SL1317-2023 — Corte Suprema

SL1317-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Jimena Isabel Godoy Fajardo

Decreto 1887 de 1994Decreto 2665 de 1988Ley 100 de 1993Ley 1116 de 2006Ley 222 de 1995Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - De acuerdo con el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 se aplica la presunción legal o «iuris tantum» de responsabilidad subsidiaria a la empresa matriz respecto de las obligaciones insolutas a cargo de la sociedad intervenida, siempre que esta haya sido sometida a concordato o liquidación obligatoria con ocasión al ejercicio de la potestad de control por parte de aquella Tesis: «Superado lo anterior, se encuentra que el recurso extraordinario se encamina, inicialmente a que no se grave con la responsabilidad subsidiaria a la Federación Nacional de Cafeteros, sino al Ministerio de Hacienda, toda vez, que considera que la sociedad recurrente actuó como un simple mandante, mientras que la Nación Ministerio de Hacienda era el mandatario, sin embargo, ello no es posible, pues la disertación y conclusión del juez plural de instancia, sobre la obligada a responder, encuentra asidero en la doctrina de la Sala, contenida en sentencia CSJ SL15310-2014 reiterada, entre otras, en CSJ SL1973-2019, CSJ SL471-2019, donde se dilucidó que, la sociedad matriz o controlante Federación Nacional de Cafeteros sí es responsable subsidiaria cuando no desvirtúa la presunción legal del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995. En los pasajes respectivos se lee: “No controvierte la censura la inferencia del Tribunal relativa a la condición de controlante o matriz de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, respecto de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., EN LIQUIDACIÓN, sino que acusa al juez de la alzada de equivocarse al dar por probado que la liquidación de la segunda obedeció a actuaciones de la primera. Para la Sala, está claro que el Tribunal para deducirle responsabilidad subsidiaria a la FEDERACIÓN, una vez estableció el carácter de controlante de la FEDERACIÓN sobre la CIFM, partió de la aplicación del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; en otras palabras, hizo producir efectos a la presunción legal allí consagrada, según la cual: Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por causa diferente. Tal presunción, que estimó el ad quem, no puede ser desvirtuada por el único documento que censura el recurrente, correspondiente al Acta de la Asamblea General de Accionistas, pues si se examina en detalle el texto del acta de marras, se trata de un documento declarativo no manuscrito y que carece de firma. Argumentación que fue reiterada en fallo CSJ SL3154-2022». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - La calidad de administrador del Fondo Nacional del Café que tiene la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, a la luz de lo dictado por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU-1023-2001 permite deducir su responsabilidad en el pago de los derechos pensionales de los trabajadores -no obstante, la naturaleza parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del Café, es posible el pago de las condenas- Tesis: «La censura también hace alusión al carácter parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del Café y su imposibilidad de afectación para finalidades como la aquí debatida, sin embargo, la tesis del fallador plural, tal y como lo enunció el ad quem, encuentra apoyo en lo expresado por la Corte Constitucional en el fallo CC SU-1023-2001, pues en algunos de los segmentos de esta providencia, que también duplica el recurrente, se lee: “16. Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante. Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento. En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso. (Subraya la Sala) (…) En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. (…) c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista. Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante. Bajo las anteriores enseñanzas, que prohijó explícitamente el Tribunal, resulta viable la condena, pues según lo adoctrinado, los aludidos recursos sí pueden destinarse al pago de las obligaciones como la que se debate, máxime que como lo dispuso la aludida Corte Constitucional, en dicha sentencia, “las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte (…) del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento”. También sirve enunciar que, como lo refiere la recurrente, la Corte Constitucional en la providencia atrás aludida, dijo que “la declaración de fondo sobre la responsabilidad de la matriz compete tomarla, con valor de cosa juzgada, al juez ordinario y no al juez de tutela”, que fue precisamente lo que hizo el sentenciador plural en esta causa, y el que haya adoptado las enseñanzas de la sentencia de la guardiana de la Constitución, con carácter definitivo, no conduce a considerar que incurrió en algún dislate jurídico, menos aun cuando la tesis es coherente con los precedentes de esta Corporación. De acuerdo con lo expuesto, el ataque no prospera». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores omisos en su deber de afiliación al régimen de pensiones en cualquier época, esto es, antes o después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, deben emitir el correspondiente cálculo actuarial mediante bono o título pensional Tesis: «El punto concreto que el libelista plantea en el segundo ataque, en el que arguye que lo procedente no era condenar a sufragar un cálculo actuarial, sino el pago de las cotizaciones, eventualmente indexadas o con intereses de mora, ya ha sido dirimido por esta Sala de Casación, en el sentido de que, independiente del motivo que haya conducido a la ausencia de los aportes por el tiempo trabajado, el dador de laborío está vinculado al pago del cálculo actuarial, tal y como se lee en la providencia CSJ SL287-2018. De igual manera en el fallo CSJ SL2465-2021, adoctrinó: “[…] corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación”. En consecuencia, el precedente respalda la posición del Tribunal en cuanto dispuso el pago del cálculo actuarial y no de cotizaciones con intereses, como lo reclama el casacionista. En lo atinente al tercer ataque, acepta que la consecuencia de no haber efectuado los aportes, es la de sufragar el cálculo actuarial, pero critica la “forma”, toda vez, que el Colegiado erró al no concluir que debía asumir solo el 75% del valor del mismo, lo que atenta contra el principio de distribución del aporte. Para resolver el cuestionamiento, es importante recordar que la sentencia atrás enunciada, enseñó que el monto corresponde de manera íntegra al dador de laborío: “Con esta imputación pretende la recurrente, como sustento del alcance subsidiario de la impugnación, además de lo ya resuelto respecto a la procedencia del cálculo actuarial, que se disponga su pago únicamente en un 75% a cargo del empleador, por corresponder el 25% restante al trabajador. Al respecto, reitera la Sala que el cálculo actuarial resulta el instrumento idóneo dispuesto para subsanar la falta de afiliación, aun en casos de ausencia de cobertura, en los periodos en los que, consecuencialmente, la asunción del riesgo estaba a cargo del empleador, como respuesta eficaz a los intereses del afiliado al sistema pensional, así como a los objetivos y principios del sistema de seguridad social, puesto que, en aplicación de lo previsto en el parágrafo 1º del art. 33 de la Ley 100 de 1993, el cálculo actuarial a cargo del empleador permite el cómputo de esos tiempos de servicios y, con ello, el reconocimiento de la prestación pensional respectiva. No le asiste razón a la censura, en cuanto a la proporción en la que considera debió ordenarse el pago respectivo, por cuanto, tal como ha tenido oportunidad de precisarlo esta Sala, conforme a la disposición en cita, corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. En consecuencia, sí corresponde como lo determinó el ad quem, pagar el aludido cálculo actuarial de manera íntegra, sin la distribución porcentual que reclama la sociedad recurrente. Los cargos no prosperan». