CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1317-2020 Radicación n.° 72053 Acta 12 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HORACIO ANTONIO GÓMEZ ACEVEDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintinueve (29) de abril de dos mil quince (2015), en el proceso ordinario laboral que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.
I.
ANTECEDENTES HORACIO ANTONIO GÓMEZ ACEVEDO llamó a juicio a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, con el fin de que se reliquidara la pensión Radicación n.° 72053 SCLAJPT-10 V.00 2 de vejez, conforme al promedio de los salarios sobre los cuales cotizó durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; indexación y costas.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se le reconoció la pensión de vejez por parte del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a través de la Resolución n.° 015561 de 1997; que la prestación fue concedida a partir del 1° de diciembre de 1997, en cuantía de $330.057, teniendo en cuenta 1461 semanas y con una tasa de reemplazo del 90 %; que nació el 23 de septiembre de 1929, por lo cual era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que para el 1° de abril de 1994 contaba con más de 60 años de edad; que solicitó al ISS la reliquidación de la pensión, para que se tuviera en cuenta lo peticionado y hasta fecha de presentación de la demanda no había obtenido respuesta (f.° 3 a 5 del cuaderno principal).
Al dar respuesta, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con el reconocimiento de la pensión de vejez, la densidad de semanas cotizadas, la tasa de reemplazo, que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 tenía más de 40 años; que no era cierto que tuviera derecho a la reliquidación pretendida.
En su defensa, propuso como excepciones de fondo, las que denominó, inexistencia de la obligación, imposibilidad de Radicación n.° 72053 SCLAJPT-10 V.00 3 la condena en costas, prescripción, compensación, buena fe del seguro social y la genérica (f.° 35 a 37 ibídem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín, mediante proveído del 14 de diciembre de 2011 (f.° 54 a 58 del cuaderno principal), absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda y condenó en costas.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de sentencia del 29 de abril de 2015 (f.° 83 a 89 del cuaderno principal), confirmó en todas sus partes la decisión de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que no existía controversia respecto a: i) el reconocimiento de pensión de vejez al demandante partir del 1° de diciembre de 1997; ii) que el derecho pensional se otorgó de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 y, iii) que la última cotización al ISS se produjo el 31 de julio de 1996.
Se planteó, como problema jurídico a resolver, determinar si al actor le asistía el derecho a que la pensión de vejez le fuera liquidada en la aplicación del régimen de Radicación n.° 72053 SCLAJPT-10 V.00 4 transición, consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993. Adujo, que el demandante no era beneficiario del régimen de transición, por la sencilla razón de que al 1° de abril de 1994 contaba con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, pues tenía más de 60 años de edad y de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, establecidos por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, dado que, lo realizado por el accionante fue seguir cotizando hasta el mes de julio de 1996 para obtener el aumento del IBL de su pensión de vejez.
Concluyó, que el accionante no tenía derecho a que se le liquidara la pensión a la luz de lo consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues ya se había causado el derecho a la pensión de vejez cuando entró a regir el sistema general de pensiones, es decir, no existía una expectativa legítima que pudiera ser amparada por el régimen de transición. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 72053 SCLAJPT-10 V.00 5 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, acceda a las pretensiones de la demanda inicial (f.° 4 a 9 del cuaderno de la Corte).
Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que fue oportunamente replicado y se pasa a estudiar. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, en la modalidad de infracción directa respecto al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 21 de la aludida ley, 13 del Acuerdo 049 de 1990, 19 del Decreto 692 de 1994 y 4° de la Ley 797 de 2003.
Aduce, que el Juzgador se rebeló contra las disposiciones citadas, pues argumenta que el actor no es beneficiario del régimen de transición, en razón a que al 1° de abril de 1994 ya tenía reunido los requisitos de causación del derecho a la pensión de vejez con la normatividad anterior, argumentando que: Según el a quo el artículo 36 sólo puede aplicarse, o más bien sólo se beneficia de esta norma, aquellas personas que a la entrada en vigencia tenían una expectativa legítima, pero no será aplicable para las personas que ya hubieran cumplido los requisitos para acceder a la pensión de vejez.
Esta interpretación conlleva a agregarle restricciones a la citada norma que ella no contempla. Ninguno de los incisos del artículo Radicación n.° 72053 SCLAJPT-10 V.00 6 36 de la ley 100 de 1993, determina que están excluidos de este beneficio las personas que ya hubieran causado el derecho a la pensión y sea de aplicación exclusiva para las personas que tengan una mera expectativa.
