CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1316-2020 Radicación n.° 67210 Acta 12 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CELMIRA GUARNIZO DE AMAYA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiocho (28) de noviembre de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario laboral que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES CELMIRA GUARNIZO DE AMAYA llamó a juicio a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, con el fin de obtener, el pago de la Radicación n.° 67210 SCLAJPT-10 V.00 2 pensión de vejez, a partir del mes de marzo de 2007, la indexación y los intereses (f.° 3 a 6 del cuaderno principal). Fundamentó sus pretensiones afirmando que nació el 30 de marzo de 1952, siendo, por lo tanto, beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, ya que al 1° de abril de 1994, contaba más de 35 años; que cotizó para el Instituto de Seguros Sociales, un total de 667 semanas, desde el 1° de junio de 1996 al 31 de mayo de 2010.

El accionado se opuso a las pretensiones porque al 1° de abril de 1994, la actora no se encontraba afiliada a ningún régimen de pensiones. En su defensa, formuló las excepciones de inexistencia de la obligación e inaplicabilidad del régimen de transición, buen fe y prescripción (f.° 26 a 32 ibídem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 30 de septiembre de 2013 (f.° 241 a 243 ib.), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que la señora […] tiene derecho a la pensión de vejez conforme al Acuerdo 049 de 1990 a partir del 30 de marzo de 2007, en cuantía igual al salario mínimo legal mensual vigente, con las mesadas adicionales de junio y diciembre y los correspondientes reajustes legales anuales.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada […] a pagar a […], las mesadas pensionales generadas desde el 10 de abril de 2010 en cuantía igual al salario mínimo legal mensual vigente, con las mesadas adicionales de junio y diciembre y los correspondientes reajustes legales anuales. Radicación n.° 67210 SCLAJPT-10 V.00 3 TERCERO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción respecto de las mesadas pensionales causadas desde el 30 de marzo de 2007 hasta el 9 de abril de 2010.

Así como DECLARAR no probadas las demás excepciones propuestas.

CUARTO: CONDENAR a la demandada […] a pagar a […], los intereses moratorios respecto de todas y cada una de las mesadas pensionales que se causaron desde el 10 de abril de 2010 en adelante y hasta que se produzca su pago. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con sentencia del 28 de noviembre de 2013, revocó la de primer grado y absolvió al accionado (f.° 248 y 249 Cd del cuaderno principal).

En lo que interesa al recurso de casación, el Tribunal determinó, como problema jurídico a definir, en atención al recurso de la demandada, sí la actora era beneficiaria del régimen de transición pensional, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Dijo que, para ser beneficiaria de la norma anterior, era necesario tener definido cual régimen le era aplicable, lo que se conseguía con la afiliación pretérita, o con una sola semana de aportes, antes de la vigencia del sistema general de pensiones y, en su apoyo, citó la sentencia de casación con radicación 43181, así como la CC C-258-2013.

Con sustento en lo anterior, infirió que era preciso determinar el régimen anterior, pero con la seguridad de cumplir con esa pertenencia, es decir, que al 1° de abril de Radicación n.° 67210 SCLAJPT-10 V.00 4 1994, estuviese identificado, siendo éste, entre otros, el del Acuerdo 049 de 1990. Encontró, que la actora comenzó a cotizar a partir de junio de 1996, conforme lo dijo en la demanda y se desprendía del reporte de folios 11 y siguientes del cuaderno principal, situación que lo llevó al convencimiento, de que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, no se había aportado ninguna semana al ISS y tampoco se encontraba afiliada, no siendo, entonces, beneficiaria del régimen de transición. Con sustento en esa circunstancia, sostuvo que el derecho pretendido debía estudiarse conforme a lo previsto en la Ley 797 de 2003, pero, como no se reunió la densidad de semanas indicadas en esa normativa, no había lugar al pago de la pensión de vejez.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para «en su lugar confirmar la […] de primer grado» (f.° 6 a 9 del cuaderno principal). Radicación n.° 67210 SCLAJPT-10 V.00 5 Con tal propósito formula un cargo, replicado por la demandada y que se estudia a continuación. VI.

CARGO ÚNICO Lo presenta así: Me permito invocar como causal de casación contra la sentencia del […], la causal primera del artículo 87 del […], por considerar la sentencia (sic) acusada como violatoria de la ley sustancial, concretamente por la violación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por interpretación errónea. En su desarrollo, cita el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 e indica que las personas cobijadas por el régimen de transición, son aquellas que, al 1° de abril de 1994, tuvieran 35 años o más de edad, si son mujeres o 40 para los hombres, situación que cumple la demandante, porque a la fecha atrás mencionada, tenía más de la edad requerida, sin que ese beneficio se perdiera por no haberse afiliado o cotizado antes de la vigencia de la ley de seguridad social integral, como lo exige el Tribunal, ya que sería una exigencia extra legal, al no estar prevista en la norma (f.° 6 a 9 del cuaderno principal).

VII. RÉPLICA Aduce, que no se presenta el dislate jurídico atribuido a la decisión de segunda instancia, pues, no solo se atuvo al contenido de la normativa denunciada, sino también, a lo expuesto por esta Corporación (f.° 19 a 22 del cuaderno de la Corte). Radicación n.° 67210 SCLAJPT-10 V.00 6 VIII. CONSIDERACIONES La Sala destaca, que la demanda de casación presentada por la demandante, presenta un yerro, pues, en la proposición jurídica no indica la vía con la cual pretende censurar la decisión del Tribunal, pues allí señala que lo hace por la causal primera del artículo 87 del CPTSS.