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada Tesis: «Así mismo, se debe destacar que, dentro del análisis del Tribunal para relevar de responsabilidad a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, explicó que esa entidad no tenía débito de cara a lo pretendido, porque “no fue accionista, ni ejerció control sobre la CIFM”, argumentos estos que no fueron combatidos, por ende, ligado a lo ya explicado, continúan como báculo de la decisión, dando sustento a la misma (CSJ SL2970-2021 y SL13058-2015)». CONSIDERACIONES I: Inicialmente debe enunciarse que, desde la óptica de la técnica de casación, el ataque cumple con los requisitos, por lo que construye una disertación jurídica comprensible y adecuada al sendero seleccionado, lo que posibilita que se examine el fondo de los razonamientos. Superado lo anterior, se encuentra que el recurso extraordinario se encamina, inicialmente a que no se grave con la responsabilidad subsidiaria a la Federación Nacional de Cafeteros, sino al Ministerio de Hacienda, toda vez, que considera que la sociedad recurrente actuó como un simple mandante, mientras que la Nación Ministerio de Hacienda era el mandatario, sin embargo, ello no es posible, pues la disertación y conclusión del juez plural de instancia, sobre la obligada a responder, encuentra asidero en la doctrina de la Sala, contenida en sentencia CSJ SL15310-2014 reiterada, entre otras, en CSJ SL1973-2019, CSJ SL471-2019, donde se dilucidó que, la sociedad matriz o controlante Federación Nacional de Cafeteros sí es responsable subsidiaria cuando no desvirtúa la presunción legal del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995. En los pasajes respectivos se lee: No controvierte la censura la inferencia del Tribunal relativa a la condición de controlante o matriz de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, respecto de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., EN LIQUIDACIÓN, sino que acusa al juez de la alzada de equivocarse al dar por probado que la liquidación de la segunda obedeció a actuaciones de la primera. Para la Sala, está claro que el Tribunal para deducirle responsabilidad subsidiaria a la FEDERACIÓN, una vez estableció el carácter de controlante de la FEDERACIÓN sobre la CIFM, partió de la aplicación del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; en otras palabras, hizo producir efectos a la presunción legal allí consagrada, según la cual: Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por causa diferente. Tal presunción, que estimó el ad quem, no puede ser desvirtuada por el único documento que censura el recurrente, correspondiente al Acta de la Asamblea General de Accionistas, pues si se examina en detalle el texto del acta de marras, se trata de un documento declarativo no manuscrito y que carece de firma. Argumentación que fue reiterada en fallo CSJ SL3154-2022. Así mismo, se debe destacar que, dentro del análisis del Tribunal para relevar de responsabilidad a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, explicó que esa entidad no tenía débito de cara a lo pretendido, porque «no fue accionista, ni ejerció control sobre la CIFM», argumentos estos que no fueron combatidos, por ende, ligado a lo ya explicado, continúan como báculo de la decisión, dando sustento a la misma (CSJ SL2970-2021 y SL13058-2015). La censura también hace alusión al carácter parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del Café y su imposibilidad de afectación para finalidades como la aquí debatida, sin embargo, la tesis del fallador plural, tal y como lo enunció el ad quem, encuentra apoyo en lo expresado por la Corte Constitucional en el fallo CC SU-1023-2001, pues en algunos de los segmentos de esta providencia, que también duplica el recurrente, se lee: 16. Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante. Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento. En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso. (Subraya la Sala) (…) En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. (…) c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista. Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante. Bajo las anteriores enseñanzas, que prohijó explícitamente el Tribunal, resulta viable la condena, pues según lo adoctrinado, los aludidos recursos sí pueden destinarse al pago de las obligaciones como la que se debate, máxime que como lo dispuso la aludida Corte Constitucional, en dicha sentencia, «las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte (…) del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento». También sirve enunciar que, como lo refiere la recurrente, la Corte Constitucional en la providencia atrás aludida, dijo que «la declaración de fondo sobre la responsabilidad de la matriz compete tomarla, con valor de cosa juzgada, al juez ordinario y no al juez de tutela», que fue precisamente lo que hizo el sentenciador plural en esta causa, y el que haya adoptado las enseñanzas de la sentencia de la guardiana de la Constitución, con carácter definitivo, no conduce a considerar que incurrió en algún dislate jurídico, menos aun cuando la tesis es coherente con los precedentes de esta Corporación. De acuerdo con lo expuesto, el ataque no prospera. CONSIDERACIONES II: El punto concreto que el libelista plantea en el segundo ataque, en el que arguye que lo procedente no era condenar a sufragar un cálculo actuarial, sino el pago de las cotizaciones, eventualmente indexadas o con intereses de mora, ya ha sido dirimido por esta Sala de Casación, en el sentido de que, independiente del motivo que haya conducido a la ausencia de los aportes por el tiempo trabajado, el dador de laborío está vinculado al pago del cálculo actuarial, tal y como se lee en la providencia CSJ SL287-2018. De igual manera en el fallo CSJ SL2465-2021, adoctrinó: […] corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. En consecuencia, el precedente respalda la posición del Tribunal en cuanto dispuso el pago del cálculo actuarial y no de cotizaciones con intereses, como lo reclama el casacionista. En lo atinente al tercer ataque, acepta que la consecuencia de no haber efectuado los aportes, es la de sufragar el cálculo actuarial, pero critica la «forma», toda vez, que el Colegiado erró al no concluir que debía asumir solo el 75% del valor del mismo, lo que atenta contra el principio de distribución del aporte. Para resolver el cuestionamiento, es importante recordar que la sentencia atrás enunciada, enseñó que el monto corresponde de manera íntegra al dador de laborío: Con esta imputación pretende la recurrente, como sustento del alcance subsidiario de la impugnación, además de lo ya resuelto respecto a la procedencia del cálculo actuarial, que se disponga su pago únicamente en un 75% a cargo del empleador, por corresponder el 25% restante al trabajador. Al respecto, reitera la Sala que el cálculo actuarial resulta el instrumento idóneo dispuesto para subsanar la falta de afiliación, aun en casos de ausencia de cobertura, en los periodos en los que, consecuencialmente, la asunción del riesgo estaba a cargo del empleador, como respuesta eficaz a los intereses del afiliado al sistema pensional, así como a los objetivos y principios del sistema de seguridad social, puesto que, en aplicación de lo previsto en el parágrafo 1º del art. 33 de la Ley 100 de 1993, el cálculo actuarial a cargo del empleador permite el cómputo de esos tiempos de servicios y, con ello, el reconocimiento de la prestación pensional respectiva. No le asiste razón a la censura, en cuanto a la proporción en la que considera debió ordenarse el pago respectivo, por cuanto, tal como ha tenido oportunidad de precisarlo esta Sala, conforme a la disposición en cita, corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. En consecuencia, sí corresponde como lo determinó el ad quem, pagar el aludido cálculo actuarial de manera íntegra, sin la distribución porcentual que reclama la sociedad recurrente. Los cargos no prosperan. Costas a cargo de la entidad recurrente, en favor del demandante y de la Administradora Colombiana de pensiones. En la liquidación, inclúyase como agencias en derecho la suma única de $10.600.000, de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso.

