CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1317-2022 Radicación n.° 81861 Acta 11 Bogotá D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 6 de febrero de 2018, en el proceso que instauró en su contra ELÍAS DE JESÚS RAMÍREZ SÁNCHEZ y de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., ASESORES EN DERECHO S.A.S. en calidad de «mandataria con representación» de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. PANFLOTA y la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

I.

ANTECEDENTES Radicación n.° 81861 SCLAJPT-10 V.00 2 Elías de Jesús Ramírez Sánchez demandó a Asesores en Derecho S.A.S., «[ ] en su calidad de mandataria con representación de Panflota de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.», a la Federación Nacional de Cafeteros (en adelante la Federación), a la Fiduciaria La Previsora S.A. Patrimonio Autónomo Panflota (en adelante PAR Panflota o La Previsora S.A.), a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones) y a la Nación- Ministerio de Hacienda de Hacienda y Crédito Público (en adelante Ministerio de Hacienda), para que se i) declarara, que fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana S. A., liquidada por orden de la Superintendencia de Sociedades; ii) condenara a expedir el bono pensional o cálculo actuarial que corresponda al tiempo que laboró en ella y iii) condenara a la entidad pensional a tener en cuenta este tiempo para liquidar la pensión de vejez por aportes.

Solicitó, que se condenara a Asesores S.A.S. «[ ] en su calidad de mandataria con representación de Panflota de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.», a expedir la resolución que ordena el pago del bono pensional o del cálculo actuarial, así como al PAR Panflota, o en subsidio a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y controlante de la Flota Mercante S.A. o al Ministerio de Hacienda, a pagar a Colpensiones el título pensional que le corresponde por el tiempo servido y a esta última, tenerlo en cuenta para «[ ] liquidar la pensión de vejez por aportes o la indemnización sustitutiva».

Radicación n.° 81861 SCLAJPT-10 V.00 3 Requirió que, en cualquier caso, se reconociera el pago de los perjuicios morales y materiales de conformidad con el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y los intereses moratorios. Narró, que el 8 de junio de 1946 se creó la Flota Mercante Grancolombiana S. A.; que a partir de 1954 el capital de la empresa quedó conformado en un 80,07% por la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café de propiedad del Ministerio de Hacienda y un 19.93% por el Banco de Fomento del Ecuador.

Dijo que posteriormente la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., filial de la Federación, tenía la obligación de pagar las pensiones de jubilación; que también debía realizar los aprovisionamientos de capital necesarios para aportar al Sistema de Seguridad Social, según el artículo 13 de la Ley 171 de 1961 y que debía contar con las reservas de las cuotas proporcionales, correspondientes a los servicios prestados, hasta que el Seguro Social asumiera dicha obligación, sin embargo, la entidad no realizó sustitución, subrogación o conmutación pensional alguna.

Contó que a través del Decreto 1993 de 1997, que aprobó el Acuerdo 257 de 1967, se llamó a inscripción obligatoria a todas las empresas que se dedicaran al transporte marítimo, y a pesar de lo anterior, los empleados de la Federación fueron afiliados a partir del «[…] 2 de agosto de 1990»; así mismo dijo que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el 15 de febrero de 2001, afirmó que la Nación debía responder por las prestaciones Radicación n.° 81861 SCLAJPT-10 V.00 4 pensionales insolutas y que a través de sentencia de la Corte Constitucional CC SU-1023 de 2011, se ordenó a la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café y controlante de la Flota, suministrar los recursos para el pago de las pensiones.

Anotó, que la Superintendencia de Sociedades, el 31 de julio de 2000, decretó la liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; que a través de decisión n.° 400-010928 del 28 de agosto de 2012, aprobó la rendición final de cuentas ordenando el cierre y extinción jurídica de la empresa y que ordenó a la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y controlante de la liquidada «[ ] en cumplimiento de la sentencias SU 1023 de 2001 [ ] continuar con el pago del pasivo pensional entre ellos los bonos pensionales».

Dijo, que el juez de la liquidación en providencia n.° 400-016211 de 2012, advirtió a quienes tuvieran la condición de parte laboral dentro del proceso de la referencia, que debían realizar sus reclamaciones ante el PAR Panflota administrado por La Previsora S. A., quien delegó como su mandatario a Asesores en Derecho S.A.S. para que, entre otras, emitiera «[ ] el acto administrativo del reconocimiento del cálculo actuarial que le corresponde […] por el tiempo laborado en dicha compañía».

