SL13175-2017 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 51500 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL13175-2017 Radicación n.° 51500 Acta N° 06 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 30 de septiembre de 2010, en el proceso instaurado por HERNÁN URIBE NIÑO contra la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S. A. ESP.

ANTECEDENTES Hernán Uribe Niño llamó a juicio a la empresa Electrificadora de Santander S. A. ESP, para que se declarase que: i) prestó los servicios personales desde el 22 de marzo de 1973 hasta el 30 de julio de 1998, es decir por espacio de 25 años, 4 meses y 8 días; ii) que el 1° de abril de 1994 tenía más de 20 años de servicios como servidor público en la entidad demandada; iii) que al 1° de abril de 1994 el actor tenía más 40 años de edad y más de 15 años como servidor público por tanto se encontraba en el régimen de transición; iv) que el régimen pensional aplicable a él es el consagrado en la Ley 33 de 1985 para los servidores públicos; v ) que como consecuencia de la anterior declaración, se ordenara a la Electrificadora de Santander a reconocer y pagar la pensión de jubilación a partir del 3 de diciembre de 2002, en cuantía de $12.432.774,oo, lo que corresponde al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, actualizados con el IPC y con los incrementos legales; vi) que se condene a la demandada a pagar una suma igual al salario que venía devengado en el momento del retiro, a partir del 2 de julio de 2005, momento en el que expiró el plazo de 90 días de haber sido presentados los documentos para el reconocimiento pensional, lo anterior como sanción por no haberla reconocido de conformidad con lo previsto en el artículo 8° de la Ley 10 de 1972; vii) a la indexación de las condenas, o en subsidio al pago de intereses moratorios y; viii) a las costas y agencias en derecho.

Fundamentó sus peticiones, en que la demandada es una sociedad anónima de economía mixta, descentralizada indirecta, de orden nacional, que en sus inicios era una sociedad de responsabilidad limitada y que fue reformada en varias ocasiones hasta su transformación como empresa de servicios públicos domiciliarios; que sus trabajadores tendrían un carácter de particular; que el demandante prestó los servicios a la electrificadora desde el 22 de marzo de 1973 hasta el 30 de julio de 1998, es decir, por 25 años 4 meses y 8 días; de los cuales 13 años, 9 meses y 22 días lo fueron como trabajador oficial, como empleado público 8 años, 6 meses y 17 días y, 3 años como trabajador particular.

Comentó que mediante reforma estatutaria del 18 de agosto de 1995 la demandada determinó que las relaciones jurídicas de los trabajadores de la ESSA se regirían por las disposiciones del CST, momento en el cual la parte activa ya tenía trabajados 22 años y 5 meses con la electrificadora, que al 1° de abril de 1994 entró a regir la Ley 100 de 1993 y que el actor ostentaba más de 15 años de servicio público y más de 40 años edad y que cumplió los 55 años el 2 de diciembre de 2002.

Manifestó que era beneficiario del régimen de transición pensional, que mediante Resolución 5542 de 2004 el ISS de Santander le negó el reconocimiento de la pensión; que ésta es una pensión compartida la cual debe ser asumida por la Electrificadora de Santander S.A. ESP; que el 18 de febrero de 2005 el demandante presentó solicitud del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al Gerente General de la parte pasiva del presente proceso; para su reconocimiento a partir del 3 de diciembre de 2002 cuando cumplió los 55 años de edad y por tener más de 20 años continuos de servicios; que el régimen legal aplicable era el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 pero que la entidad accionada le respondió negativamente el 31 de mayo de 2005 al considerar que no reunía con los requisitos exigidos y por lo tanto quien debía asumirla era el ISS y que además le manifestó reconocer solo pensiones convencionales al personal con un lapso no inferior a 25 años de servicio y que cuenten con 50 años de edad; que tampoco contaba con caja de previsión y sus trabajadores fueron afiliados al ISS.

Dijo que dentro de los hechos de la demanda se hace mención al capital suscrito por ESSA, así como a la participación del Estado en ésta entidad; solicitó se declarara que en el último año de servicios, su salario promedio fue de $16.577.032, según certificación del departamento respectivo de la empresa; que el ingeniero tiene derecho a la actualización según el IPC; también afirma que la pensión inicial de jubilación debió ser de $12.432.774, mensuales según las fórmulas aplicadas en su cálculo.

Por último señaló que elevó ante la Electrificadora consulta administrativa y que ESSA le dio respuesta «el 20 de diciembre de 1984 mediante memorando DPB -897 », folio 97, donde le remite el documento SAF- 105-84 de la subgerencia administrativa y financiera, que trata del régimen prestacional para los empleados públicos de la empresa en el que se precisa que la jubilación se regiría por el Decreto 1848/68 artículo 68, esto es, 20 años de servicios y 55 años de edad para hombres y con 20 años de servicios y 50 años de edad para mujeres.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que Electrificadora de Santander es una sociedad anónima de economía mixta, conforme al registro de la Cámara de Comercio y a la escritura pública señalada; también aceptó la transformación a una empresa de servicios públicos domiciliarios.

