consejo de Estado en desarrollo del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo y que se expondrá en la parte resolutiva del fallo…” En la misma sentencia se señala cual es la fórmula aplicable a la primera mesada pensional: R= Rh índice final Índice inicial Según la cual el valor presente de la condena (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a la fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial.

Las pretensiones de la demanda son diáfanas no hay lugar a error para que los sentenciadores de instancia, se negarán a aplicar la ley al conflicto de interés discutido pasando por alto el precepto legal y la jurisprudencial. La seguridad Social se erige en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho de raigambre constitucional, cuyo cumplimiento se encuentra en cabeza del Estado, por lo que en desarrollo de este mandato el artículo 48 Superior, señala lo siguiente.

La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. (Subrayado destacado fuera del texto).

De la anterior se puede colegir que el derecho a la seguridad social es de carácter irrenunciable e inherente a la persona, por lo que el estado debe velar por proteger las contingencias a las que se hayan expuestos sus asociados, como los son los estado de invalidez, vejez y muerte, a través del pago de prestaciones periódicas, previa acreditación de los requisitos contenidos en las normas legales que regían la materia.

Para hacer efectivos estos derechos, el Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social (sic) establece en su artículo 21 el siguiente dispositivo, para que en el evento del presentarse duda en la interpretación de una o más fuentes formales del derecho que coexistan en materias de análisis, prevalezca la más favorable al trabajador.

Dicho artículo es del siguiente texto:

ARTICULO

21. NORMAS MÁS FAVORABLES. En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo Siguiendo este orden de ideas, el derecho a la indexación a la primera mesada pensional también tiene sustento en el principio de favorabilidad laboral contenido en el artículo 53 superior, el cual obliga a las autoridades judiciales, incluyendo las altas Cortes, a elegir en caso de duda, la interpretación que más favorezca al trabajador.

Este derecho corresponde a su reconocimiento universal, inclusive para las personas que adquirieron el derecho a la pensión antes de la Carta de 1991, por cuanto el fenómeno inflacionario afecta a todos por igual. Su reconocimiento configura un desarrollo del Estado social de derecho y una garantía acorde con los artículos 13 y 46, que prescriben la especial protección constitucional a las personas de la tercera edad y el derecho al mínimo vital”.

VII. RÉPLICA Afirma que por haber fundado su decisión el Tribunal en la jurisprudencia de esta Sala de Casación, según la cual no era procedente la indexación de las pensiones causadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, el concepto de violación que debió invocar la censura por no compartir el aludido criterio, era el de interpretación errónea y no el invocado, falencia técnica que hacía impróspera la acusación. Igualmente, indicó que las normas constitucionales y legales invocadas, no estaban vigentes para el momento en que se causó el derecho pensional del que ahora se pretende la indexación de la base salarial.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en el criterio jurisprudencial de esta Corporación, según el cual no era admisible la llamada indexación de la primera mesada pensional tratándose de pensiones cuyo derecho se causó antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, citando al efecto algunas sentencias de casación en ese sentido.

Sin embargo, es pertinente recordar que dicho criterio fue rectificado por esta Sala en sentencia de casación del 16 de octubre de 2013, radicación 47709, extendiendo la citada indexación a las pensiones causadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución que actualmente nos rige, orientaciones que han sido reiteradas en posteriores pronunciamientos.

Las breves reflexiones anteriores darían en principio razón a la censura. Sin embargo, debe recordarse también que en lo referente a las pensiones de vejez causadas bajo el amparo del Acuerdo 049 de 1990, esta Corporación ha sostenido la improcedencia de la indexación de la primera mesada pensional, como se observa, entre otras, en sentencia de casación del 30 de agosto de 2011, radicación No. 41852, en la que así reflexionó: “Para dilucidar el caso, es indispensable anotar, que el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, dispone la forma de determinar el ingreso base de liquidación para las pensiones causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993, ajustándolo con la inflación. Por su parte, el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aplicable al sub lite, establece su fijación teniendo en cuenta: “II.

PENSION DE VEJEZ. a) Con una cuantía básica igual al cuarenta y cinco por ciento (45%) del salario mensual de base y, b) Con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización. El valor total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual de base ni ser inferior al salario mínimo legal mensual ni superior a quince veces este mismo salario.

NUMERO SEMANAS % INV. % INV.P. ABSOLUTA % GRAN INV. VEJEZ 500 45 51 57 45 550 48 54 60 48 600 51 57 63 51 650 54 60 66 54 700 57 63 69 57 750 60 66 72 60 800 63 69 75 63 850 66 72 78 66 900 69 75 81 63 950 72 78 84 72 1.000 75 81 87 75 1.050 78 84 90 78 1.100 81 87 90 81 1.150 84 90 90 84 1.200 87 90 90 87 1.250 o más 90 90 90 90 PARÁGRAFO 1o.

El salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas. El factor 4.33 resulta de dividir el número de semanas de un año por el número de meses.

PARÁGRAFO 2 o. La integración de la pensión de vejez o de invalidez de que trata este artículo, se sujetará a la siguiente tabla: Número de semanas: Número de semanas cotizadas. %,Inv. P. Total: Porcentaje Invalidez Permanente Total. % Inv. P. Absoluta: Porcentaje Invalidez Permanente Absoluta. % Gran Inv.: Porcentaje Gran Invalidez.” En ese orden, encuentra la Sala, que el Tribunal no se equivocó al considerar que en la situación examinada no era viable la indexación, toda vez que se trataba de una prestación a cargo del ISS, con sustento en lo previsto en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, esto es, teniendo en cuenta el número de semanas que logró cotizar, por lo que no era posible abrogarle al ISS la obligación de actualizar las cotizaciones que efectuó entre la fecha en que cesó sus aportes, hasta el cumplimiento de la edad para acceder a la pensión, pues tal situación debe asumirla el afiliado, en la medida en que este pudo seguir aportando para elevar la tasa de reemplazo, de conformidad con lo dispuesto en la normativa a la que se hizo referencia”.

Y como en el asunto bajo examen, no es materia de controversia que el ISS reconoció a la causante pensión de vejez a partir del 9 de julio de 1991, no sería posible quebrantar la sentencia recurrida pese al error jurídico en que incurrió el Tribunal, pues en sede de instancia se llegaría a la misma decisión absolutoria que profirió el juzgador de la alzada, aunque por razones diferentes.

No hay lugar a costas en el recurso extraordinario, por resultar el cargo fundado, aunque inane para desquiciar la sentencia impugnada. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Santa Marta, el 13 de diciembre de 2012, en el proceso que promovió RAFAEL EMILIO SUÁREZ BUSTAMENTE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”.

Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 13