CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 42304 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL13166-2017 Radicación n.° 42304 Acta 07 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA CECILIA SOLARTE NARVÁEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el 30 de julio de 2010, en el proceso que instauró la recurrente contra la CAJA DE PREVISION SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM hoy PAR CAPRECOM LIQUIDADO.

Se reconoce personería al abogado JUVENAL NIÑO LANDINEZ, identificado con T.P 145.250 del CSJ, para que actúe como mandatario judicial del PAR CAPRECOM LIQUIDADO, en los términos y fines indicados en el poder que obra a folio 84 del cuaderno de la Corte. Se entienden revocados los poderes otorgados por la demandada con anterioridad, visibles a folios 36 y 78 del mismo cuaderno. I.

ANTECEDENTES La señora MARÍA CECILIA SOLARTE NARVÁEZ llamó a juicio a CAPRECOM, con el fin de que se declarara la existencia de un contrato a término indefinido, entre el 15 de abril de 1997 y el 1º de febrero de 2005, así como que desde el 29 de julio de 2003, había desempeñado funciones de Jefe del departamento administrativo de la demandada en Nariño, por lo que tiene derecho a la nivelación salarial, con la consecuente reliquidación de sus prestaciones sociales, así como a la indemnización por despido injustificado prevista en el laudo arbitral de 1999, y al reconocimiento de la indemnización moratoria (f.° 4-6 cuaderno del juzgado).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que Caprecom es una EICE en virtud de la Ley 314 de 1996; que entre las partes se suscribió un contrato de trabajo a término indefinido, para desempeñar el cargo de técnico auxiliar 1, en la dependencia conocida como Pool Asistencial Enfermeras, el cual se ejecutó hasta febrero 1° de 2005, cuando finalizó por decisión unilateral del empleador; que mediante nota interna 108, el 29 de julio de 2003, le fueron encomendadas las funciones de jefe del departamento administrativo de la territorial de Pasto, las que desempeñó hasta la fecha de terminación de su vínculo.

Afirmó que el salario que devengaba para el 2003 era de $623.354 mensuales, en tanto que el jefe de departamento tenía asignada una remuneración de $2.205.434, tal y como da cuenta la liquidación final del señor Mario Javier Martínez, a quien reemplazó (f.° 2 a 4 ibídem ). Al dar respuesta a la demanda (f.° 139-144 ibídem ), la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la naturaleza jurídica de la entidad y los extremos laborales.

Explicó que, en cumplimiento de la cláusula séptima contractual, la directora regional encargó a la demandante la ejecución de algunas funciones, que venía realizando el jefe de departamento, ingeniero MARIO MARTÍNEZ, pero que la facultad de designar quién ocuparía el cargo residía exclusivamente en el director nacional. Aceptó que el 30 de julio de 2003, el jefe de departamento hizo entrega del cargo a la enfermera Cecilia Solarte, pero indicó que la misma no correspondió a un empalme o actividad similar.

Agregó que, si bien existen certificaciones de trabajo, en ellas no se especifican las labores ejecutadas por la demandante, como tampoco es posible establecer que las mismas correspondan a las que atañen a un Jefe Administrativo Regional (f.° 139 a 141 ibídem ) En su defensa propuso las excepciones de inexistencia del derecho de reclamación, ausencia de requisitos para el desempeño del cargo, aceptación tácita de las funciones sin legalización de las mismas, así como falta de requisitos y competencia para la « encargatura», y delegación de funciones y prescripción (f.° 143 ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto Laboral del Circuito de Pasto, mediante fallo de febrero 27 de 2007 (f.° 715 a 730 i bídem ), absolvió a la demandada. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, mediante fallo de julio 10 de 2009, confirmó la primera decisión. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que, al desempeñar la demandante, desde abril 15 de 1997, el cargo de Técnico Auxiliar I, lo hizo como trabajadora oficial, pero al haber sido « encargada » para ejercer, a partir de julio 25 de 2003, […] las funciones de Jefe Administrativo de la Territorial Nariño que le fueron encomendadas por determinación de la Directora encargada de la Regional Nariño mediante Nota interna No. 108 de esa fecha indefectiblemente y en acatamiento al principio fundamental constitucional de la primacía de la realidad en la función pública, se mutó tanto las funciones inicialmente contratadas como el estatus de servidora estatal, ostentando en la parte final de su permanencia laboral la calidad de empleada pública, conforme a lo dispuesto en los estatutos internos de la accionada aprobados por el Decreto 456 de 1997 que en su artículo 36 reguló lo atinente al “régimen de personal” consagrando que quienes desempeñen los cargos de jefe de oficina serán empleados públicos.