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Desconoestion N. 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL1317-2023 Radicación n.° 95282 Acta 19 Bogotá D.C., catorce (14) de junio de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida el 30 de octubre de 2020, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, en el proceso que JAIME AVENDAÑO ALVAREZ, adelantó contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, FIDUCIARIA LA PREVISORA SA., ASESORES EN DERECHO SAS y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Jaime Avendario Alvarez, llamó a juicio a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia - como Administradora SCLAWT-10 V.00 Radicación n.°95282 del Fondo Nacional del Café, la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Fiduciaria La Previsora SA - como vocera y administradora del patrimonio autónomo PANFLOTA, Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones y Asesores en Derecho SAS (f.°3 a 14Vto,), para que se declarara: «la protección al derecho a la seguridad social ( ) respaldando el amparo de tal derecho emitido por el Consejo de Estado Sección Cuarta ( )»; y que fue trabajador de «MARSERVICE INTERNATIONAL entidad que administraba los buques de propiedad de la Flota Mercante Grancolombiana SA».

Consecuencialmente solicitó que se condenara a: Asesores en derecho SAS, a expedirle la «resolución del bono pensional o cálculo actuarial que le corresponde por el tiempo laborado en la Flota Mercante Grancolombiana SA)' y por el tiempo servido a Marservice International; Fiduciaria La Previsora SA., pagar a la Administradora Colombiana de Pensiones el título pensional o cálculo actuarial por el tiempo laborado en las sociedades antes citadas; y a esta última entidad, a tener en cuenta dicho tiempo para efectos pensionales.

Así mismo, requirió que todas y cada una de las demandadas debían ser condenadas a pagarle los perjuicios morales y materiales, los intereses de mora y las costas. En defecto de lo anterior, pidió que «se declare la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ» y en consecuencia, fuera condenada a sufragar el valor del título pensional referido del tiempo SCLAIPT-10 V.00 Radicación n.°95282 prestado en las empresas enunciadas.

Dijo que de no tener acogida lo precedente, se declarara la responsabilidad subsidiaria de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por lo que dicha cartera debía ser condenada a financiar el aludido cálculo actuarial. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, como fundamentos fácticos, hizo una amplia narración de sucesos históricos y legislativos, desde la fundación de la Flota Mercante Grancolombiana, hasta su liquidación; describió su situación laboral y pensional, así: a la presentación de la demanda, tenía 52 arios de edad; laboró para la Flota Mercante Grancolombiana SA, «hoy compañia de inversiones de la Flota Mercante SA», desde el 17 de abril de 1989 y hasta el 12 de mayo de 1989; desde el 22 de mayo de 1989 y hasta el 18 de agosto de 1989 y desde el 19 de agosto de 1989 y hasta el 1 de septiembre de 1994, mediante contrato individual de trabajo a término indefinido, sin que se efectuaran aportes por el periodo comprendido entre el 19 de agosto de 1989 y hasta el 31 de mayo de 1991, sin embargo, más adelante enuncia que el tiempo sin aportes fue «desde el 12 de julio de 1982, hasta 29 de agosto de 1990».

Agregó que celebró una conciliación en la que nada se estipuló sobre el tiempo laborado y no cotizado a pensiones. Afirmó que para la empresa Marservice laboró desde el 10 de febrero de 1995 y hasta el 9 de marzo de 1996, la cual era una sociedad que administraba los buques de la Flota Mercante Grancolombiana y tampoco efectuó los aportes a pensiones.

SCLAPT-10 V.00 Radicación n.°95282 El último cargo que desempeñó fue el de «CONTRAMAESTRE a bordo de los buques de la Flota Mercante Grancolombiana», con un salario promedio mensual, compuesto por los siguientes factores: salario básico de USD756, prima de antigüedad USD93.16, salario en especie USD216, primas extralegales USD172, dominicales y festivos USD386.65, viáticos USD37.63., para un total de salarial mensual de USD1661.44.

Dijo que se encontraba afiliado a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, la cual «no ha reclamado el bono pensional o cálculo actuarial, por el tiempo laborado en la Flota Mercante Grancolombiana» y tampoco por los servicios prestados en Marservice, sumado a que laboró en otras entidades del sector privado, con las que cotizó al ISS 689 semanas.

Mencionó que presentó reclamaciones administrativas a la Federación Nacional de Cafeteros, Asesores en Derecho SAS, y Fiduprevisora, el 28 de noviembre de 2014; al Ministerio de Hacienda y Crédito Público el 1 de diciembre de 2014; y a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, el 2 de diciembre de 2014. La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, dio respuesta a la demanda (f.°36 a 47).

Se opuso a que se le ordenara computar para efectos pensionales el tiempo de servicios prestado, pues «solo se y tendrán en cuenta los aportes efectuado[s] y reflejados en el SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.°95282 resumen de Historia Laboral del accionante». Así mismo, se opuso al reconocimiento pensional y de intereses de mora. Del sustento fáctico descrito, asintió: que el accionante estaba afiliado a esa administradora y dijo que «realizó aportes desde el 19 de enero de 1982 hasta 30 de septiembre de 2015».

Argumentó que no tenía obligación pensional con el accionante, la misma solo nacía cuando cumpliera los requisitos de ley, de acuerdo al número de semanas, las que debían encontrarse efectivamente cotizadas. Como excepciones de mérito, propuso prescripción, compensación y las que llamó: carencia de causa para demandar, inexistencia del derecho y de la obligación reclamada, e inexistencia de intereses moratorios.