Precisó, que los ex trabajadores y afiliados al sindicato Unimar, instauraron varias acciones de tutela, por medio de Radicación n.° 81861 SCLAJPT-10 V.00 5 las cuales lograron obtener el reconocimiento del cálculo actuarial, orden que la Corte Constitucional, en sentencia CC T-674 de 2012, confirmó y en cumplimiento, La Previsora S.A. y la Federación Nacional de Cafeteros pagaron su valor a Colpensiones.

Afirmó que tenía 58 años a la fecha de la presentación de la demanda, que laboró para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. desde el 10 de noviembre de 1978 hasta el 17 de junio de 1991, aunque la fiduciaria certificara que fue del 10 de junio de 1977 al 20 de abril de 1991, como cocinero a bordo de sus buques; que el salario mensual promedio en el último año fue de US 1166,5; que era afiliado de la organización sindical; que en laudo arbitral del 16 de junio de 1977 se determinó que las pensiones de jubilación estaban a cargo del empleador y que la Convención Colectiva de Trabajo vigente a la fecha en que se retiró del servicio era la del 21 de mayo de 1988, en cuya cláusula 20, quedaron incorporadas las prerrogativas anteriores, que no le fueran contrarias.

Expuso, que se encuentra afiliado a Colpensiones y que nunca le fueron cotizadas las semanas que trabajó y la administradora no ha reclamado el bono pensional o el cálculo actuarial y realizó la reclamación administrativa a las demandadas. En la contestación de la demanda, la Federación Nacional de Cafeteros, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, señaló que no le constaban los que Radicación n.° 81861 SCLAJPT-10 V.00 6 tenían que ver con la relación laboral y que eran ciertos los relacionados con la constitución y liquidación de la Flota Mercante Grancolombiana S.A. En su defensa propuso la excepción de ausencia de responsabilidad subsidiaria en cabeza de la Federación Nacional de Cafeteros.

La Previsora S.A. se opuso las pretensiones de la demanda y, en cuanto a los hechos, señaló que es administradora del PAR Panflota y que nombró mandataria con representación a Asesores en Derecho S.A.S. De los demás, dijo que no le constaban. Propuso en su defensa las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, imposibilidad jurídica y de realizar pagos distintos a los establecidos en el contrato de fiducia mercantil e inexistencia de la obligación. Colpensiones, se opuso a las pretensiones de la demanda.

Frente a los hechos dijo que no le constaban porque se referían a actos exclusivos del accionante o de terceros. Presentó como excepciones las de cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas y prescripción. Asesores en Derecho S.A.S. manifestó que era mandataria con representación, pero «[…] con cargo al Radicación n.° 81861 SCLAJPT-10 V.00 7 Panflota».

En cuanto a los hechos de la demanda, dijo que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de fondo que tituló inexistencia de la obligación para proteger el derecho amparado por la sentencia proferida por el Consejo de Estado y de la obligación pues el ISS no había asumido los riesgos; imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial o bono pensional del demandante; prescripción; buena fe; oposición a la condena en costas y los presuntos perjuicios.

En la contestación de la demanda, el Ministerio de Hacienda se opuso a la petición de la declaratoria de su responsabilidad subsidiaria, aduciendo que no podía realizar funciones que no le estuvieran asignadas por la ley, como la de reconocer u otorgar pensiones. Frente a los hechos señaló que no le constaban. Propuso como excepciones la de inexistencia de obligación alguna del Ministerio de Hacienda por las pretensiones de la demanda, prescripción y falta de legitimación en la causa respecto de la parte pasiva.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, el 12 de julio de 2017, resolvió:

PRIMERO: CONDENASE (sic) a las demandadas FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A como administradora y vocera del Patrimonio Radicación n.° 81861 SCLAJPT-10 V.00 8 Autónomo PANFLOTA, ASESORES EN DERECHO S.A.S como mandatario con representación a cargo del patrimonio autónomo PANFLOTA, de conformidad con el Contrato de mandato […] y de manera subsidiaria, a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, como administradora del Fondo Nacional del Café, a trasladar, con base en el cálculo actuarial elaborado y actualizado por LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, la suma que dicho ente considere a satisfacción, con la que pretende cubrir las cotizaciones del período comprendidos entre el 10 de junio de 1977 hasta el 01 de octubre de 1991, a favor del señor ELÍAS DE JESÚS RAMÍREZ SÁNCHEZ SEGUNDO: ABSTENERSE el Despacho del estudio de la PENSIÓN DE VEJEZ por aportes reclamada por el Señor ELIAS DE JESÚS RAMÍREZ SÁNCHEZ, con cargo a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, de conformidad con la parte motiva del presente proveído.