No discute la relación laboral ni su duración de 25 años, 4 meses y 8 días, sin embargo, aclaró que no existe prueba en el expediente del tiempo que manifestó estar vinculado como trabajador oficial cuya fecha de finalización en este cargo fue el 13 de enero de 1987 y del inicio como empleado público el 14 de enero de 1987. Respecto a la reforma estatutaria del 18 de agosto de 1995 que se le realizó a ESSA y que permitió que toda relación laboral se rigiera por el CST la declaró como cierta, así como frente al hecho del tiempo laborado por el actor y la edad que manifestó tener para el 1 de abril de 1994.

Tampoco discutió que el 2 de diciembre de 2002 cumplió 55 años y que el demandante radicó documentos para el reconocimiento de su jubilación en el ISS, así como la negación a la prestación solicitada a través de la resolución emitida por la entidad de seguridad social, con el argumento que se trataba de una pensión compartida con la Electrificadora.

Aceptó que el accionante elevó el 18 de febrero de 2005 solicitud para el reconocimiento pensional ante la demandada y ratificó que le respondió con el argumento que no puede la entidad asumir las mesadas pensionales de la parte activa por falta de requisitos, además porque ésta debe asumirla el ISS; que es cierto el hecho que la empresa dijo reconocer pensiones convencionales a quienes lleven 25 años de servicios y cuenten con 50 años de edad y que él no cumplía con esos requisitos.

Por último, aceptó que la demandada no cuenta con caja de previsión y por ello sus trabajadores están afiliados al ISS y declaró cierto el agotamiento del requisito de la reclamación administrativa. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de obligación a cargo de la demandada, de prescripción, de buena fe y la compensación que respalda en el acta de conciliación que allegó al proceso.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 17 de julio de 2009 (folios 310 y ss.), declaró que Hernán Uribe Niño tiene derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación de que trata el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 a partir del 3 de diciembre de 2002 y, condenó a la demandada a pagar al actor la suma de $752.732.524.01 por concepto de mesadas causadas a partir del 3 de diciembre de 2002 y hasta el 3 de diciembre de 2007, indexadas hasta la fecha de la sentencia sin perjuicio de su posterior actualización hasta cuando se verifique su pago.

Condenó en costas a la parte demandada. El sentenciador de primer grado al analizar el objeto del debate, estableció que como el actor a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía consolidados los requisitos para acogerse al régimen de transición de que trata el artículo 36 del citado estatuto, toda vez que tenía más de 40 años de edad y acreditados los 15 años al servicio de la empresa en calidad de trabajador oficial, estaba amparado por la preceptiva de la Ley 33 de 1985, razón por la que consideró no perdía el derecho a solicitar la pensión de jubilación, a pesar que la empresa con posterioridad hubiera sido privatizada.

Se adentró en el estudio para establecer si el accionante podía acceder a la pensión de la Ley 33 de 1985 y concluyó que, al haber prestado sus servicios laborales en la entidad demandada desde el 22 de marzo de 1973 al 1 de agosto de 1995, fecha en que cambió la naturaleza jurídica la demandada, tenía garantizados más de 20 años continuos como trabajador oficial, pero no así la edad exigida de los 55 años requeridos por la normativa indicada, los que cumplió el 3 de diciembre del año 2002, conforme a lo acreditado por el registro civil de nacimiento obrante a folio 47.

Con los anteriores derroteros, definió el a quo que el derecho pensional del reclamante se circunscribía a la normativa de la Ley 33 de 1985, ordenando a la electrificadora demandada reconocerle la pensión de jubilación a su extrabajador hasta tanto se le conceda la de vejez, que para el presente caso lo era el 2 de diciembre de 2007, aclarando que a la fecha de la sentencia no se ha demostrado que el actor tenga el reconocimiento de esta acreencia. Al ocuparse del cálculo del IBL dejó precisado que como la prestación económica referida se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993 y que se encuentra amparado por el régimen de transición, la aplicación de la Ley 33 de 1985 solo será en relación a los conceptos de edad, tiempo de servicios y monto, pero no en lo concerniente a la base salarial, que para el efecto lo es el inciso 3° del artículo 36 de la ley inicialmente referida y fulminó condena en esos términos, realizando operaciones aritméticas que terminaron con la una condena a cargo de la Electrificadora por $752.732.524.01, por mesadas causadas desde el 3 de diciembre de 2002 hasta el 3 de diciembre de 2007, indexadas, más las costas.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante fallo del 30 de septiembre de 2010, resolvió la apelación interpuesta por la apoderada de la parte demandada, revocando la sentencia de primera instancia; igualmente declaró probada la excepción de cosa juzgada y, condenó en costas de ambas instancias a la parte demandante.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que aunque el demandante tendría el derecho pensional materia de la demanda o en otras palabras, la sentencia acusada debía ser confirmada, por cuanto la jurisprudencia ha reiterado que en casos como el presente, de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985 afiliados al ISS pero que no cuentan con la caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1° de ésta ley debe ser reconocida y pagada en principio por la entidad empleadora, existe un hecho que da al traste con las pretensiones de la demanda, ya que aparece demostrado en el expediente que entre las partes en contienda, se celebró una conciliación (folios 119 a 122) ante el entonces Ministerio del Trabajo y la Seguridad Social que surtió todos los efectos legales que impide que las súplicas de la demanda tengan tránsito favorable y vocación de prosperidad.