La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, (f.°51 a 63Vto), manifestó que se oponía «a todas y cada una de las pretensiones de las cuales se pretenda obtener la declaratoria de responsabilidad subsidiaria de la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público». No aceptó ninguno de los fundamentos fácticos. Expuso que la empleadora del actor había sido la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana - CIFM, aunque hubiese suscrito un contrato de fiducia, ello no la liberaba de sus obligaciones, por ende, el liquidador de esa empresa, debió adelantar SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°95282 diligentemente las operaciones necesarias para obtener liquidez para atender las obligaciones pensionales, no así esa cartera ministerial.

Como excepciones de mérito, enunció la de prescripción y las que llamó: inexistencia de obligación alguna del Ministerio, y falta de legitimación en la causa por pasiva. Asesores en Derecho SAS, en su condición de mandatario con representación, contestó el libelo gestor (f.°108 a 141), se opuso a que fuera compelida a sufragar el valor del cálculo actuarial.

De los hechos atinentes al vínculo laboral, asintió: la edad, la existencia de la relación laboral con la Flota Mercante Grancolombiana SA., los extremos temporales, la afiliación a Colpensiones, y la reclamación que radicó. Sostuvo que actuaba en calidad de mandataria con representación en virtud del contrato 9264-001-2014 de 21 de agosto de 2014, lo que implicaba que «resuelve las solicitudes de carácter pensional, única y exclusivamente con cargo al Patrimonio Autónomo PANFLOTA, por lo tanto no representa a la entidad cerrada (liquidada), no maneja dineros en consecuencia, en su criterio, esa sociedad no tenía responsabilidad económica.

Enunció la excepción previa de cosa juzgada y de mérito la de prescripción y las que llamó: inexistencia de la obligación para proteger el derecho amparado por la sentencia proferida por el Consejo de Estado, inexistencia de SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.°95282 la obligación, buena fe y oposición a la condena en costas y perjuicios. La Federación Nacional de Cafeteros (f.°1 a 33, Cuaderno 4), se opuso a los reclamos y de los hechos descritos asintió que el demandante radicó una reclamación el 28 de noviembre de 2014.

En su defensa explicó que «el artículo 142 de la Ley 222 de 1995, contentivo de la responsabilidad subsidiaria no presume la misma. El objeto de la presunción es la causa que dio lugar a la situación de concurso ( ) pero no cobija aquellos otros requisitos necesarios para la configuración de la responsabilidad», unido a que esa empresa no fue la causante de la situación de insolvencia de la compañía de inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana.

Enunció la excepción previa de,,No comprender la demanda a todos los litis consorte necesarios». Como excepciones de mérito, invocó la de prescripción y las que llamó: ausencia de responsabilidad subsidiaria en cabeza de la Federación Nacional de cafeteros de Colombia, inexistencia de la obligación, buena fe, y falta de legitimación en la causa.

En proveído de 3 de mayo de 2017, el sentenciador de primer grado, tuvo por no contestada la demanda por parte de Fiduprevisora (f.°146 a 147). SCLAPT-10 V.00 7 Radicación n.°95282 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá DC, concluyó el trámite y emitió fallo el 11 de marzo de 2019 (CD. f.°549, anexo al cuaderno de instancia), en el que decidió:

PRIMERO: DECLARAR que entre la FLOTA MERCANTE GRAN COLOMBIANA SA y el señor demandante JAIME AVENDAÑO ALVAREZ existieron contratos de trabajo para los periodos comprendidos entre el 17 abril de 1989 hasta el 12 de mayo de 1989; del 22 de mayo de 1989 al 18 de agosto de 1989 y del 19 de agosto de 1989 al 1 de septiembre de 1994.

SEGUNDO: se ORDENA a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones a realizar el cálculo actuarial correspondiente al tiempo laborado por el demandante entre el 02 de agosto de 1989 al 30 de mayo de 1991, tal y como se dijo en las consideraciones.

TERCERO: se CONDENA a las demandadas Fiduciaria La Previsora, y Asesores en Derecho, esta como mandataria con representación de PANFLOTA o a quien haga sus veces a remitir a COLPENSIONES la información necesaria para la elaboración del cálculo actuarial.

CUARTO: se CONDENA a Fiduciaria la Previsora a pagar el cálculo actuarial correspondiente al tiempo laborado por el demandante entre el 2 de agosto de 1989 al 30 de mayo de 1991 a COLPENSIONES, con los recursos del patrimonio autónomo que administra o en su defecto con los recursos que deben ser aportados por la Federación Nacional de Cafeteros, en la forma mencionada en las consideraciones.

QUINTO: se ABSUELVE a las demandadas de las restantes pretensiones elevadas en su contra.

SEXTO: se ABSUELVE al Ministerio de Hacienda de las pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: El despacho declara no probados los medios exceptivos presentados por Colpensiones, y Asesores en Derecho SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.°95282 SAS ( ), Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, y Fiduciaria la Previsora. Se declaran probadas las excepciones propuestas por la Nación Ministerio de Hacienda.

OCTAVO: las costas son a cargo de las demandadas Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, Fiduciaria la Previsora, y Asesores en Derecho ( ).

NOVENO: Ordénese la consulta de esta sentencia, a favor de Colpensiones ( ). Disconformes, apelaron el demandante, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, Colpensiones, Asesores en Derecho y Fiduprevisora. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, profirió fallo el 30 de octubre de 2020 (f.°594 a 621, cuaderno Tribunal), en el que decidió: PRIMERO.- MODIFICAR el numeral segundo de la decisión apelada y consultada, para en su lugar, ORDENAR a COLPENSIONES elaborar el cálculo actuarial a favor de Jaime Avendario Alvarez, por el periodo laborado de 02 de agosto de 1989 a 30 de mayo de 1991, teniendo en cuenta para ello los factores salariales de cada una de las anualidades, incluyendo salario base, alimentación, alojamiento, prima de antigüedad y viáticos, conforme al Decreto 1887 de 1994.

SEGUNDO. - MODIFICAR el numeral cuarto de la sentencia impugnada, para CONDENAR a Asesores en Derecho SAS., mandataria con representación del Patrimonio Autónomo PANFLOTA a expedir el acto administrativo de reconocimiento de los cálculos actuariales liquidados por COLPENSIONES, a la Fiduciaria la Previsora SA - FIDUPREVISORA, administradora y vocera del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, a pagar a la Administradora RPM el cálculo actuarial por el tiempo laborado de 02 de agosto de 1989 a 30 de mayo de 1991, con los recursos propios del patrimonio autónomo que administra o, en su defecto SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.°95282 con los que aporte la Federación Nacional de Cafeteros, Administradora del Fondo Nacional de[l] Café y, matriz o controlante de la CIFM, en calidad de responsable subsidiaria.