TERCERO: ABSOLVER a las demandadas FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., ASESORES EN DERECHO S.A.S., y FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, de las demás pretensiones formuladas en su contra por parte del señor ELIAS DE JESÚS RAMÍREZ SÁNCHEZ, atendiendo los argumentos realizados en la parte motiva de la presente decisión.

CUARTO: ABSOLVER a la demandada LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, de todas las pretensiones incoadas en su contra por el señor ELIAS DE JESÚS RAMÍREZ SÁNCHEZ, conforme a lo expuesto precedentemente.

QUINTO: DECLÁRENSE PROBADA la excepción denominada FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA respecto de la demandada LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, de conformidad con lo precedentemente expuesto.

SEXTO: DECLÁRESE NO PROBADAS la excepción denominada PRESCRIPCIÓN propuestas por las partes demandadas, en los términos expuestos en la motivación. Relevándose el Despacho del estudio de los demás medios exceptivos, dado el resultado de la Litis. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 6 de febrero de 2018, al resolver los Radicación n.° 81861 SCLAJPT-10 V.00 9 recursos de apelación interpuestos por todos los sujetos procesales, excepto el Ministerio de Hacienda, revocó la condena a Asesores en Derecho S.A.S y confirmó el fallo del juzgado.

El Tribunal recordó que según el principio de la consonancia consagrado en el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, solo le competía referirse a las inconformidades expuestas en la sustentación del recurso de apelación. Señaló que el problema jurídico era determinar «[…] si al demandante le asistía el derecho a que se le trasladara a Colpensiones el cálculo actuarial por el período laborado en La Compañía Inversiones de la Flota Mercante S.A. entre el 10 de junio de 1977 al 1° de 1991, y si hay lugar acrecentar el cálculo actuarial realizado por la pasiva».

Así, estudió la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros para lo cual trajo a colación las sentencias de la Corte Constitucional, C-510 de 1997, SU-1023 de 2001, lo que en ella se le ordenó y los artículos 148 y 27 de la Ley 222 de 1995. Estimó que la obligación debía ser asumida por la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café, al ser quien contaba con personería jurídica, de acuerdo con las consideraciones de la mencionada decisión, en virtud de la subordinación, pues la controlante responde subsidiariamente por las obligaciones Radicación n.° 81861 SCLAJPT-10 V.00 10 generadas por la subordinada, por la presunción de que se encontraba en situación concursal por las acciones derivadas de su control, posición que no se desvirtuó. Frente a los tiempos de servicios en los cuales el empleador no había sido llamado por el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), concluyó que el pago del cálculo actuarial correspondía al empleador, pues de lo contrario se afectaría en forma sustancial el derecho pensional del demandante y se desconocería el tiempo que trabajó para la empresa.

Del mismo modo, se infería del mandato del inciso segundo, del literal c), del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. A partir del recurso de apelación de Asesores en Derecho S.A.S., modificó la sentencia en cuanto ostenta la calidad de mandataria del PAR Panflota y no es la sucesora procesal de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. Sobre la solicitud de acrecimiento del título pensional señaló que no fue pretendida en la demanda inicial razón por la cual no podía ser estudiada en esa instancia. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver teniendo en cuenta los términos en que Radicación n.° 81861 SCLAJPT-10 V.00 11 fue sustentado y según los alcances del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que, La Corte, habrá de casar el fallo del Tribunal y, en sede de instancia, revocar la sentencia de primer grado, para, en su lugar, proferir sentencia inhibitoria.

Como primer alcance subsidiario, la Corte, habrá de casar la sentencia del Tribunal en cuanto confirma el fallo de primera instancia en lo que respecta a los términos que impone a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, de trasladar con base en el cálculo actuarial elaborado y actualizado por Colpensiones, la suma que dicho ente considere a satisfacción, con que se pretende cubrir las cotizaciones del periodo del 10 de junio de 1977 hasta el 1° de octubre de 1991 al señor Elías de Jesús Ramírez Sánchez; y en sede instancia, revocar esa condena para en su lugar, negar la pretensión […] Como segundo alcance subsidiario, la Corte, deberá casar la sentencia del Tribunal en cuanto confirma el fallo de primera instancia en lo que respecta a los términos que impone a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, de trasladar el cálculo actuarial, elaborado y actualizado por Colpensiones, suma que dicho ente considere a satisfacción, con que se pretende cubrir las cotizaciones del periodo del 10 de junio de 1977 hasta el 1° de octubre de 1991 al señor Elías de Jesús Ramírez Sánchez; y en sede instancia, revocar esa condena para en su lugar, disponer que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, deberá cancelar como valor correspondiente al periodo no cotizado al Instituto de Seguros Sociales, una suma equivalente a los aportes que debía hacer esa entidad por el lapso antes aludido, con referencia a las denominadas “tablas y categorías” que regían para esta data para la Flota Mercante Grancolombiana S.A como empleadora; o en subsidio de esto, siguiendo las pautas contenidas en las sentencias de tutela de la Corte Constitucional T-435 de 2014, T 543 de 2015 y T- 194 de 2017.