Transcribe los artículos 6 y 8 del acta y concluye que como el demandante para la fecha en que firmó la conciliación (agosto 30 de 1997), no tenía cumplidos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación de que trata el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, tenía la facultad de conciliar la pensión de jubilación, como lo hizo; liberando de esta prestación a la demandada y sometiéndose solamente a la normatividad que sobre la misma se tiene previsto para la de vejez a cargo del ISS, lo que le impide ahora reclamar la pensión de jubilación antes reseñada, pues tal acuerdo hizo tránsito a cosa juzgada.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se confirme la de primera instancia y la respectiva provisión sobre costas. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, por vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, que fue replicado por la demandada.

CARGO ÚNICO Dice que la sentencia acusada viola, indirectamente y por aplicación indebida, los artículos 305, 306 y 332 de CPC y el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en relación con los artículos 60, 61, 78 y 145 del CPTSS, y 19 de la Ley 640 de 2001. Señala que por haber apreciado mal el acta de conciliación de folios 119 a 122, el Tribunal incurrió en el error ostensible de hecho de dar por demostrado que existe cosa juzgada entre las partes.

Para ello transcribe apartes de las consideraciones del juez de alzada e indica que el error se centra cuando dijo: Sin embargo, existe un hecho que da al traste con las pretensiones de la demanda. Evidentemente, en el expediente aparece demostrado que entre las partes aquí en contienda, se celebró una conciliación ante el entonces Ministerio del Trabajo y Seguridad Social (fls119 a 122) que surtió todos los efectos legales e impide, se reitera, que las súplicas de la demanda tengan tránsito favorable vocación de prosperidad.

Sorprendentemente, sobre éste aspecto, el libelo genitor no dijo nada ni al juez de instancia le mereció consideración alguna. Precisamente, uno de los reparos que la apelación le hace al fallo de instancia es el atinente al desconocimiento que hizo el operador judicial de instancia a las declaraciones de voluntad vertidas en el acta de conciliación suscrita entre las partes no. AK-310, suscrita el 27 de agosto de 1997, “relacionadas con la aceptación del régimen pensional a cargo del ISS y la renuncia a las reclamaciones judiciales y administrativas en relación con la pensión de jubilación y/o vejez a cargo de la empresa, en consecuencia, desconoció los efectos jurídicos del acto conciliatorio ” (fl.330)” (Destacado fuera de texto, subrayas del suscrito para destacar la cita del texto).

Relata que el Tribunal llegó a esa sesgada conclusión, fruto de la indebida apreciación que hizo de la conciliación. Precisa que la conciliación en su cláusula primera, determina que de acuerdo con la Ley 142 de 1994, los trabajadores de empresas como la accionada, tenían el carácter de trabajadores particulares regidos con el Código Sustantivo del Trabajo y la Ley 50 de 1990 que lo modificó. Respecto de la segunda cláusula dice, que de acuerdo al marco sectorial que vincula a la demandada, se acordó excluir del campo de aplicación de los beneficios convencionales a los trabajadores que ocupen cargos de dirección y confianza hasta el tercer nivel.

En lo concerniente a la cláusula tercera, hace una transcripción parcial que refiere que la remuneración del personal directivo: […] debe desligarse de los beneficios convencionales pactados con los trabajadores, con el fin de estimular el desarrollo y mejoramiento continuo de la productividad empresarial y evaluar y premiar el esfuerzo de las administraciones por mejorar la gestión. En la cláusula cuarta afirma que se consignó que: […]la exclusión convencional es un mecanismo legal que permite establecer regímenes salariales y prestacionales diferentes al convencional para el personal que se excluye, mediante sistemas compensatorios de las prestaciones desmontadas En la quinta, expresó que el actor era directivo de primer nivel de la accionada y que, por razón de las nuevas políticas salariales, había dejado de percibir la totalidad de los beneficios convencionales, inclusive del plan de jubilación anticipada, situación que el actor expresamente manifestó conocer y aceptar voluntariamente.