TERCERO: CONFIRMARLA en lo demás. Sin costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el sentenciador plural dejó fuera de controversia los extremos temporales del vínculo y más adelante procedió al análisis de la obligación del pago del cálculo actuarial por periodos no cotizados. Enunció que debido a que la cobertura del ISS, fue gradual, ade 02 de agosto de 1989 a 30 de mayo de 1991, Interregno en que Jaime Avendaño Alvarez laboró para la Flota Mercante ( ) sin afiliación a los riesgos IVM, la empresa asumía directamente las pensiones de jubilación», como consecuencia de la falta de llamamiento a inscripción que solo surgió a partir del 15 de agosto de 1990.

Anotó que los tiempos prestados con anterioridad al llamamiento a inscripción, siguiendo la doctrina de esta Corporación, deben ser reconocidos a través de un cálculo actuarial representado en un bono o título pensional, sin que se le pudiera imponer al trabajador la carga de la pérdida de ese derecho adquirido. Invocó la Ley 90 de 1946, aseveró que como el ISS, asumió gradualmente los riesgos, los empleadores debían efectuar la provisión correspondiente para entregarla a esa entidad, mientras que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, contempló la situación de aquellos trabajadores que prestaron servicios y no fueron afiliados al régimen de SCLAJPT-10 V.00 10 Radicación n.'95282 pensiones, por lo que instituyó que para efectos del reconocimiento de ese tiempo, el dador de laborío debía asumir el titulo pensional correspondiente, sin que fuera relevante que el contrato de trabajo no se hallara vigente al entrar en vigencia la aludida ley general de seguridad social.

Dijo que atendiendo lo analizado, la Flota Mercante Grancolombiana SA., luego llamada Compañia de Inversiones de la Flota Mercante SA., «debe cancelar las cotizaciones a través de un cálculo actuarial, en los términos del artículo 9 literal c), de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Posteriormente apuntó: En cuanto a ordenar el pago del cálculo actuarial de manera proporcional entre el trabajador y empleadora, cabe aclarar, que si bien no era obligación de ésta afiliar a Avendaño Alvarez, le correspondía a la FMG asumir íntegramente la erogación por el lapso de no afiliación, pues la obligación estaba totalmente a su cargo, por ende, debía efectuar la previsión correspondiente y, en caso de subrogación, cancelar el valor total, sin que sea dable, atendiendo la orden del cálculo actuarial, que el demandante asuma alguna carga.

Para apuntalar lo precedente, aseveró que esta Sala, adoctrinó que las normas que regulan la omisión de la afiliación, por cualquier causa, son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos, así la situación sea anterior a la Ley 100 de 1993, y el dador de laborio que no afilie a su subordinado, incluso por falta de cobertura, debía responder por las obligaciones pensionales, máxime cuando se trata de periodos a su cargo.

Para respaldar estas afirmaciones, enunció a pie de página el fallo de esta Sala «con radicado 71005 de 05 de septiembre de 2018» y concluyó SCLAPT-10 V.00 Radicación n.°95282 que, por lo descrito, en los términos del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, «el empleador es responsable por la totalidad del aporte, dada la falta de afiliación al sistema de seguridad social».

Descendió al análisis de la «RESPONSABILIDAD DE LAS DEMANDADAS». Refirió que el artículo 148 parágrafo de la Ley 222 de 1995, vigente para el momento en el que se ordenó la liquidación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, previó la responsabilidad subsidiaria de la matriz de las obligaciones adquiridas por la subordinada, así como la presunción legal que la situación concursal deviene de las actuaciones derivadas de su control.

Aseveró que, en relación con la responsabilidad subsidiaria, «esta Sala trae a colación lo explicado por la Corte Constitucional en sentencia C-510 DE 1997», así como la doctrina del fallo CC SU-1023-2001, que indicó que por ser la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del café, la matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, se presumía su responsabilidad subsidiaria, en los términos del artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

Argumentó que en el plenario quedó demostrada la calidad de sociedad matriz de la Federación Nacional de Cafeteros, y la condición de subordinada de la Flota Mercante Grancolombiana, pues así lo comunicó a la Cámara de Comercio, por lo que en aplicación del artículo atrás enunciado, se presumía que la liquidación obligatoria de la SCLAJPT-10 V.00 12 Radicación n.'95282 controlada, fue con ocasión de la subordinación respecto de la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, lo que conducía a que ésta última asumiera las obligaciones, dado que no acreditó que la insolvencia de la sociedad liquidada, fuera por una causa distinta.

A renglón seguido sostuvo que «sobre la no afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café constituidos por la contribución cafetera de naturaleza parafiscal, esta Sala acoge lo explicado por la Corte Constitucional en Sentencia SU- 1023 de 2001», de la que transcribió a pie de página algunos segmentos. Procedió al estudio de la «responsabilidad de FIDUPREVISORA», como vocera y administradora de PANFLOTA.

Recordó que de acuerdo al contrato de fiducia y los respectivos otrosí, con cargo a los recursos de PANFLOTA, debía Fiduprevisora sufragar las obligaciones pensionales, mientras que las solicitudes y trámites serían atendidas por un mandatario, que para el caso era Asesores en Derecho SAS, quien como mandataria debe expedir el respectivo acto administrativo, mientras que «la obligación de la FIDUPREVISORA SA., vocera y administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, es pagar los cálculos actuariales», lo que se realizaría inicialmente con los recursos del patrimonio autónomo, pero si se agotaran o resultaran insuficientes debía la Federación Nacional de Cafeteros, en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café, proveer las sumas necesarias para que la fiduciaria cumpla la SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.°95282 obligación, por lo que en ese sentido debía precisar el numeral cuarto del fallo apelado y consultado.