Radicación n.° 81861 SCLAJPT-10 V.00 12 Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que son replicados y estudiados conjuntamente, porque están fundados en semejantes temáticas y entre ellos se soportan los alcances de la impugnación. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de trasgredir de manera indirecta en la modalidad de infracción directa, los artículos 61 del Código General del Proceso, en concordancia con el 83 del Código de Procedimiento Civil; 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 29 de la Carta Política, que dio lugar a la aplicación indebida del 48 de la Constitución Nacional 1°, 3, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo, 148 de la Ley 222 de 1995, 61 de la Ley 1116 de 2006, 373 del Código de Comercio y 331 y 335 del Código de Procedimiento Civil.

Como causa de la violación, alude como errores de hecho los siguientes: No haber dado por demostrado, estándolo, que conforme a los términos de la demanda ordinaria con que se inició este proceso, y lo que se admitió en su respuesta por parte de mi mandante, este proceso se inició para que, de manera definitiva, se decida sobre responsabilidad subsidiaria que le pueda caber a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, como matriz o controlante de la compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA.

No haber dado por demostrado, estándolo, que conforme a lo dispuesto en la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, fechada el 28 de agosto de 2014, en que se dispuso que los favorecidos de la Radicación n.° 81861 SCLAJPT-10 V.00 13 misma, entre ellos, el demandante, debían acudir entre los 4 meses siguientes, a la jurisdicción ordinaria para que determinara, de forma definitiva si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, le corresponde pagar las pensiones y obligaciones de la Seguridad Social a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A por la responsabilidad subsidiaria que consagra el artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

Señala como pruebas causantes del error: Los relacionados yerros fácticos son consecuencia de la errónea valoración de las piezas procesales que contiene la demanda ordinaria con que se inició este proceso y de la respuesta que a la misma dio la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia; como también de la falta de apreciación de la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Fechada el 28 de agosto de 201 (sic), expediente 11001-33-33-007-2013-0027-01, que se aportó en copia como prueba, y la equivocada apreciación de los documentos que contiene la sentencia de tutela de la Corte Constitucional SU- 1023 de 2001, también incorporada como prueba En la demostración del cargo, empieza por señalar que el Tribunal le imputa a la Federación la responsabilidad subsidiaria regulada en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

Sin discutir la presunción legal de la norma, advierte que, si el Tribunal hubiera apreciado correctamente la demanda ordinaria y su respuesta, habría inferido que ello no bastaba para definir la condena impuesta, sino que la pretensión estaba basada en otra circunstancia fáctica y de derecho. Expresa que, de haber leído correctamente la sentencia CC SU-1023 de 2001, el Tribunal habría evidenciado que las medidas en ella proferidas eran a favor de todos los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, y que los beneficiarios de la decisión Radicación n.° 81861 SCLAJPT-10 V.00 14 debían iniciar, dentro de los cuatro meses siguientes a su emisión, los respectivos procesos ante las autoridades jurisdiccionales, con la finalidad de establecer la responsabilidad frente a dichas obligaciones; de igual forma, que lo ordenado en el fallo de tutela a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, era de carácter transitorio.

Señala que en las sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, se advirtió que la medida tomada era transitoria frente a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, porque en definitiva el juez establece a quién le correspondía la responsabilidad, admitiendo inclusive la posibilidad de que aquella fuera de La Nación. Menciona que las normas procesales de la proposición jurídica fueron desconocidas por el Tribunal, como quiera que si se iba a determinar lo relativo a la responsabilidad subsidiaria consagrada en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, ante un pronunciamiento judicial de esta naturaleza y de carácter definitivo, se «[…] requiere la presencia, bien como demandantes o demandadas, de todas las personas, naturales o jurídicas, inclusive de los denominados patrimonios autónomos, que con respecto a la sociedad liquidada tengan la calidad de acreedores», es decir, un litisconsorcio necesario que no se integró, lo que conduce a una sentencia inhibitoria.