Que así mismo, aceptó acogerse a la modalidad de salario integral y a la Ley 50 de 1990. En esa misma cláusula conciliatoria se convino por las partes: Que en virtud del acuerdo 011 de 1997 emanado de la Junta Directiva ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S. A. ESP, se acordó reconocer una suma de dinero a título de compensación a quien al ser excluido de la convención colectiva perdían la totalidad de los privilegios en ella contenidos.

Frente a las cláusulas indicadas, dice la censura, el objetivo de la conciliación fue el reconocimiento de una suma de dinero al actor a título de compensación por haber perdido todos los privilegios convencionales pactados entre empresa y trabajadores y haberse acogido a las disposiciones de la Ley 50 de 1990, y que ese acuerdo se ratificó en la cláusula sexta cuando se dijo que ese reconocimiento económico compensaba: […]cualquier perjuicio que pueda sufrir por la pérdida de los beneficios convencionales y en especial lo relativo al reconocimiento de la pensión de jubilación y/o vejez anticipada.

Refiere que en el acuerdo conciliatorio no convinieron un pacto relativo a la pensión legal de jubilación, puesto que ninguna norma de rango legal, vigente para la época, consagraba el derecho a una pensión de jubilación o de vejez anticipada. Transcribe parcialmente la cláusula octava en lo pertinente a: Que en desarrollo de su propia voluntad y en forma libre y espontánea renuncia a cualquier reclamación judicial y/o renunciados, anteriores o posteriores a esta acta en relación con la convención colectiva y en especial con lo relativo a la pensión de jubilación y/o vejez a cargo de la empresa que tiene establecida la convención colectiva existente en la institución. Y enfatiza que en esta cláusula solo se habla de la pensión de jubilación o vejez que tiene establecida la convención colectiva, que no se hace referencia a la pensión legal, como lo entendió erradamente el Tribunal.

Que cuando el demandante dijo que se acogía en un todo a las normas que sobre pensión de vejez tenía previsto el ISS, no suponía renuncia expresa a la pensión de jubilación consagrada en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985. Prosigue su cargo diciendo que la cláusula novena de la conciliación, reitera cuáles fueron los motivos de conciliación pues se expresó: […] Que la renuncia a reclamaciones a que se contrae este documento es plena y cubre todo lo relacionado con los beneficios supralegales contenidos en la convención colectiva vigente declarando en tal sentido a la empresa a paz y salvo por todo concepto al régimen convencional del cual fue excluido y con los pagos y liquidaciones que con esta se protocolizan en razón de hallarlos ajustados a derecho en todos sus aspectos.

Cierra la demostración del cargo señalando que el error del Tribunal consistió en fundar su decisión en solo dos cláusulas de la conciliación y que, si hubiese leído el acta en su integridad, habría concluido que no había cosa juzgada entre las partes y que el demandante tenía derecho a la pensión de jubilación prevista en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

RÉPLICA La parte opositora ataca el único cargo con el argumento que el censor estimó violadas normas de carácter procesal impidiendo con ellas la revisión de norma sustantiva, lo que va en contravía del criterio aplicable por la Corte Suprema de Justicia, pues en los recursos de casación no se habla de vicios in procedendo, sino in judicando que es el que ataca un mal proceder por parte del ad-quem.

Manifiesta la opositora que no evidencia el error de hecho endilgado, pues pretende aplicar su propio criterio de interpretación sin desvirtuar con su carga demostrativa la ilegalidad de la sentencia que acusa. Arguye que la decisión del Tribunal goza de presunción de acierto y legalidad y, por lo mismo no le es dado a la Corte entrar a su examen oficioso, siendo consecuencial no casar la sentencia emitida por el juez de apelaciones de Bucaramanga en razón a que aplicó la norma pertinente, y para sustentar su postura cita la sentencia CSJ SL, 2 may. 1997, Rad. 9301, así como algunas adicionales que ratifican su exposición sobre los requisitos para presentar el recurso extraordinario de casación por vía indirecta, por error de hecho.

A su vez, pondera el estudio que realizó el Tribunal del acta de conciliación y transcribe los apartes en los cuales se pactó la renuncia expresa de las obligaciones que tenía a su cargo el empleador al momento de suscribirla y la que aceptó el actor, dando validez jurídica al acuerdo efectuado entre las partes ante el antiguo Ministerio del Trabajo y Seguridad Social.

Puntualiza que los efectos de las actas de conciliación son ampliamente desarrollados por la jurisprudencia de esta Corporación. Finaliza afirmando que al no presentarse razón para que la Corte Suprema de Justicia censure la decisión de existencia de cosa juzgada tomada por el Tribunal, no se debe casar la sentencia del 30 de septiembre de 2010.