El texto es claro, la norma se le aplicará a las personas que el 1° de abril de 1994, en el caso de los hombres tuviera 40 años de edad y a las mujeres que tuvieran 35 años de edad a cualquiera de los anteriores que tuviera 15 años o más años de servicio o cotizaciones. En ninguna parte dice que se excluye como beneficiarios, las personas que tengan la edad y los requisitos cumplidos.
Eso es que no es lógico que quien pueda lo más, no pueda lo menos, más aún en este caso que el actor continuó realizando cotizaciones así sistema de la Seguridad Social integral, es decir, después de que entró en vigencia la ley 100 de 1993, y por supuesto su pensión fue reconocida en vigencia de esta norma. Ahora, pensar que se le tiene que aplicar la ley 100 de 1993 en su integridad, es desconocer el espíritu del régimen de transición que estamos invocando, puesto que dicha norma determina que se representa del régimen legal anterior la edad y el monto de la pensión que se solicita.
Es más, esta norma regula expresamente la manera en que debe calcularse el ingreso base de liquidación, es decir, que se le debe aplicar el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, o si le faltaré en menos de 10 años, el promedio de lo que le faltare, o si tuvieres más de 1250 semanas, entonces sería el promedio de toda la vida laboral Igual, se insiste, el actor reclamó la pensión en vigencia de la Ley 100 de 1993, y el requisito para el disfrute efectivo de esta prestación se verificó con posterioridad al 1° de abril de 1994, cuando dejó de realizar los aportes en pensiones al sistema, y se retiró del mismo (f.° 4 a 9 del cuaderno de la Corte).
VII. RÉPLICA Considera que no tiene vocación de prosperar, pues es evidente que si al entrar en vigor la Ley 100 de 1993, el demandante ya tenía causado la pensión del Acuerdo 049 de 1990, por haber cumplido los requisitos de edad y densidad de semanas, no es beneficiario del régimen de transición (f.° 39 a 41 del cuaderno de la Corte). Radicación n.° 72053 SCLAJPT-10 V.00 7 VIII.
CONSIDERACIONES En principio debe advertirse que, en el sub judice, no se presenta la infracción directa de la ley sustancial denunciada en el cargo, modalidad que se predica, cuando el sentenciador por ignorancia de la norma o por rebeldía contra la misma, no la aplica al asunto sometido a su consideración; ello por cuanto los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, 13 del Acuerdo 049 de 1990, respecto del cual se pregona dicha transgresión, fueron precisamente los que llamó a operar el Tribunal para que rigiera el asunto a resolver.
Al quedar descartada la anterior violación de la ley, el estudio de la acusación se limitará a la eventual transgresión de los lineamientos legales que se denuncian en el cargo y que supone la aplicación de la norma en los siguientes términos. Dada la senda escogida no es materia de discusión los siguientes aspectos: que el demandante cotizó 1461 semanas y que al 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía más de 60 años de edad y más de 1000 semanas cotizadas, además, que a partir de esa fecha siguió realizando cotizaciones al ISS, siendo la última 31 de julio de 1996; que la pensión de vejez reconocida por parte del ISS tuvo su total sustento normativo en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 del mismo año. Esto indica que para obtener el salario base de liquidación, el ISS tuvo en cuenta lo dispuesto por el Radicación n.° 72053 SCLAJPT-10 V.00 8 parágrafo 1° del artículo 20 del citado Acuerdo, es decir «multiplicando por el factor 4.33 la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas.
El factor 4.33 resulta de dividir el número de semanas por el número de meses». El Tribunal, para no acceder a las súplicas del demandante, consideró que dicho precepto se les aplicaba a las personas que al momento de entrar en vigor el sistema general de pensiones implementado por dicha ley, no tenían causado el derecho a la pensión de jubilación o de vejez, probabilidad que no cobijaba al actor, quien para entonces tenía un derecho adquirido o consolidado y no una mera expectativa.
Pretende la censura que el ingreso base de liquidación se le debe calcular con el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años al reconocimiento de la pensión, lo cual fundamenta en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. De lo expuesto, el problema jurídico a resolver por la Sala se centra en dilucidar si el Tribunal se equivocó al considerar que el régimen de transición no le es aplicable a quienes a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, tenían un derecho consolidado o adquirido, a pesar de que se continuara cotizando para mejorar el ingreso base de liquidación. Radicación n.° 72053 SCLAJPT-10 V.00 9 Antes de entrar a resolver el problema jurídico puesto a consideración de la Sala, se acota que el régimen de transición en materia pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se introdujo como un mecanismo para atenuar el rigor del principio de la aplicación general e inmediata de la ley; es un beneficio para los trabajadores antiguos que, para la fecha de la entrada en vigencia de la ley nueva, no habían consolidado el derecho de que se trata, permitiéndose aplicar la legislación anterior, lo que de suyo es algo excepcional y, por lo mismo, de rigurosa aplicación restringida.