Finaliza afirmando que no era aplicable el criterio jurisprudencial relativo a que en casación no cabe aducir Radicación n.° 81861 SCLAJPT-10 V.00 15 deficiencias que pudieron subsanadas o superadas en las instancias con los remedios procesales que pueden ser utilizados por las partes, ya que cuando se está frente a la figura de del litisconsorcio necesario, a falta de actividad para integrarlo, le es imperativo al juez hacerlo, lo que no ocurrió en el presente caso.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia al ser violatoria de la ley sustancial por, […] aplicación indebida el artículo 33, literal c) del parágrafo 1º de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en concordancia los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, 1º, 3º y 36 de la Ley 100 de 1993, lo que implicó la infracción de los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 12 y 16 del Acuerdo 049 de 1990.

Interpretación errónea que dio lugar, también a la infracción directa del artículo 6º de la Constitución Nacional. Manifiesta que el Tribunal, amplió el alcance de dicha norma, pues de su argumentación salta a la vista que, admite y precisa, se predica respecto de todos los empleadores, con relación a aquellos trabajadores que estuvieran vinculados con contrato trabajo para cuando entró a regir la Ley 100 de 1993 en materia pensional, o empezado a laborar después de esa fecha.

Y como esa ley, según su artículo 151, está vigente para el sector privado y oficial a nivel nacional el 1º de abril 1994, y para el sector oficial, nivel departamental, municipal y distrital, a más tardar, el 30 de junio de 1995, es evidente que el demandante no se encontraba en esa situación. Radicación n.° 81861 SCLAJPT-10 V.00 16 Agrega que la intención del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 no era extender la obligación a todos los empleadores, sino que estaba restringida para las relaciones posteriores a la vigencia de dicha ley.

VIII. CARGO TERCERO Acusa la interpretación errónea de los artículos 33, literales c) y d), del parágrafo 1º, de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, «[…]en cuanto regula la consecuencia de darse la situación prevista en tales numerales», en concordancia con el 6 de la Carta Política, 31 del Código Civil, 36 de la Ley 100 de 1993 y 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Sustenta que la acusación obedece al segundo alcance subsidiario y critica que se hubiera impuesto la obligación de pagar un cálculo actuarial, a pesar de que no existió omisión por parte de la empleadora, sino falta de cobertura del ISS. Enuncia que se impugnan las normas en la modalidad de interpretación errónea, por cuanto les confirió un alcance que no guarda consonancia con el artículo 6 de la Constitución Política, ni con los principios de legalidad y equidad.

Concluye señalando que, si esta Corte no comparte los planteamientos anteriores, debe tener en cuenta lo descrito por la Constitucional en sentencias T-435 de 2014, T-543 de 2015 y T-194 de 2017, que respaldan sus razonamientos. Radicación n.° 81861 SCLAJPT-10 V.00 17 IX. RÉPLICAS Colpensiones señala que no le corresponde a ella determinar si debe o no a la entidad recurrente pagar el título pensional, puesto que esa valoración corresponde hacerla a la justicia ordinaria laboral con fundamento en la ley y los supuestos fácticos del caso.

Agrega que la inclusión o no de los períodos que integran el bono pensional debatido, solo pueden ser contabilizados en la historia laboral del afiliado, cuando se efectúe su traslado, ya sea por parte de la Federación Nacional de Cafeteros o del Ministerio de Hacienda. A su vez, aduce que el recurrente omite señalar la vía por la cual está orientando su acusación, en todos los cargos.

Asesores en Derecho S.A.S., sostuvo que no era la llamada a responder por las condenas impuestas pues sus funciones y obligaciones son limitadas, por tal motivo no debería proferirse una sentencia diferente respecto de ella. A su vez dijo que a la entidad recurrente le asiste razón respecto del pago proporcional de las cotizaciones por parte del empleador, de acuerdo con las consecuencias de la omisión de afiliación que dispone el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 81861 SCLAJPT-10 V.00 18 El Ministerio de Hacienda, sostiene que no hay error por parte del Tribunal pues es claro que la responsable por el pago de las condenas es la Federación Nacional de Cafeteros conforme quedó precisado en la sentencia CC SU-123 de 2001. Elías Ramírez, plantea que el primer cargo se presentó por la vía indirecta por infracción directa que es una modalidad de violación indebida.