CONSIDERACIONES No es de recibo para la Sala el reproche que hace la réplica al cargo propuesto, porque claramente se observa que está enderezado por la vía fáctica bajo la modalidad de aplicación indebida, pues la recurrente afirma la existencia de un error de hecho en la sentencia, con base en la valoración que hizo el Tribunal del acta de conciliación aportada como prueba al proceso al declarar probada la excepción de cosa juzgada, lo que conllevó, al desconocimiento de la pensión consagrada en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

Por lo anterior, la Sala centra el estudio del recurso extraordinario, en establecer si el Tribunal se equivocó en la valoración y análisis que hizo del acta de conciliación para definir la excepción de cosa juzgada entre las partes en litigio y en tal caso, determinar si le asiste o no al demandante el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación de que trata el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

La censura dice que el Tribunal apreció mal el acta de conciliación de folios 119 a 122, y que por tal razón incurrió en error ostensible de hecho al dar por demostrado que existe cosa juzgada entre las partes. Bajo el derrotero trazado, la Sala precisa que el juez colegiado fundamentó su decisión de tener por probada la excepción de cosa juzgada entre las partes en controversia, al considerar que en el acta de conciliación de fecha 30 de agosto de 1997, el actor acordó la negociación de la pensión de jubilación y optó por someterse a la pensión de vejez a cargo del ISS, lo que según el ad-quem, impidió reclamar la jubilación consagrada en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Se tiene entonces que el juez de apelaciones basó su decisión en las cláusulas 6 y 8 del acuerdo conciliatorio que reprodujo en la sentencia que se reprocha, y que la Sala transcribe a continuación: 6) Que las partes mediante este convenio y con el pago de la suma de dinero de que trata el numeral siguiente, dejan conciliada cualquier diferencia que hubiera tenido origen en el contrato de trabajo que los ha vinculado hasta la fecha, aceptan la liquidación de prestaciones que a esta se anexa manifestando su entera conformidad en cuanto a las cantidades en ella contenidas, reconocen que los derechos legal y convencionalmente reconocidos le han sido cubiertos en su totalidad, en su oportunidad y en la cuantía correspondiente y que por lo tanto la empresa nada le adeuda al respecto y que cualquier diferencia en tal sentido queda totalmente conciliada y que además queda compensado cualquier perjuicio que pueda sufrir por la pérdida de beneficios convencionales y en especial lo relativo al reconocimiento de la pensión de jubilación y/o vejez anticipada o por cualquier error u omisión en que hubiese podido haberse incurrido en el pago en general de las obligaciones laborales a cargo de la empresa hasta el treinta de agosto de 1997. 8) Que en desarrollo de su propia voluntad y en forma libre y espontánea renuncia a cualquier reclamación judicial y/o administrativa en relación con los pagos recibidos y los beneficios excluidos y/o renunciados, anteriores o posteriores a esta acta en relación con la convención colectiva y en especial con lo relativo a la pensión de jubilación y/o vejez a cargo de la empresa que tiene establecida la convención colectiva existente en la institución y por lo tanto reconoce que en tal materia se acoge en un todo a las normaciones (sic) que sobre tal prestación tiene prevista la ley para la pensión de vejez a cargo del ISS y/o las entidades autorizadas para su reconocimiento, haciendo la manifestación de su conformidad acerca de que hasta la fecha la empresa ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P. ha cubierto a la seguridad social la totalidad de los aportes semanales por concepto de pensión, en la cuantía correcta y sobre la base salarial correspondiente declarándola a paz y salvo hasta la fecha por todo concepto que tenga que ver con dicha prestación social.

(resaltado del original). El ad quem, atendiendo el contenido de la transcripción, se ciñó a lo literal de la manifestación de las partes, lo que además destacó en negrilla e interpretó que la renuncia que hizo el trabajador fue respecto de la pensión de jubilación legal consagrada en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985. Así mismo, sostiene la sentencia acusada, que el demandante manifestó que renunciaba a cualquier reclamación judicial o administrativa anterior o posterior a la conciliación, en relación con la convención colectiva y en especial a lo correspondiente a la pensión de jubilación y/o vejez a cargo de la empresa que se encuentra reconocida en la convención colectiva, dejando claro que se acogía en esta materia pensional, a la normatividad legal para pensión de vejez a cargo del ISS.

Confrontando la Sala el acta de conciliación con la sentencia impugnada, determina que las cláusulas 6 y 8 del acta, hacen referencia a la pensión de jubilación convencional, pues así lo reitera el acta cuando en su texto dice que se concilia « los derechos legal y convencionalmente reconocidos le han sido cubiertos en su totalidad » y agrega refiriéndose al tema negociado « que además queda compensado cualquier perjuicio que pueda sufrir por la pérdida de los beneficios convencionales y en especial lo relativo al reconocimiento de la pensión de jubilación y/o vejez anticipada».