En ese sentido se tiene, que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso:
ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. Así las cosas, las transiciones en materia de pensión de vejez, han tenido y tienen como propósito proteger, única y exclusivamente, expectativas de derecho que, ante los cambios producidos por un tránsito legislativo, no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el mismo, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen Radicación n.° 72053 SCLAJPT-10 V.00 10 una expectativa legítima de adquirirlo, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionarse, en el momento del tránsito legislativo.
Aunado, a que el precepto antes aludido, en su inciso 5°, reguló la situación de las personas que ya habían consolidado el derecho, acorde con el régimen anterior, aun cuando el reconocimiento no se les hubiere efectuado, así: Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos.
De esta manera, debe advertir la Sala, que no se equivocó el ad quem cuando determinó que, para el caso del demandante, el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100, no le era aplicable, puesto, que al momento de entrar en vigencia (1° de abril de 1994), ya tenía un derecho adquirido o consolidado, pues tal posición se acompasa con lo que ha sostenido la Corporación, entre otras, en sentencia CSJ SL, 19 feb. 2004, rad. 20910, en la que se expuso: Según el régimen de transición previsto en el artículo 36 de Ley 100 de 1993, quienes a la fecha de vigencia de la misma hubieren cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o vejez, exigidos en normas anteriores más benévolas, aún cuando no se les hubiere efectuado el reconocimiento, tienen derecho a que se les reconozca y “liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad existentes al momento en que cumplieron tales requisitos”.
De la simple lectura del fallo aparece palmario que el Tribunal encontró que la normatividad que regulaba el derecho pensional del demandante lo era el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Radicación n.° 72053 SCLAJPT-10 V.00 11 Decreto 0758 de igual año, toda vez que a 1° de abril de 1994, fecha en que entró a regir el sistema de la Ley 100 de 1993, el interesado ya tenía un derecho adquirido que se había consolidado cuando cumplió los 60 años de edad y alcanzó la densidad de semanas exigidos por los reglamentos del ISS, por lo que no es aplicable a su caso el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco el parágrafo 3° del Art. 18 de la ameritada ley y 2° del Decreto 314 de 1994, significando que la aseveración del ad-quem de que el actor no es beneficiario de esa norma de transición, no es desacertada, pues se corresponde a su estricto contenido.
En igual sentido, en sentencia CSJ SL, 3 may. 2005, rad. 24.035 se precisó: Como primera medida advierte la Sala que dada la formulación del cargo por la vía directa, es presupuesto aceptado tanto por la sentencia como la censura, que la pensión de vejez que el ISS le reconoció al demandante tuvo su total sustento normativo en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 del mismo año. Esto indica que para obtener el salario base de liquidación, el ISS tuvo en cuenta lo dispuesto por el parágrafo 1 del artículo 20 del citado Acuerdo, es decir “multiplicando por el factor 4.33 la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas.
El factor 4.33 resulta de dividir el número de semanas por el número de meses”. Pretende la censura que a los salarios cotizados durante las últimas 100 semanas anteriores al 3 de septiembre de 1997, se les aplique el Índice de Precios al Consumidor ocurrido durante ese lapso, lo cual fundamenta en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, disposición que según el Tribunal, se les aplica a las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones implementado por dicha ley, no tenían causado el derecho a la pensión de jubilación o de vejez, hipótesis que no cobija al actor, quien para entonces tenía un derecho adquirido o consolidado y no una mera expectativa.
Vista así la controversia, la razón está del lado del Tribunal, pues ciertamente la mencionada disposición, con la redacción que tenía para la época de los hechos, disponía que el ingreso base de liquidación de las personas amparadas por la transición, a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, era el promedio de lo devengado durante el tiempo que les hiciera falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con fundamento en la variación del IPC certificado por el DANE.
Es claro, entonces, que esa forma de obtener el ingreso base de liquidación comprende únicamente a las Radicación n.° 72053 SCLAJPT-10 V.00 12 personas que al entrar en vigencia el nuevo sistema pensional, no tenían causado el derecho a la pensión. El propio contenido del precepto en comento avala la precedente argumentación, pues también reguló específicamente la situación de las personas que ya habían cumplido los requisitos pensionales acordes con el régimen anterior, aun cuando el reconocimiento no se les hubiere efectuado, disponiendo en consecuencia, que tendrían derecho “a que se le reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos”.
Ahora, como ya se dijo al inicio de estas consideraciones, es presupuesto indiscutible de que el demandante cumplió los requisitos para acceder a la pensión de vejez antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, por lo que si su intención era procurar un mayor monto pensional, debía demostrar o acreditar que en ese momento existían unas condiciones más favorables que las que entonces regían.