Frente al llamamiento de los litisconsortes, afirma que se haría más gravosa su situación pensional como la de los demás exempleados no afiliados al Sistema General de Pensiones porque pueden ser tantos que no lograrían ver consolidado su derecho. Señala que el Tribunal aplicó correctamente las normas denunciadas y la jurisprudencia de esta Corporación, por tanto, no hay un error por parte de él, ni razón para casar la sentencia. X. CONSIDERACIONES Tal y como lo expuso la réplica, son varios los errores de técnica que presenta el recurso de casación. Los cargos dos y tres no señalan la vía por la cual se encuentra dirigidos; sin embargo, de su desarrollo se entiende que se encauza por la directa, debido a que se soporta en razonamientos de índole jurídica.

Radicación n.° 81861 SCLAJPT-10 V.00 19 Igualmente, la Sala echa de menos en el primer cargo la labor de confrontación de la sentencia recurrida con la ley sustancial laboral, pues la inconformidad que la censura plantea gira entorno a la supuesta omisión de inhibirse, al no estar «[…] la presencia, bien como demandantes o demandadas, de todas las personas, naturales o jurídicas, inclusive de los denominados patrimonios autónomos, que con respecto a la sociedad liquidada tengan la calidad de acreedores».

Sobre el fondo del asunto, el Tribunal ordenó a la Federación Nacional de Cafeteros pagar a Colpensiones el título pensional por el período que el demandante laboró para la Flota Mercante Gran Colombiana S. A., esto es, desde junio 25 de 1979 hasta agosto 6 de 1979, desde junio 9 de 1980 hasta agosto 18 de 1980 y desde septiembre 8 de 1980 hasta diciembre 19 de 1990.

Esta decisión la tomó tras considerar que, aunque para ese lapso no había cobertura del ISS, la jurisprudencia ha impuesto dicha obligación para garantizar los derechos de los trabajadores al pago de los aportes que inciden en la construcción de sus futuras prestaciones pensionales. A su turno, la recurrente plantea en los dos primeros cargos que el Tribunal se equivocó, pues la sentencia de la Corte Constitucional declaraba su responsabilidad subsidiaria con carácter transitorio, sumado al hecho que se debió integrar el contradictorio con todos los acreedores de la pasiva.

Radicación n.° 81861 SCLAJPT-10 V.00 20 Así mismo, plantea que no podía dejarse de lado que la condena no procedía a su cargo como administradora del Fondo Nacional del Café, sino del propietario de los recursos que lo constituyen, es decir del Ministerio de Hacienda, pues su condición es de simple mandatario y la jurisprudencia constitucional dijo que en el juicio que se definiera la responsabilidad, podría considerar la existencia de otros sujetos que concurrieran al pago de las obligaciones pensionales.

Teniendo en cuenta lo anterior, son tres los temas principales que se discuten y que la Sala analizará: i) la posible falta de integración del litisconsorte necesario; ii) la responsabilidad subsidiaria de la recurrente y iii) el deber de trasladar el título pensional por parte de la Federación Nacional de Cafeteros. i) Sobre la posible falta de integración del litisconsorcio necesario La Sala debe señalar que, pese a que la recurrente manifiesta que su falta de conformación fue discutida en las instancias, lo cierto es que no fue objeto de apelación, por lo tanto, desborda los límites de la consonancia y no puede ser debatido en casación. El alcance del mencionado principio ha sido estudiado por esta Sala en la sentencia CSJ SL2010-2019 en la que se concluyó: Radicación n.° 81861 SCLAJPT-10 V.00 21 […] lo primero que resulta pertinente resaltar es que el principio de consonancia hace parte de un conjunto de reglas procesales pensadas por el legislador para lograr un proceso laboral dinámico, dotado de coherencia y de reglas de razonabilidad mínima. […] Con tales fines, el legislador se ha valido de varios institutos procesales tendientes a delimitar el marco de la discusión y a desarrollar un proceso plenamente congruente y dotado de sentido.

Así, por mencionar algunos de dichos instrumentos, en el proceso ordinario laboral se le exige a la parte demandante la indicación de lo que pretende, expresado con precisión y claridad, junto con la relación de los hechos y omisiones que le sirven de fundamento y las pruebas que pretenda hacer valer (artículo 25 del CPTSS); a la parte demandada le es imperioso pronunciarse explícitamente sobre esas pretensiones y hechos, aclarando las razones de su respuesta (artículo 31 del CPTSS); y, en el curso de la primera instancia, una vez trabada la relación jurídico procesal, el juez debe fijar el litigio (artículo 77 del CPTSS), que no es otra cosa que delimitar el marco de la discusión sobre la cual habrá de desarrollarse, en adelante, toda la actuación procesal, con los hechos y pretensiones que serán materia de debate, igual que los quedan fuera del mismo, por haber sido admitidos o abandonados por las partes (Ver CSJ SL, 13 sep. 2006, rad. 25844, CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 36745, CSJ SL9318-2016).