Para concluir, dijo que: Finalmente, en cuanto a la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, esta Sala atiende lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia SU-1023 de 2001, pues, el ministerio no fue accionista ni ejerció control sobre la CIFM, siendo ello así, carece de responsabilidad frente al cálculo actuarial, obligación que se encuentra a cargo de la FIDUPREVISORA, respecto a su pago a satisfacción de COLPENSIONES, en primer término con cargo a los recursos del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, en el evento de agotarse o ser insuficientes debe responder, la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante y la Federación Nacional de Cafeteros, fue concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y solo sustentado por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, por lo que se procede a resolverle. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la casación del fallo del Tribunal, en sede de instancia se proceda a revocar la sentencia de primer nivel en cuanto la condenó, como administradora del Fondo Nacional del Café, para en su lugar, «revocar la absolución de las pretensiones que impartió con relación a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público y, consecuencialmente, hacer el pronunciamiento que frente a esta corresponda con fundamento en la responsabilidad SCLAPT-10 V.00 14 Radicación n.°95282 subsidiaria que se le imputa al tenor del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 ( )».

En subsidio, requiere que se case el fallo de segundo nivel en cuanto condenó a la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, al pago del cálculo actuarial, para que en sede de instancia, modifique la condena de primer nivel, «en el sentido que esta deberá pagar, como valor correspondiente a los periodos no cotizados al Instituto de Seguros Sociales, una suma equivalente a los aportes, a cargo exclusivo del empleador», teniendo presentes las «tablas y categorías», que regían en esa entidad de seguridad social o de acuerdo con las pautas contenidas en sentencias de la Corte Constitucional en fallos T-435 de 2014, T 543 de 2015, T-594 de 2017 y en auto 15A de 2018.

Como segundo alcance subsidiario, requiere que se case la sentencia del colegiado de instancia, «en lo que respecta a los términos que impone condena a la Federación Nacional de Cafeteros ( )», para que en sede de instancia, se revoque «los términos de la condena del fallo de primer grado», en su lugar se modifique, en el sentido que, solo le corresponde el 75% del valor que del bono pensional.

Con el anterior propósito, plantea 3 cargos que recibieron réplica del demandante y Colpensiones, los que serán analizados conjuntamente el segundo y tercero, dado que comparten varios argumentos y se orientan por el mismo sendero. SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.°95282 VI. CARGO PRIMERO Acusa aplicación indebida del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 y 126 de la Ley 1116 de 2006, en concordancia con los artículos 822, 1262 y 1263 del Código de Comercio, 2142 y 2186 del Código Civil, 2 y 6 de la CN, que, dice, dio lugar a la indebida aplicación del inciso 2 del artículo 259 y 260 del CST, 3, y 38, 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966; 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, 12 del Acuerdo 049 de 1990, 373 del Código de Comercio, 60 del Código de Procedimiento Civil; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

Inicialmente aclara que el colegiado «analizó lo relativo a la absolución que en primera instancia se impartió respecto a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público», lo que permite el estudio de la acusación, sin que se trate de hechos nuevos, sino de argumentos jurídicos, fundados en situaciones que se dieron por establecidas en el fallo gravado.

En el desarrollo argumenta que no discute las siguientes conclusiones fácticas plasmadas en la providencia: «no se desvirtuó la presunción prevista en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 ( )»; la Federación Nacional de Cafeteros, fue vinculada como administradora del Fondo Nacional del Café; al ser el Fondo Nacional del Café, una cuenta corriente de naturaleza parafiscal, su «dueño», es el Estado Colombiano, lo que significa que «no es persona».

A continuación, expone: SCLAJPT-10 V.00 16 Radicación n.°95282 Basado, entonces, en las precitadas tres premisas, lo que se controvierte y discute, con esta acusación, es que, a la Federación ( ) como administradora del Fondo Nacional del Café, que se repite, es la calidad en que se encuentra vinculada al proceso y, obviamente, se le impone las condenas por el Tribunal juzgado (sic) del conocimiento, esa circunstancia tenía y tiene implicaciones legales que no fueron aplicadas debidamente por el Tribunal.

Y una de esas implicaciones era y es, que esa calidad en que actuó y actúa la Federación Nacional de Cafeteros en este proceso, le imponía, al juzgador, determinar quién era el mandante de la Federación y, consecuencialmente, de estar vinculado al proceso, imponer a este la condena, de darse los supuestos de ley, la condena, y no fulminarla como lo hizo, al mandatario.

Alega que como el tribunal no procedió de la forma aludida, incurrió en la vulneración de los artículos 822 y 1266 del Código de Comercio, y 2186 del Código Civil, sumado a que, el Fondo Nacional del Café, al no ser persona jurídica, y sus recursos ser parafiscales, esta Corporación «habrá de inferir que es la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público como mandante de la Federación Nacional de Cafetero (sic)» la llamada a responder subsidiariamente.

Menciona que ese tema fue analizado en la sentencia de la Corte Constitucional CC SU-1023-2001, de la que duplica el considerando 16, y luego recuerda que en tal providencia se argumentó que las medidas que allí se tomaban eran transitorias, mientras el juez ordinario establecía en definitiva, quién debía responder subsidiariamente según el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, inclusive admitió la posibilidad que fuera la Nación, y esgrime que de acuerdo con providencia CC C-840-2003, el Fondo Nacional del Café se nutre de recursos parafiscales.

SCLAPT-10 V.00 17 Radicación n.°95282 Dice, que como el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica, sus recursos provienen de una contribución parafiscal, y la Federación Nacional de Cafeteros solo actúa como mandatario, mientras que el Estado Colombiano es el mandante, ello implica que la responsabilidad subsidiaria del articulo 148 de la Ley 222 de 1995, debe recaer en el Estado, de lo contrario se le estaría imponiendo una obligación a quien no es persona.

Para concluir, eleva algunas críticas a dos providencias, de otra sala de descongestión de esta Entidad y recalca que el fallo CC SU-1023-2001, que es la génesis de la controversia, adoptó una medida provisional. VII. RÉPLICA El apoderado del demandante, resalta que la «controlante de la extinta compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana no es la Nación, sino la Federación Nacional de Cafeteros», por lo que en esa condición debe responder.

La Administradora Colombiana de Pensiones, presenta réplica conjunta a los 3 cargos, subraya que en el alcance de la impugnación nada se precisa en contra de esa entidad, y que los ataques tienen falencias técnicas, por lo que se asimila a un alegato de instancia. SCLAJPT-10 V.00 18 Radicación n.°95282 VIII. CONSIDERACIONES Inicialmente debe enunciarse que, desde la óptica de la técnica de casación, el ataque cumple con los requisitos, por lo que construye una disertación jurídica comprensible y adecuada al sendero seleccionado, lo que posibilita que se examine el fondo de los ra7onamientos.

