CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.°50543 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL13167-2017 Radicación n.°50543 Acta 07 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FULGENCIO LIÉVANO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el dieciséis (16) de noviembre de dos mil diez (2010), en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.

Antes de resolver el recurso de casación, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, hoy liquidado, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, de conformidad con lo previsto en el Decreto 2013 de 2012 Art. 35, en armonía con el art. 68 del CGP, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del 145 CPTSS.

I.

ANTECEDENTES FULGENCIO LIÉVANO demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, para obtener el reconocimiento de una pensión de invalidez, a partir del 16 de julio de 2007, junto con las mesadas adicionales, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, más lo que resulte probado conforme a las facultades ultra y extra petita, y las costas procesales.

(f.° 2 cuaderno del juzgado) Fundamentó sus peticiones, básicamente, diciendo que fue dictaminado por el Instituto de Seguros Sociales con una pérdida de capacidad laboral del 56.50%, con fecha de estructuración del 16 de julio de 2007; que estuvo vinculado laboralmente y afiliado al ISS, cotizando para pensión un total de 615 semanas; que para el 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró a regir la Ley 100 de 1993, tenía acreditadas más de 300 semanas para la cobertura del riesgo IVM; que el 4 de febrero de 2008, acudió ante la demandada, solicitando el reconocimiento de su pensión de invalidez; que mediante Resolución n.° 041807 de 2008, dicha entidad negó su derecho y le concedió la indemnización sustitutiva, por valor de $5.402.775; que contra dicha resolución presentó solicitud de revocatoria, frente a la cual la entidad ha guardado silencio.

(f.° 4 a 5 ibídem ). El Instituto de Seguros Sociales, conforme al informe secretarial obrante a folio 104 del cuaderno del juzgado, no presentó escrito de contestación a la demanda. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Adjunto Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia del treinta (30) de julio de dos mil diez (2010), absolvió a la parte demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra (f.°301 a 310 ibídem ) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Convocada por apelación de la parte demandante (f.° 311 a 317 ibídem ), la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante fallo del dieciséis (16) de noviembre de dos mil diez (2010), confirmó la sentencia de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que la normativa que regula la pensión de invalidez del demandante, es el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, modificatorio del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, la cual exigía para el reconocimiento de esa prestación, 50 semanas de aportes en los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, y un 20% de fidelidad al sistema, sin que al caso fueran aplicables los efectos de la sentencia C-428 de 2009, por cuanto la Corte Constitucional no le otorgó retroactividad a la declaratoria de inexequibilidad del último requisito.

En tal contexto, expuso que: […] tomando en cuenta las semanas de cotización realizadas por el accionante desde el 16 de julio de 2004 al 16 de julio de 2007 se obtiene que no realizó cotizaciones en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, conforme se observa de los reportes de semanas de cotización expedidos por el Instituto de Seguros Sociales y militantes a folios 24, 121 y 140 del paginario.

Entonces, no se concretan las condiciones exigidas por la norma aplicable, esto es, el artículo 1 de la Ley 860 de 2003. Concluyó que, por tanto, el accionante no tiene derecho a la prestación que reclamó (f.° 16 a 28, cuaderno del Tribunal). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «case totalmente» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y se condene al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar la pensión de invalidez deprecada. (f.° 6 cuaderno de casación) Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado por la entidad de seguridad social demandada.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en armonía con el artículo 6° de la misma normativa, en concordancia con los artículos 48 y 53 de la Constitución. Lo anterior, porque el Tribunal […] no dio aplicación a la condición más favorable en favor del beneficiario de la pensión y confirmó la sentencia proferida por el A Quo, dando de esta forma más valor a 50 semanas cotizadas dentro del último año a la fecha de estructuración de su estado de invalidez, que a 698.71 semanas cotizadas por el demandante.

RÉPLICA El Instituto de Seguros Sociales Liquidado, hoy Colpensiones, confrontó el cargo con el argumento de que el fallo de segunda instancia se fundó en una sentencia de la Sala Laboral y de Seguridad Social de la Corte Suprema de Justicia, en torno a la no aplicación del principio de la condición más beneficiosa, por lo que el recurrente debió aducir, como concepto de violación, la interpretación errónea y no la infracción directa.

Finalmente señaló que, sí se analizara el cargo, tampoco tendría vocación de prosperidad, porque dicho principio no puede emplearse cuando la estructuración del estado de invalidez o la muerte del afiliado se presentan en vigor de las Leyes 797 u 860 de 2003. (f.° 29 y 30 cuaderno de casación) CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó la decisión de absolver a la entidad de seguridad social demandada del reconocimiento de la pensión de invalidez de la actora, con el argumento de no haber acreditado el requisito de densidad pensional previsto en el artículo 1° de la ley 860 de 2003, sin que fuera procedente en el caso, dar efectos retroactivos a la inconstitucionalidad declarada en la sentencia C-428 de 2009, por no haber sido dispuesta en esos términos por la Corte Constitucional.

La censura radica su inconformidad en que el juez de segundo grado, incurrió en violación de los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, «al desconocer el precepto constitucional consagrado en el artículo 53 del (sic) C.N. por cuanto, no dio aplicación a la condición más favorable en favor del beneficiario de la pensión», y confirmó la sentencia de primer grado.