Descendiendo al tema de análisis, encuentra la Sala que el Tribunal dio un alcance equivocado a la conciliación cuestionada, pues al valorar el acta conciliatoria erró al afirmar que el demandante, con el acuerdo renunció a la pensión legal de jubilación, de que trata la Ley 33 de 1985, cuando las partes en modo alguno hicieron alusión a dicha prestación. Si bien en el acta el demandante dijo acogerse a la pensión del ISS, debe precisarse que la pensión de jubilación oficial es independiente a la de vejez, pues tal y como lo ha dicho, esta Corporación, que el sistema jubilatorio para los empleados oficiales no es el mismo que el consagrado para los particulares porque mientras el ISS asumió el riesgo de estos últimos, para los empleados oficiales no se previó en el estatuto pensional que el ISS reemplazara su régimen jubilatorio y tampoco una transición entre uno y otro subsistiendo entonces este régimen independientemente de la afiliación al ISS, razón por la cual la jubilación corre a cargo de la empresa obligada, independientemente de poder ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago de la pensión de vejez por el ISS.

La Corte ha emitido pronunciamientos sobre este tema, refiriendo para el caso la sentencia CSJ SL 6908-2014 que en lo pertinente dice: La literalidad del texto reproducido refleja una consecuencia inexorable, como es que lo que en realidad las partes conciliaron fue una pensión de jubilación consagrada en una convención colectiva de trabajo.

Ningún otro entendimiento se puede desprender de lo que las partes acordaron. Ahora, si ello es así, tampoco queda duda sobre el error mayúsculo del Tribunal al entender que la pensión futura convencional de jubilación que se concilió, abarcaba también la pensión legal de jubilación por tener ambas el propósito de cubrir el riesgo de vejez, puesto que, entre una y otra existen diferencias radicales: 1º) La pensión convencional halla su fuente en el acuerdo de voluntades, mientras que la legal se establece por ministerio de la ley. 2º) La pensión convencional, en principio, solo puede ser derogada o modificada por las mismas partes que celebraron el acuerdo colectivo o contrato, mientras que la segunda por voluntad del legislador, claro está, respetando los derechos adquiridos. 3º) Los requisitos y condiciones para la causación de la pensión legal se encuentran en la ley, mientras que los de la convencional reposan en el respectivo pacto, acuerdo o convenio.

Lo anterior puede verse en el siguiente cuadro: Significa lo anterior que ambas prestaciones gozan de autonomía, a tal punto que si la disposición legal que consagra el derecho, es derogada, la pensión convencional mantiene su vigencia hasta tanto sea enervada por la voluntad de las partes. Frente a esta misma demandada, la Corte en anteriores oportunidades había expresado su criterio mayoritario en las sentencias CSJ SL, 12 nov. 2008, rad. 33217;

CSJ SL, 10 feb. 2009, rad. 32184; CSJ SL, 13 mar. 2012, rad. 41022, y en esta última -rememorando lo expresado en las dos primeras- dijo: Cuando el Tribunal afirmó que lo que las partes habían conciliado era la expectativa del demandante frente a la pensión de jubilación convencional, en manera alguna distorsionó o alteró el contenido del documento, sino que simplemente se ajustó a su tenor literal y a lo que realmente muestra el referido elemento de convicción, pues efectivamente lo que las partes convinieron fue el reconocimiento de una suma dineraria ‘en razón al pacto único por concepto de la Pensión Futura de Jubilación establecida convencionalmente…’, lo que indica sin duda que la obligación que se concilió fue la relativa a la pensión de jubilación consagrada en la convención colectiva de trabajo y no otra distinta…”.

Empero, la conclusión del Tribunal según la cual no debía confundirse la pensión convencional no se exhibe descabellada, pues en verdad la una y la otra tienen naturaleza diferente. De manera que si la demandante concilió por una suma única de dinero la expectativa de su pensión convencional, esa suma únicamente cobijaba a esa pensión y no a otra, pues expresamente en el texto conciliatorio se dejó consignado que la cantidad dineraria hacía referencia a la pensión convencional sin que se dijera o se pudiera deducir necesariamente que se podía imputar a cualquiera otra pensión de jubilación. Como ha quedado demostrado el ostensible error de hecho del Tribunal por la vía fáctica, al dar por demostrado que existe cosa juzgada en relación a la pensión legal de jubilación, el cargo prospera.

Sin costas en el recurso de casación. SENTENCIA DE INSTANCIA Adicional a lo reseñado, al resolverse el cargo que resultó fundado, es necesario en sede de instancia señalar que no discutió la demandada los extremos laborales ni la fecha de nacimiento del actor, luego, quedó acreditado que nació el 3 de diciembre de 1947 y que cumplió los 55 años de edad el 3 de diciembre de 2002.