Superado lo anterior, se encuentra que el recurso extraordinario se encamina, inicialmente a que no se grave con la responsabilidad subsidiaria a la Federación Nacional de Cafeteros, sino al Ministerio de Hacienda, toda vez, que considera que la sociedad recurrente actuó como un simple mandante, mientras que la Nación Ministerio de Hacienda era el mandatario, sin embargo, ello no es posible, pues la disertación y conclusión del juez plural de instancia, sobre la obligada a responder, encuentra asidero en la doctrina de la Sala, contenida en sentencia CSJ SL15310-2014 reiterada, entre otras, en CSJ SL1973-2019, CSJ SL471-2019, donde se dilucidó que, la sociedad matriz o controlante Federación Nacional de Cafeteros sí es responsable subsidiaria cuando no desvirtúa la presunción legal del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

En los pasajes respectivos se lee: No controvierte la censura la inferencia del Tribunal relativa a la condición de controlante o matriz de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, respecto de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., EN LIQUIDACIÓN, sino que acusa al juez de la alzada de equivocarse al dar por probado que la liquidación de la segunda obedeció a actuaciones de la primera.

Para la Sala, está claro que el Tribunal para deducirle responsabilidad subsidiaria a la FEDERACIÓN, una vez SCLAPT-10 V.00 19 Radicación n.°95282 estableció el carácter de controlante de la FEDERACIÓN sobre la CIFM, partió de la aplicación del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; en otras palabras, hizo producir efectos a la presunción legal allí consagrada, según la cual: Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella.

Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por causa diferente. Tal presunción, que estimó el ad quem, no puede ser desvirtuada por el único documento que censura el recurrente, correspondiente al Acta de la Asamblea General de Accionistas, pues si se examina en detalle el texto del acta de marras, se trata de un documento declarativo no manuscrito y que carece de firma.

Argumentación que fue reiterada en fallo CSJ SL3154- 2022. Así mismo, se debe destacar que, dentro del análisis del Tribunal para relevar de responsabilidad a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, explicó que esa entidad no tenía débito de cara a lo pretendido, porque «no fue accionista, ni ejerció control sobre la CIFM», argumentos estos que no fueron combatidos, por ende, ligado a lo ya explicado, continúan como báculo de la decisión, dando sustento a la misma (CSJ SL2970-2021 y SL13058-2015).

La censura también hace alusión al carácter parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del Café y su imposibilidad de afectación para finalidades como la aquí debatida, sin embargo, la tesis del fallador plural, tal y como SCLAJPT-10 V.00 20 Radicación n.°95282 lo enunció el ad quem, encuentra apoyo en lo expresado por la Corte Constitucional en el fallo CC SU-1023-2001, pues en algunos de los segmentos de esta providencia, que también duplica el recurrente, se lee: 16.

Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/ o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañia de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vinculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante.

Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/ o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento.

En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso.

(Subraya la Sala) (• •.) En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.°95282 Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista.

Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante.

Bajo las anteriores enseñanzas, que prohijó explícitamente el Tribunal, resulta viable la condena, pues según lo adoctrinado, los aludidos recursos sí pueden destinarse al pago de las obligaciones como la que se debate, máxime que como lo dispuso la aludida Corte Constitucional, en dicha sentencia, «las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/ o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte ( ) del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento».

También sirve enunciar que, como lo refiere la SCLAJPT-10 V.00 22 Radicación n.°95282 recurrente, la Corte Constitucional en la providencia atrás aludida, dijo que «la declaración de fondo sobre la responsabilidad de la matriz compete tomarla, con valor de cosa juzgada, al juez ordinario y no al juez de tutela», que fue precisamente lo que hizo el sentenciador plural en esta causa, y el que haya adoptado las enseñanzas de la sentencia de la guardiana de la Constitución, con carácter definitivo, no conduce a considerar que incurrió en algún dislate jurídico, menos aun cuando la tesis es coherente con los precedentes de esta Corporación. De acuerdo con lo expuesto, el ataque no prospera.

IX. CARGO SEGUNDO Acusa interpretación errónea del artículo 33, literales c) y d) del parágrafo 10 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, «en cuanto regula la consecuencia de darse a la situación prevista en tales numerales», en concordancia con los artículos 6 de la CN, 31 del Código Civil, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 1 al 5 del Decreto 1887 de 1994.

Enuncia que el ataque toma como punto de partida, que el Tribunal acogió y aplicó la posición hoy vigente en esta Corporación, según la cual, en procesos en los cuales no se le imputa a los empleadores, como en la situación aquí tratada, violación alguna de la normatividad por no haber cotizado, tales dadores de laborío deben asumir la SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°95282 responsabilidad para que sus subordinados puedan consolidar su derecho a una pensión de vejez.

Critica que se haya impuesto la obligación de pagar un cálculo actuarial, por cuanto, no hubo omisión por parte de la empleadora, sino que se trató de falta de cobertura, por lo que, lo correspondiente sería el pago de cotizaciones, indexadas o con intereses de mora. Expone que la ano violación del ordenamiento jurídico en la conducta de empleadores», es lo que motivó que esta Corporación tuviera que acudir en su jurisprudencia a reglas y principios, y se fundara en el artículo 33, literal c), del parágrafo 1 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Alude al artículo 6 de la CN, asevera que no se le puede imponer la misma consecuencia jurídica que a aquellos que estando obligados a afiliar a sus trabajadores no lo hicieron, es decir, cuando hubo omisión, por eso considera que la solución justa, consistiría en darle el mismo tratamiento que aquel que afilió a sus asalariados pero incurrió en mora, lo que implicaría sufragar las cotizaciones indexadas o con los intereses, mas no imponer la carga de un cálculo actuarial, pues esto último no guarda consonancia con el artículo 6 de la CN, en cambio la solución que propone deja a salvo reglas y principios de la Ley 100 de 1993, en cuanto todos los empleadores deben contribuir a la financiación del sistema de seguridad social en pensiones.

SCLAPT-10 V.00 /4 Radicación n.'95282 Alega que, si esta Corporación no comparte los anteriores razonamientos, entonces solicita se tengan en cuenta lo puntualizado por la Corte Constitucional en fallos CC T-435-2014, T-543-2015, T-194-2017 y el auto 15A- 2018, las que dan asidero para sostener que la solución en la causa bajo estudio no es la del pago del cálculo actuarial.

X. RÉPLICA El promotor del litigo, se opone de manera conjunta al segundo y tercer ataque, con sustento en que la postura de esta Sala, indica que el empleador siempre tiene a su cargo el pago total del cálculo actuarial así no hubiese incuria, como se extractaba de los fallos CSJ SL14388-2015, SL2138- 2016, SL18398-2017, SL287-2018, entre otras.