La réplica, a su turno, enrostra al censor yerro en la modalidad de violación normativa por la que optó, pues asume que debió ser la interpretación errónea y, en general, defiende la legalidad del segundo fallo de instancia. (f.° 29 a 31 del cuaderno de casación). En cuanto a la falencia técnica que se endilga al cargo, debe decir la Sala que no la advierte, pues el recurrente alegó el quebrantamiento de por lo menos un precepto que no fue examinado por el juez de segunda instancia, y respecto del cual tampoco hizo mención la sentencia en la que soportó su decisión. De ahí que la vía escogida, haya sido la correcta, según lo ha dicho esta Corporación, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 40560, en la que señaló: No incurre la acusación en un desacierto al señalar que la violación legal que denuncia, por la vía directa, tuvo lugar en el concepto de infracción directa, según lo indica la réplica, para quien debió denunciarse la interpretación errónea, por el hecho de que el tribunal fundara su decisión de manera principal en una sentencia de esta Corporación, […]; pues si bien ello en principio es así, de acuerdo con la doctrina de la Sala sobre ese aspecto formal, ocurre que en este caso la censura se refiere en primer término al quebrantamiento de unas normas de estirpe constitucional y legal que no fueron consideradas en la sentencia de la Corte que cita el juzgador de segundo grado y ni en sus propias apreciaciones, por lo que se aviene pertinente que indicara como modalidad de quebrantamiento la infracción directa.

A lo dicho se suma que el ataque presenta unos planeamientos jurídicos que no fueron abordados por el Tribunal, y tampoco en la sentencia a la que él se remitió, y que constituyen el eje principal de su argumentación […] Sin embargo, sí debe advertir la Corte que la censura incurrió en un yerro técnico irreparable, pues omitió derruir todos los pilares de la decisión que ataca, en cuanto no cuestionó la conclusión del juez plural que la produjo, según la cual tampoco le asiste al accionante, derecho a la pensión de invalidez que persigue, conforme al parágrafo 2 del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, puesto que si bien cumple con el requisito del 75% de las 1000 semanas exigidas para la pensión de vejez, ya que cotizó 824,181, no cumple con las 26 semanas cotizadas en los tres años anteriores a la estructuración de ese estado, circunstancia que hace que se mantenga en firme la sentencia recurrida, por no haberse destruido a plenitud su presunción de legalidad y acierto, carga que correspondía asumir al atacante, so pena de asumir los efectos que se acaban de reseñar, conforme lo ha explicado la jurisprudencia de la Sala, por ejemplo en las sentencias CSJ SL 9162 - 2017 y CSJ SL 9159 - 2017.

Sin embargo, superado el debate formal, en todo caso el cargo no está llamado a salir avante, ya que no se discute lo siguiente: i) que el demandante nació el 10 de febrero de 1948 (f.° 31 cuaderno del juzgado), ii) que fue calificado con una pérdida de capacidad laboral del 56.50% (f.° 11 a 14 ibídem), iii) que la fecha de estructuración de su estado de invalidez fue el 16 de julio de 2007, iv) que cotizó 698,71semanas en toda su vida laboral (f.° 24 a 30, 121 a 125 y 136 a 143 del expediente), pero sin embargo no acreditó 26 semanas en los tres (3) años anteriores a la estructuración de su estado de invalidez.

Esa la tajante afirmación, pues al tenor de lo visto la normativa aplicable al caso es la del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, específicamente en el parágrafo 2, que preceptúa: Requisitos para obtener la pensión de invalidez: Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: 1.

Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de la estructuración. Parágrafo 2°: Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos 3 tres (3) años.

De ahí que, que el juzgador de segundo grado no haya infringido la normativa cuya aplicación al caso se echa de menos en el cargo, pues palmariamente no le es aplicable al accionante, atendida la calenda de estructuración de su condición jurídica de invalidez, deviniendo además imposible jurídicamente hacerlo, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, pues hacerlo en los términos prohijados por el recurrente, implicaría realizar una búsqueda histórica de una preceptiva que ampare la pretensión del accionante, introspección que no autoriza la ley, pues esta no permite su aplicación retroactiva, ni tampoco la jurisprudencia. Efectivamente, en la sentencia CSJ SL, 9 dic. 2008, rad. 32642, la Corte orientó que: Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos “plusultractivos”, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica.

Adicionalmente, en punto de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, recientemente explicó la Corte lo siguiente en la sentencia CSJ SL 2358-2017, que también conspira contra el éxito de la impugnación: […] si el afiliado no estaba cotizando para el 26 de diciembre de 2003 y no tenía 26 semanas o más de cotización dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002, no tiene una situación jurídica concreta y, por ende, también se le aplica con todo el rigor la Ley 860 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues no posee una expectativa legítima y, mucho menos, un derecho adquirido.

En conclusión, para esa persona tampoco hay condición más beneficiosa. En efecto, escudriñada la historia laboral de cotizaciones del accionante, arriba foliada, se advierte que entre el 26 de diciembre 2003 y el 26 de diciembre de 2002, no realizó la densidad de aportaciones a que se refiere la Corte en el proveído examinado. En consecuencia, el cargo no prospera.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.500.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el dieciséis (16) de noviembre de dos mil diez (2010) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario de seguridad social seguido por FULGENCIO LIÉVANO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 9 SCLAJPT-10 V.00