Concluyó a partir de lo anterior, que la demandante no ejerció las funciones de un cargo que la cataloguen como trabajadora oficial (f.° 21 y 22 del cuaderno del Tribunal) RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y oportunamente replicado, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censura que la Corte case la sentencia del Tribunal y constituida en instancia, revoque la sentencia de primer grado, para en su lugar acceder a todas las pretensiones de la demanda (f. 5 cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula tres cargos, dos por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea y de infracción directa, y el último por la vía indirecta. La Corte procederá a su estudio conjunto, en la medida que tienen similares fundamentos fácticos y normativos, y persiguen el mismo objetivo. CARGO PRIMERO Denuncia que la sentencia viola directamente, por interpretación errónea, los artículos: 12 de la Ley 314 de 1996, 1°. del D 456 de 1997, 5º inciso 2º del DL 3135 de 1968, y 1°. del D 640 de 1997.

Señala que el artículo 12 de la Ley 314 de 1996, clasificó a los servidores públicos de Caprecom, y que mediante Decreto 456 de 1997, se aprobó el Acuerdo del 24 de octubre 24 de 1996, con el que se adoptó el Estatuto Interno de la entidad demandada, en el que se adicionó la norma de clasificación de sus servidores, para incluir a los jefes de oficina como empleados públicos (artículo 36).

A partir del análisis del documento que contiene la estructura regional tipo III de Caprecom, aplicable a la Regional Nariño en virtud del Acuerdo n.° 007 de 1997 (f.° 14-24 del cuaderno de casación), colige que el sentenciador de segunda instancia no tuvo en cuenta que estatutariamente solo son empleados públicos: el director general, el secretario general, el subdirector, el director regional, el jefe de división y el jefe de oficina, por lo que la conclusión lógica que se imponía, era que el jefe de departamento es un cargo que corresponde a trabajadores oficiales, tal y como lo establece la regla general que aplica a las empresas industriales y comerciales del Estado.

(f.° 11 y 12 del cuaderno de casación) SEGUNDO CARGO Plantea la violación de la ley sustancial por la vía directa, bajo la modalidad de infracción directa, de los artículos: 1º de la Ley 6 de 1945, y 1 a 3 y 17 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945. Explica que si no se hubieran ignorado las normas que regulan la forma de vinculación que para con el Estado tienen los trabajadores oficiales, esto es, a través de un contrato de trabajo, el ad quem […]habría encontrado sólidos argumentos para sostener sin lugar a dudas que la demandante, a pesar que mutó en sus funciones, no lo hizo en sus estatutos de administrativo laboral (sic), es decir, que siempre continuó siendo trabajadora oficial, pues el señor MARIO JAVIER MARTINEZ PABÓN, anterior Jefe del Departamento Administrativo de CAPRECOM – Regional Nariño, siempre fue tenido como tal desde la fecha de su vinculación y hasta cuando se dio por terminado su contrato de trabajo (f.° 17 cuaderno de casación) TERCER CARGO Sostiene que la sentencia impugnada viola la ley sustancial por la vía indirecta, « […] bajo la modalidad de error de hecho, por la contemplación equivocada de determinados medios probatorios.» (f.° 18 cuaderno de casación) Afirma que no fue valorado el contrato de trabajo del señor MARTÍNEZ PABÓN, jefe del departamento regional de la demandada (f.° 249 a 250 del cuaderno del juzgado), ni la modificación a este contrato (f.° 392 ibídem ), del cual se infiere que el servidor a quien reemplazó la demandante era un trabajador oficial.

Sostiene que el error de hecho del Tribunal, cuando clasificó como empleado público a quien desempeñaba el cargo de jefe de departamento regional de la demandada, es protuberante, manifiesto y evidente, pues no obra decreto o resolución de nombramiento, acta de posesión o cualquier otro documento, del cual inferir que la vinculación del señor MARTÍNEZ PABÓN, hubiera sido la que corresponde a un empleado público.

Expone que si se hubiera valorado la certificación de folios 220 a 221, se hubiera podido inferir que el departamento administrativo de una regional tipo III, tiene una estructura administrativa en donde solo son empleados públicos los jefes de división y de oficina, pero no el jefe de departamento (f.° 19 y 20 cuaderno de casación) RÉPLICA Solicita que se desestime el recurso, alegando que la demandante solo fue encargada para atender algunas de las funciones asignadas al cargo de jefe de departamento, a lo que se aúna el hecho de que este encargo fue dispuesto por un funcionario que no tiene competencia para proveer el cargo de manera definitiva (f.° 26-29 y 31 a 34 del cuaderno de casación).