Obviamente, y dado que su reconocimiento y disfrute pensional se hizo en vigencia de la Ley 100 de 1993, su situación no podía encajarse dentro de las previsiones del artículo 288 de dicha ley, pues para ello era necesario que estuviera en transición, situación que como se dijo, no cobija al demandante, quien cumplió requisitos pensionales antes de la expedición de la Ley de Seguridad Social.
Es explicable la anterior previsión legislativa, pues el artículo 34 de la Ley de Seguridad Social estableció un monto para la pensión de vejez distinto del contemplado en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, todo lo cual descarta que una persona pueda pretender la aplicación simultánea o concomitante de dos regímenes pensionales distintos, tomando del uno y del otro lo que estime más favorable.
En esas condiciones, es improcedente la aspiración del demandante de que se le aplique la variación del IPC a las últimas 100 semanas cotizadas con anterioridad al 3 de septiembre de 1997. Adicionalmente el recurrente, dentro de sus argumentos, pese a no esbozarlo directamente, planteó la aplicación por favorabilidad del cálculo del IBL conforme a la Ley 100 de 1993, aspecto sobre el que esta Corporación ha manifestado que se tiene definido y delimitado por su propio legislador, en tanto dispone que todo afiliado tendrá derecho Radicación n.° 72053 SCLAJPT-10 V.00 13 a que a la vigencia del sistema general de pensiones le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime más favorable, bajo la condición de que se someta a la totalidad de las disposiciones del régimen escogido, para mantener el principio de inescindibilidad.
Al respecto, en la sentencia primigeniamente referenciada, la Sala expresó: Siguiendo este criterio, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 le permite al actor como beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando amparado bajo los preceptos del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, hacerse a las ventajas que el nuevo régimen contenga, si considera que en este sistema hay una norma más favorable frente a otras de la misma materia del estatuto anterior, pero siempre y cuando el acogimiento sea total, vale decir, extenderse rigurosamente a toda la normatividad de la actual legislación pensional en materia de riesgo de vejez, en virtud del principio de inescindibilidad.
Lo que no puede pretender el demandante, en manera alguna, es beneficiarse de todo el régimen anterior y simultáneamente de una norma del nuevo esquema, lo cual atentaría contra el mandato del citado precepto. En el sub-lite, y como ya se expresó, se le otorgó al accionante su pensión de vejez, tomando la edad, el tiempo de servicios, el número de semanas cotizadas y el monto de la prestación económica por un valor igual al 90% del salario mensual base o del ingreso base de liquidación, teniendo en cuenta el tope de los 15 salarios mínimos mensuales, según los parámetros del sistema anterior al cual pertenece, bajo cuyo imperio cumplió con los requisitos de ley por resultarle más favorable, en cuanto al porcentaje, frente a lo cual el asegurado no invocó ninguna objeción, lo que confirma que se le aplicase el régimen anterior, y por ende ahora no puede pretender valerse de la norma que estima más favorable del actual sistema para que también se le aplique aquel en forma simultánea y de manera parcial o fraccionada, quedando exclusivamente cobijado por lo dispuesto en los artículos 20 numeral II literales a) y b) y 23 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de igual año, consagratoria del tope máximo de la pensión que se reconoció al señor Francisco de Paula Piedrahita Echeverri por parte del Instituto de Seguros Sociales, norma vigente para el asunto de marras.
En estas circunstancias resulta contrario a la ley y se desconoce el aludido principio de inescindibilidad consagrado en el artículo 21 del Código Sustantivo de Trabajo, que el demandante busque beneficiarse por una parte del 90% del salario base de liquidación consagrado en el régimen anterior, y de otra del tope máximo Radicación n.° 72053 SCLAJPT-10 V.00 14 establecido en el nuevo sistema de la Ley 100 de 1993, porque como reiteradamente lo ha dicho la Corte, una cosa es el derecho que se tiene a que se aplique la norma más favorable, en su integridad, y otra la infundada pretensión del recurrente de escindir dos normas para tomar de cada una de ellas lo que conviene a sus particulares intereses (casación de junio 30 de 2000, Rad. 13844).
Conforme a los argumentos expuestos, no se evidencia la existencia del yerro jurídico que se le endilga al ad quem, en tanto no realizó una errada intelección de las disposiciones que gobernaban el caso, por lo que el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo del recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.240.000, que se incluirán en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de abril de dos mil quince (2015), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HORACIO ANTONIO GÓMEZ ACEVEDO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.
Costas como se indicó en la parte motiva. Radicación n.° 72053 SCLAJPT-10 V.00 15 Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.