Igualmente, que inició labores como trabajador oficial el 22 de marzo de 1973 hasta el 1° de agosto de 1995, esto es, por más de 20 años de servicio en el sector oficial y luego se desempeñó como trabajador particular del 2 de agosto de 1995 al 30 de julio de 1998. En consecuencia, se le debe dar la razón a la juez de primer grado al otorgar al demandante la pensión de jubilación de que trata el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, por considerar que pertenecía al régimen de transición bajo la óptica de tener más de 40 años de edad al 1° de abril de 1994 y acreditar más de 15 años de servicio en calidad de trabajador oficial para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, adicional a que reunía en tiempo servido al sector oficial, más de 20 años, los que cumplió cuando la entidad demandada tenía el carácter oficial y aún no se había transformado en empresa particular.

Es del caso precisar que la entidad demandada estuvo clasificada como una Sociedad de Economía Mixta perteneciente al orden nacional, que en virtud de la Ley 142 de 1994, mediante escritura 2.673 del 5 de agosto de 1995, se transformó en Empresa Mixta de Servicios Públicos, cambiando su naturaleza jurídica y consecuencialmente la de sus trabajadores, quienes adquirieron el carácter de trabajadores particulares.

Necesario es referir los términos en que el juez del conocimiento liquidó la pensión y al efecto se tiene que consideró que como el Sistema General de Pensiones empezó a regir el 1° de abril de 1994, el promedio para calcular el IBL del demandante es el que corresponde al tiempo que laboró el actor en la empresa demandada, después de haber entrado en vigencia la ley en cita hasta la fecha de su retiro definitivo, o sea 30 de julio de 1998 cuando ya ostentaba la condición de trabajador particular, con un promedio actualizado de $9.726.164,65 mensual, por tener para ese momento un salario que al calcularle el 75% obtuvo como mesada inicial de $7.294.623.49, a la que le calculó el IPC anual hasta obtener la del año 2007 que ascendió a la suma mensual de $9.605.256.21, ordenando además la indexación. Esta Sala evidencia el errado criterio con el que el juez del conocimiento acogió lo normado por el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para calcular el IBL de la pensión del accionante, al igual que no es dable tomar ingresos que el accionante tuvo como trabajador particular para liquidar una pensión de naturaleza oficial y por ello se procede a su modificación. En efecto, para calcular el ingreso base a fin de liquidar la pensión de la Ley 33 de 1985 al demandante, se debe tener en cuenta solo la remuneración y los conceptos salariales y/o prestacionales certificados por la empresa para la época que fungía como trabajador oficial, pues se está accediendo a una pensión oficial, razón suficiente para no atender los factores salariales que devengó el actor en su calidad de trabajador particular: El artículo 1° de la Ley 33 de 1985 dice: El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

El artículo 1° de la Ley 62 de 1985, por la cual se modifica el artículo 3° de la Ley 33 de 1985 expresa: Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. Queda entonces verificado que al actor se le debe aplicar lo normado por la Ley 33 de 1985, pero como es beneficiario del régimen de transición y causó el derecho en vigencia de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con el criterio de la Sala se debe liquidar la pensión y definir el ingreso base de liquidación conforme al inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho que al 1° de abril de 1994 son 8 años, 8 meses y dos días, hasta el 3 de diciembre de 2002, fecha en que se cumplió 55 años de edad; o en su defecto con toda la vida laboral como servidor oficial en caso de que le sea más favorable.

Planteado así el tema con relación al IBL referido; se debe igualmente tener en cuenta que, frente a los factores salariales a considerar, que son los que indica el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, que en su literalidad consagra: El artículo 6o del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de Cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados.

Ahora, en atención a lo estatuido por el artículo 18 del Acuerdo 224 de 1966, esto es la compartibilidad de las pensiones, la entidad demandada debe asumir la prestación económica reclamada desde el 3 de diciembre de 2002, fecha en que el actor cumplió los 55 años de edad, hasta el 2 de diciembre de 2007, momento en el que el ISS asume el riesgo por encontrarse acreditado a folio 47 que el actor contaba con las semanas requeridas para la pensión de vejez, debiendo asumir la empresa accionada desde esa última data solo el mayor valor, si existiere, entre el reconocimiento pensional otorgado por el ISS y el que se le está otorgando con el recurso extraordinario por pensión de jubilación. Valga reiterar lo ya expuesto por esta Sala en el estudio del recurso de casación al definir cuál era el régimen aplicable al actor, estableciéndose que es la Ley 33 de 1985, o sea cumpliendo los requisitos de 20 años de servicios continuos o discontinuos al servicio de una entidad pública y 55 años de edad, que además el sistema jubilatorio para los empleados oficiales no es el mismo que el consagrado para los particulares en razón a que mientras el ISS asumió el riesgo de estos, pero no pasó lo mismo con los empleados oficiales pues no se previó el reemplazo del sistema jubilatorio subsistiendo este régimen a cargo de los empleadores hasta que se verifique el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS, siempre y cuando el empleador haya afiliado a sus trabajadores y cumplido con su deber de pago de aportes, debiendo asumir el mayor valor de la pensión de vejez si se llega a presentar tal evento, y para el caso está aceptado por el accionante que estuvo afiliado al ISS y acreditado mediante la Resolución n.° 5542 de 2004 (f.° 47-48).