En adelante, la ley cuida que todas las actuaciones procesales guarden fidelidad con esa materia del litigio previamente fijada, de manera que en el trámite se desarrolle un debate coherente, judicialmente dirigido y con la seriedad y altura propias de la digna tarea de administrar de justicia. Para esos fines, el legislador faculta al juez del trabajo para «…rechazar la práctica de pruebas y diligencias inconducentes o superfluas en relación con el objeto del pleito…» (artículo 53 del CPTSS) y lo obliga a que su sentencia definitiva esté en consonancia con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda, igual que con las excepciones alegadas y probadas.

(Ver principio de congruencia, artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, hoy 281 del Código General del Proceso. Igualmente, CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 30207). En iguales términos, antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 1149 de 2007, de acuerdo con lo previsto en el artículo 66 del CPTSS, en concordancia con el 57 de la Ley 2 de 1984, el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia debe ser adecuadamente sustentado (CSJ SL9512- 2017).

Es decir, sobre el recurrente pasa la carga de exponer y clarificar los motivos de su inconformidad, además de Radicación n.° 81861 SCLAJPT-10 V.00 22 «…sustentar en forma más o menos detallada las razones con las que procura se le conceda su aspiración…» (CSJ SL7220-2016), sin necesidad, eso sí, de acudir a fórmulas sacramentales, de manera que un recurso ordinario se convierta en extraordinario (CSJ SL, 10 ag. 2010, rad. 34215, CSJ SL13179-2015, CSJ SL818-2018, entre otras). […] Con fundamento en dichas premisas, la jurisprudencia de esta sala tiene dicho que el principio de consonancia puede ser infringido de dos maneras: «…por exceso, cuando decide materias que no fueron objeto de la apelación; o por defecto, cuando pasa por alto algunas de las que el apelante sometió a su consideración, u omita la motivación acerca de un pronunciamiento que versó sobre un tema que hizo parte del contenido de la alzada.» (CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 36741, CSJ SL11478-2017 y CSJ SL2808-2018).

Frente a la importancia de la controversia planteada, en tanto tiene que ver con la vulneración de derechos fundamentales como el de contradicción y de defensa, la Corporación no encuentra sustento legal o constitucional en la crítica planteada, pues si existiera una indebida integración del contradictorio, la que no se evidencia, se estructuraría en la causal de nulidad del numeral 8 del artículo 130 del Código General del Proceso, la cual solo puede ser aducida por los afectados y en la oportunidad procesal del caso.

Luego, lo que generaría el incumplimiento de ese deber judicial, sería la invalidación de la sentencia, nunca un fallo inhibitorio como el que se reclama, tal y como se dispuso en las providencias CSJ SL676-2021, CSJ SL9318-2016 y CSJ SL4609-2017 que imponen agotar siempre todas las «[…] posibilidades procesales reales de fallar de fondo».

Radicación n.° 81861 SCLAJPT-10 V.00 23 ii. Responsabilidad subsidiaria Frente a las razones jurídicas esgrimidas en la mencionada sentencia de la Corte Constitucional CC SU- 1023 de 2001, aunque se precisó que fue un mecanismo transitorio, el resultado condenatorio que se confronta, no es diferente. En efecto, sobre la responsabilidad de la impugnante, la Sala ha desarrollado en asuntos similares en los que se discuten derechos pensionales de los trabajadores de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., entre otras, en las sentencias CSJ SL15310-2014;

CSJ SL471-2019 y CSJ SL1973–2019, reiteradas en la CSJ SL4820-2020 se consideró: i) El artículo 148 de la Ley 222 de 1995, cuya constitucionalidad fue examinada en la sentencia CC C-510 de 1997, [ ] permiten [ ] presumir que la situación concursal y la posterior liquidación de una sociedad, en este caso de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., tiene ocurrencia debido a la actuación de control ejercida por la matriz, la Federación Nacional de Cafeteros, quien se benefició así misma o a sus subordinadas y que perjudicó a la controlada. ii) Esa normativa consagra, [ ] una presunción relativa o juris tantum, que admite prueba en contrario, y por ende, para ser desvirtuada, debe acreditarse por parte de la matriz o sus vinculadas, que el estado de liquidación obligatoria, fue ocasionado por causa diferente, en este caso, a la Federación Nacional de Cafeteros, sin que se colija de allí, que se exijan requisitos distintos.