XI. CARGO TERCERO Enuncia que la sentencia de segundo grado, interpretó erróneamente el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 20, 33 (modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003), y 64 de la Ley 100 de 1993, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 260 del CST, 1 a 5 del Decreto 1887 de 1994, 6, 29 y 230 de la CN, 32 del Acuerdo 189 de 1965, 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966, 26 del Decreto 1650 de 1977, 2 del Acuerdo 029 de 1985, 79 del Acuerdo 044 de 1989, 13 del Decreto 2665 de 1988, 45 del Acuerdo 049 de 1990, 27 y 31 del CC., y 1 del CST.

SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°95282 Afirma que el planteamiento está vinculado con el segundo alcance subsidiario de la impugnación, y que para efectos de la acusación, «se admite a pesar de lo discutible del mismo», el criterio que acogió el Tribunal, es decir, que aún en el evento que no se trate de ausencia de afiliación por omisión, sino derivada de la falta de llamado a inscripción, el empleador debe reconocer y pagar el cálculo actuarial.

Detalla que «Lo que controvierte es la decisión del Tribunal de confirmar los términos de la condena que el fallo de primer grado impone a la Federación ( )», porque la misma se debió limitar «al porcentaje que de acuerdo a las normas legales le corresponde al empleador aportar como cotización al sistema de seguridad social en pensiones».

Alega que como la empleadora no estaba obligada a realizar la afiliación del accionante, tampoco se efectuó descuento al trabajador para efecto de los pagos a pensiones, en consecuencia, no era posible regular el caso por lo contemplado en el inciso segundo del articulo 22 de la Ley 100 de 1993. Dice que el anterior canon, prevé la consecuencia del pago integro de los aportes a cargo del empleador no cumpla su obligación de efectuar el descuento del salario y realizar la cotización, pero en esta situación no se presentó alguna omisión, por eso, compeler al empresario a asumir la totalidad del pago del cálculo actuarial, constituye una interpretación errónea.

Alega que el legislador previó como fuente de los recursos del ISS, los aportes conjuntos de «patronos y SCLAJPT-10 V.00 /6 Radicación n.°95282 afiliado», como se derivaba de los artículos 32 del Acuerdo 189 de 1965, 2 del Acuerdo 029 de 1985, 79 del Acuerdo 044 de 1989 y 45 del Acuerdo 049 de 1990 y 20 de la Ley 100 de 1993, por ende, no podía el juez de segundo nivel, omitir el principio de distribución del aporte.

Refiere que el sentenciador se olvidó del principio de distribución del aporte y enuncia que el pago del cálculo actuarial tiene visos de sanción, que no puede ser aplicada en esta situación en la forma en que se dispuso por el juez unipersonal. Alude a los artículos 27 y 31 del Código Civil, 1 y 18 del CST. Para concluir menciona que «siendo procedente la interpretación que se propone que el empleador solo está obligado a pagar el 75% del valor del cálculo actuarial, y a ella se debe someter la entidad».

XII. CONSIDERACIONES El punto concreto que el libelista plantea en el segundo ataque, en el que arguye que lo procedente no era condenar a sufragar un cálculo actuarial, sino el pago de las cotizaciones, eventualmente indexadas o con intereses de mora, ya ha sido dirimido por esta Sala de Casación, en el sentido de que, independiente del motivo que haya conducido a la ausencia de los aportes por el tiempo trabajado, el dador de laborío está vinculado al pago del cálculo actuarial, tal y como se lee en la providencia CSJ SL287-2018.

De igual manera en el fallo CSJ SL2465-2021, adoctrinó: [ ] corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del SCLAJPT 10 V.00 27 Radicación n.°95282 cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. En consecuencia, el precedente respalda la posición del Tribunal en cuanto dispuso el pago del cálculo actuarial y no de cotizaciones con intereses, como lo reclama el casacionista.

En lo atinente al tercer ataque, acepta que la consecuencia de no haber efectuado los aportes, es la de sufragar el cálculo actuarial, pero critica la «forma», toda vez, que el Colegiado erró al no concluir que debía asumir solo el 75% del valor del mismo, lo que atenta contra el principio de distribución del aporte. Para resolver el cuestionamiento, es importante recordar que la sentencia atrás enunciada, enserió que el monto corresponde de manera íntegra al dador de laborío: Con esta imputación pretende la recurrente, como sustento del alcance subsidiario de la impugnación, además de lo ya resuelto respecto a la procedencia del cálculo actuarial, que se disponga su pago únicamente en un 75% a cargo del empleador, por corresponder el 25% restante al trabajador.

Al respecto, reitera la Sala que el cálculo actuarial resulta el instrumento idóneo dispuesto para subsanar la falta de afiliación, aun en casos de ausencia de cobertura, en los periodos en los que, consecuencialmente, la asunción del riesgo estaba a cargo del empleador, como respuesta eficaz a los intereses del afiliado al sistema pensional, así como a los objetivos y principios del sistema de seguridad social, puesto que, en aplicación de lo previsto en el parágrafo 1° del art. 33 de la Ley 100 de 1993, el cálculo actuarial a cargo del empleador permite el cómputo de SCLAPT-10 V.00 28 Radicación n.°95282 esos tiempos de servicios y, con ello, el reconocimiento de la prestación pensional respectiva.

No le asiste razón a la censura, en cuanto a la proporción en la que considera debió ordenarse el pago respectivo, por cuanto, tal como ha tenido oportunidad de precisarlo esta Sala, conforme a la disposición en cita, corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. En consecuencia, sí corresponde como lo determinó el ad quem, pagar el aludido cálculo actuarial de manera integra, sin la distribución porcentual que reclama la sociedad recurrente.

Los cargos no prosperan. Costas a cargo de la entidad recurrente, en favor del demandante y de la Administradora Colombiana de pensiones. En la liquidación, inclúyase como agencias en derecho la suma única de $10.600.000, de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de octubre de 2020, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá SCLAJPT-10 V.00 -)9 Radicación n.°95282 D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por JAIME AVENDAÑO ALVAREZ, contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, FIDUCIARIA LA PREVISORA SA., ASESORES EN DERECHO SAS ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Costas, como se dijo. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ I C ==) c---) JIMENA ISABEL-GODOY-FAJARDO,‘) GE PRA i t SÁNCHEZ Y SCLAJPT-10 V.00 -;(1