Empero, esa situación no conlleva a su desestimación, al entender, en atención al motivo de violación, que lo es el de interpretación errónea, así como a la sustentación de la acusación, que el ataque se presenta por la vía directa. Dicho esto, a la Corte, en esta oportunidad le corresponde determinar, si el ad quem le otorgó un entendimiento errado al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al requerir la afiliación o cotización al Instituto de Seguros Sociales, con anterioridad al 1° de abril de 1994, para establecer, si la demandante era beneficiaria del régimen de transición pensional.

En atención a la vía de ataque, se mantienen incólumes los siguientes supuestos: i) la actora, a la entrada en vigor del sistema general de pensiones, contaba con más de 35 años, al nacer el 30 de marzo de 1952 y, ii) a esa data no estaba afiliada, como tampoco había realizado cotización alguna, las que se verificaron a partir de junio de 1996.

Radicación n.° 67210 SCLAJPT-10 V.00 7 Para dar respuesta al tópico planteado, es suficiente con reiterar la jurisprudencia que esta Corporación ha emitido al respecto, bajo el entendido que, para beneficiarse de un régimen anterior, es necesario haber contado, en algún momento, con la respectiva cobertura, con la finalidad de poder proteger esa expectativa.

Es así, como en la sentencia de casación CSJ SL1095- 2019, se anotó: Pues bien, el conflicto ha sido definido en varias oportunidades por la Sala, advirtiendo en todas ellas, que para gozar de las prerrogativas consagradas en un régimen anterior, que es el propósito de la transición, es indispensable, necesario, haber contado en algún momento con la cobertura del riesgo, para efectos de poder proteger la expectativa de un derecho.

En otras palabras, nadie puede aspirar a que se le devuelva lo que nunca ha tenido. El debate jurídico planteado por la demandante se contrae a establecer si por el único hecho de contar con más de 35 años de edad al 1º de abril de 1994, es beneficiaria del régimen previsto en el artículo 36 de la Ley de Seguridad Social, y por ende ha de aplicársele el Acuerdo 049 de 1990, o si por el contrario, como lo indicó el ISS al negarle la prestación, era necesario haber cotizado algún número de semanas antes de esa fecha.

Pues bien, el conflicto ha sido definido en varias oportunidades por la Sala, advirtiendo en todas ellas, que para gozar de las prerrogativas consagradas en un régimen anterior, que es el propósito de la transición, es indispensable, necesario, haber contado en algún momento con la cobertura del riesgo, para efectos de poder proteger la expectativa de un derecho.

En otras palabras, nadie puede aspirar a que se le devuelva lo que nunca ha tenido. De acá que no se pueda alegar la aplicación de disposiciones bajo cuyo régimen nunca se satisfizo la mínima exigencia en ellas previstas. Así las cosas, con independencia de la edad que se tuviera a la fecha en que entró en vigencia para efectos pensionales la Ley 100 de 1993, era requisito indispensable, haber contado con alguna afiliación anterior; así se ha indicado por ejemplo en la sentencia SL8801 – 2015, de jul.1º de 2015, rad. 55945, en los siguientes términos: Radicación n.° 67210 SCLAJPT-10 V.00 8 La controversia a elucidar por la Corte se contrae a establecer si la recurrente tiene en su favor, por vía del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, derecho a la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de igual anualidad, no obstante, que para el 1º de abril de 1994, cuando entró a regir la referida normativa de transición, no se encontraba afiliado a ningún régimen pensional, pues así lo concluyó el Tribunal luego de analizar el reporte de semanas cotizadas ante el ISS, que reflejaba que sólo después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, más exactamente en marzo de 1998, el actor comenzó a cotizar, aspectos fácticos sobre los que no existe discusión dada la vía escogida en el único cargo propuesto, y que aceptó expresamente la censura.

En ese orden, desde ya debe concluirse que el Tribunal no incurrió en los dislates atribuidos al entender que la titularidad a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado a un régimen pensional durante su ordinaria vigencia y que tenga relación con la pensión que se pretende, pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la condición de afiliado a dicho régimen, por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.

Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala, como se observa, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 2129-2014, en la que así se pronunció la Corte: […] En resumen, el simple hecho de contar con la edad no hace a la actora acreedora del régimen de transición, era necesario que para el momento en que comenzó la nueva legislación, contara con un “régimen pensional anterior”.

Conforme a lo expresado, el Tribunal no cometió la equivocación hermenéutica endilgada por la censura, pues no era suficiente con acreditar la edad señalada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para ser beneficiaria del régimen de transición, ya que, es necesario, también, contar con un régimen anterior, del que carece la demandante, en atención a que comenzó a cotizar desde el mes de junio de 1996.

Radicación n.° 67210 SCLAJPT-10 V.00 9 Por lo visto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.240.000 que deberá incluir el Juez de Primer Grado en la liquidación que realice conforme a lo previsto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiocho (28) de noviembre de dos mil trece (2013), por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso seguido por CELMIRA GUARNIZO DE AMAYA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 67210 SCLAJPT-10 V.00 10