Radicación n.° 81861 SCLAJPT-10 V.00 24 iii) Como consecuencia de lo anterior, acreditado que la impugnante fue matriz o controlante de la ex empleadora y que la última fue liquidada, la primera debe responder en forma subsidiaria por las obligaciones de la extinta, entre ellas, el reconocimiento y pago del cálculo actuarial. Por tanto, ninguno de los cargos plantea a la Corte que no existiera el anterior presupuesto fáctico indispensable para que esa presunción surtiera sus efectos. iii) Deber de traslado del título pensional La recurrente denuncia que el Tribunal interpretó con error las normas denunciadas, al imponer el reconocimiento y pago del cálculo actuarial, porque si el empleador no realizó la afiliación al sistema fue por falta de cobertura de la entidad, de manera que no procedía la condena o, a lo sumo, la obligación de cotizar el aporte con intereses moratorios.

Al respecto se imponer recordar, que por virtud de la evolución normativa y jurisprudencial, reflejada en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946; los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003; los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los principios de universalidad, unidad e integralidad, que presiden la seguridad social, la Corte consolidó el criterio vigente y expuesto en la sentencia CSJ SL9856-2014, eliminando la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afiliaba a sus trabajadores por falta de cobertura en un determinado territorio.

Radicación n.° 81861 SCLAJPT-10 V.00 25 En su lugar estableció que, en estos lapsos de omisión, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, por cuanto respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades. En efecto, conforme se esbozó en la sentencia CSJ SL5109-2019, […] el empleador, que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215- 2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019).

Lo anterior, ya que la reserva actuarial tiene por objetivo el cubrir los períodos no cotizados, integrando el capital que se requiere para que el sistema reconozca y pague la pensión, perfeccionando de este modo «[…] la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador», pues, […] los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente, tratándose de periodos realmente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales.

Por lo anterior, cuando no fue posible la afiliación, lo pertinente es que el empleador pague el título pensional para que se integre el capital que se requiere para el otorgamiento de la pensión de vejez. Además, porque la Corporación no ha aplicado los condicionamientos del literal c) del inciso 1° y el 2º del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, Radicación n.° 81861 SCLAJPT-10 V.00 26 modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, según los cuales, para el cálculo de densidad pensional, tendiente al reconocimiento de la prestación de vejez, se debe tener en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993».

Por cuanto este precepto debe leerse en «[…] consonancia con la vocación del sistema general de pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los de regímenes expresamente exceptuados», es decir, teniendo en cuenta la «[…] variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», dentro de las cuales están aquellos a quienes no se les había convocado a efectuar la afiliación al ISS por falta de cobertura.

En tal sentido lo reiteró en la sentencia CSJ SL2590- 2020, al concluir que, [ ] se impone recordar, que para la habilitación del tiempo servido a empleadores que antes de la Ley 100 de 1993, tenían a cargo sus propias pensiones, el literal c) del artículo 33 de esa normativa, debe ser entendido en el sentido que no es necesario que el contrato de trabajo estuviera vigente al momento de la entrada en vigor de la mencionada disposición, puesto que tal exigencia contraría los postulados de la seguridad social y, por esa razón debe ser inaplicada.

Radicación n.° 81861 SCLAJPT-10 V.00 27 La solución otorgada a casos como el presente, en el sentido de que el empleador proceda a trasladar a la entidad de seguridad social la reserva actuarial correspondiente, conforme se anotó en la sentencia CSJ SL2353-2020, es la que resulta más adecuada a los intereses de los afiliados, pero también la más coherente con los objetivos y principios del sistema y la distribución de responsabilidades entre sus integrantes.

Así lo sostuvo la Corte en la decisión señalada, tras aducir, i) que esta doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad; ii) se acopla a los principios de universalidad, unidad e integralidad que, en el sentido amplio del término, propende por un sistema único, articulado y coherente y iii) está pensada en eliminar la dispersión de modelos y responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.

Por lo anterior, los cargos no prosperan. Las costas en la sede extraordinario están a cargo de la sociedad recurrente, pues esta no salió avante y fue replicado. Se fijan como agencias en derecho la suma de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XI. DECISIÓN Radicación n.° 81861 SCLAJPT-10 V.00 28 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el seis (6) de febrero dos mil dieciocho (2018) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ELÍAS DE JESÚS RAMÍREZ SÁNCHEZ contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., ASESORES EN DERECHO S.A.S. en calidad de «mandataria con representación» de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. PANFLOTA y la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