Ahora, como el actor cumplió los 55 años de edad el 3 de diciembre de 2002 y los 60 años los cumplió el 3 de diciembre de 2007, es la empresa demandada la que asume esta prestación oficial, mientras el ISS reconoce la de vejez, a la espera de la liquidación que se verifique por el Instituto para asumir en dado caso el mayor valor de esta.

Respecto de las excepciones de inexistencia de la obligación a cargo de la demandada, argumentada en que la Electrificadora afilió al actor al ISS para la cobertura de riesgo de vejez, invalidez y muerte desde 1973, suficientes han sido los razonamientos expuestos en el recurso extraordinario para declararla no probada, esto es, que el sistema jubilatorio para los empleados oficiales no es el mismo que el consagrado para los particulares porque mientras el ISS asumió el riesgo de estos últimos, para los empleados oficiales no se previó en el estatuto pensional que el ISS reemplazara su régimen jubilatorio y tampoco una transición entre uno y otro subsistiendo entonces este régimen independientemente de la afiliación al ISS, razón por la cual la jubilación corre a cargo de la empresa obligada, independientemente de poder ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago de la pensión de vejez por el ISS.

La compensación y buena fe, basada en la conciliación verificada el 27 de agosto de 1997, mediante la que el accionante aceptó compensar los posibles perjuicios, en especial lo relativo al reconocimiento de la pensión de jubilación y/o vejez, hay que reiterar que las partes conciliadoras, si acordaron acuerdo económico frente a la pérdida de beneficios convencionales, pero no frente al reconocimiento de la pensión legal de jubilación como ya quedó expuesto, sin que por ello deba analizarse comportamientos o conductas desleales, toda vez que este reconocimiento pensional no depende de ello, razones suficientes para declarar no probadas estos medios exceptivos.

La excepción de prescripción, conforme lo analizó el a-quo no procede en razón a que la vía gubernativa se agotó el 18 de febrero de 2005 y el reconocimiento pensional se hace a partir del 3 de diciembre de 2002, o sea antes de cumplirse el término trienal exigido para su prosperidad (artículo 151 del CPTSS). A fin de imponer una condena en concreto conforme al artículo 307 del CPC hoy 283 del CGP y como quiera que no se cuenta con todos los soportes de los pagos efectuados al actor, para mejor proveer, se solicitará a la empresa demandada allegar a esta Corporación dentro de 15 días siguientes, los conceptos salariales y prestacionales de éste, de todo el tiempo en que estuvo vinculado como trabajador oficial en la entidad demandada, conforme al artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, esto es, que contenga (i) La asignación básica mensual;

(ii) Los gastos de representación; (iii) La prima técnica, cuando sea factor de salario; (iv) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. (v) La remuneración por trabajo dominical o festivo; (vi) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; (vii) La bonificación por servicios prestados y que hayan servido de base para calcular los aportes a la seguridad social.

Las costas de las instancias se resolverán al momento de dictar la sentencia en concreto. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el treinta (30) de septiembre de dos mil diez (2010) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HERNÁN URIBE NIÑO contra la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S. A. ESP.

En sede de instancia y para poder proferir condena en concreto, se ordena: Conforme al artículo 307 del CPC hoy 283 del CGP, y como quiera que no se cuenta con todos los soportes de los pagos efectuados al actor, para mejor proveer, se solicitará a la empresa demandada allegar a esta Corporación dentro de 15 días siguientes, los conceptos salariales y prestacionales de éste, de todo el tiempo en que estuvo vinculado como trabajador oficial en la entidad demandada, conforme al artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, esto es, que contenga (i) La asignación básica mensual;

Cumplido lo anterior, vuelva la actuación al Despacho para lo pertinente Sin costas en el recurso extraordinario. Notifíquese, publíquese, cúmplase. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 29 SCLAJPT-10 V.00 Pensión legal Pensión convencional Fuente: Ley Acuerdo de voluntades Extincióno modificación: Por ministerio de la ley, respetando los derechos adquiridos Por acuerdo entre las partes.

Requisitosy condicionespara su causación: Los que determine la ley Los que determinen libremente las partes