CONSIDERACIONES El Tribunal, en la sentencia cuya sujeción a la legalidad se cuestiona a través del recurso extraordinario, esencialmente argumentó que la nivelación salarial solicitada por la demandante, no es factible declararla, pues en el periodo de labores que la reclama, ella no se desempeñó como trabajadora oficial, sino como empleada pública, al haber sido encargada del empleo de jefe de oficina de la demandada, quebrantándose así el aserto «que le irrogó competencia a esta jurisdicción, cual, la de la existencia de un contrato de trabajo durante toda la vigencia de prestación de servicios».

La impugnación refuta el anterior aserto del juez de la alzada, básicamente argumentado que la actora siempre fue una trabajadora oficial. Sin embargo, la tríada de cargos dirigidos contra la segunda sentencia, no está llamada a salir avante, por las razones que a continuación se explican: 1) El cargo inicial, a pesar de estar encausado por la senda del puro derecho, enrostrando al Tribunal la interpretación errónea de las normas incorporadas a su proposición jurídica, termina planteando un debate en torno a la forma como tal juzgador valoró el organigrama adoptado para las oficinas regionales III de la demandada (probanza incorporada como anexo a la demanda), así como esta pieza introductora del proceso, en perspectiva de las funciones desempeñadas por la actora como jefe del departamento administrativo de CAPRECOM, cuando de vieja data ha explicado la jurisprudencia, que cuando el censor acusa por la vía directa la sentencia de segunda instancia, es porque está conforme con las conclusiones fácticas y la actividad de valoración probatoria del ad quem, en vista de que si tiene algún disentimiento al respecto, el camino de impugnación del que debió echar mano es el indirecto, que sí permite ese tipo de discusión. 2) El cargo siguiente, a pesar de que el censor lo enfila por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de las normas sustantivas a que se refiere en su acervo jurídico normativo, también contiene, no obstante, cuestionamientos fácticos probatorios, que no son propios del ataque por la vía propuesta, sino de la indirecta.

Es lo que se desprende de la alegación del recurrente, cuando se duele que el juzgador de la alzada no haya esclarecido si el anterior titular del empleo desempeñado por la demandante en encargo, estaba vinculada a través de un contrato laboral, o «si a través de un nombramiento y un acta de posesión es el mecanismo de vinculación propio de los empleados públicos». 3) El tercer ataque, dirigido por la vía indirecta, no refiere, sin embargo, en que tipo de violación normativa incurrió el Tribunal, pues alude es a la «modalidad error de hecho», que no se atiene a las puntualmente legisladas en el literal a) del ordinal 5 del artículo 90 del CPTSS, que son la infracción directa, la aplicación indebida y la interpretación errónea.

Sin embargo, en aras de la claridad, precisa la Corte al recurrente, que así hubiera enrostrado a la sentencia confutada, violación indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de la normativa sustancial enlistada en el cargo, como técnicamente corresponde, de todas maneras este no podría salir avante, pues su argumentación demostrativa, parte de la premisa jurídicamente falsa de que el factor formal de la vinculación de los servidores públicos, esto es, si a través de contrato de trabajo escrito, resolución, decreto, acta de posesión, son determinantes para discernir sobre la naturaleza de su vinculación jurídica, con entidades estatales como la demandada, pues la jurisprudencia ha decantado que los factores trascendentes para ese fin, son el orgánico y el funcional, relativos, en su orden, a la naturaleza jurídica de la empleadora de derecho público y a la actividad propia del empleo que se desempeña en ella.

En efecto la sentencia CSJ SL5525 – 2016, la Corte explicó: […] la presencia de actos externos de las partes y consecuenciales al hecho legal de ser empleado público o trabajador oficial, como lo son el nombramiento, la posesión, la suscripción de un contrato de trabajo o la percepción de beneficios convencionales, no constituyen parámetros válidos o relevantes a la hora de establecer la naturaleza del vínculo de los servidores de la administración pública.

En consecuencia, la acusación no sale airosa. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.500.000 DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el diez (10) de julio de dos mil nueve (2009) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA CECILIA SOLARTE NARVÁEZ contra CAJA DE PREVISION SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM hoy PAR CAPRECOM LIQUIDADO.

Costas conforme se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00