CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 53278 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL13154-2016 Radicación n.° 53278 Acta 34 Bogotá, D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MARÍA CECILIA GUERRA LONDOÑO contra la sentencia proferida el 31 de mayo de 2011 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que adelanta en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

De conformidad con la petición elevada conjuntamente por el Vicepresidente Jurídico- Secretario General de la Administradora Colombiana de Pensiones– COLPENSIONES- y el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales, obrante a folios 15 y 16 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesora procesal del extinto Instituto a la referida administradora, de conformidad con el Decreto 2013 de 2012 y 60 del C.P.C., aplicable a los procesos del trabajo y de la seguridad social, en virtud de la remisión analógica señalada en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES María Cecilia Guerra Londoño promovió proceso ordinario laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se le reconociera y pagara la pensión de vejez, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990. En adición, requirió el pago de las mesadas ordinarias y adicionales que se hubieren causado y se generaran a futuro, los reajustes de ley y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o, subsidiariamente, la indexación de las sumas adeudadas.

Como fundamento de sus pedimentos, relató que era afiliada del Instituto de Seguros Sociales; que nació el 3 de septiembre de 1951, por lo que, en la actualidad, contaba con más de 55 años de edad; que el 11 de noviembre de 2007 solicitó ante el ISS el reconocimiento de la pensión de vejez; que mediante Resolución nº 000689 de 2009, el Instituto le negó la prestación, bajo el argumento que no cumplía con los requisitos contenidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; que era beneficiaria del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a 1 de abril de 1994, tenía más de 35 años de edad; que el ISS, al expedir el enunciado acto administrativo, no tuvo en cuenta ni dio aplicación al régimen de transición, ni al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, que era la normativa anterior que la cobijaba; que el ISS negó la aplicación del régimen de transición tras argüir que no estaba afiliada a 1 de abril de 1994, requisito que no era necesario para acceder a dicho beneficio conforme la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral; y que agotó la reclamación administrativa.

El Instituto, en el escrito de contestación (folios 142 a 145 del cuaderno de la demanda), se opuso a la prosperidad de las súplicas del libelo inicial. Aceptó los hechos relativos a la fecha de nacimiento de la actora, la solicitud de reconocimiento del derecho pensional ante el ISS y el acto administrativo que negó la prestación por no acreditar la densidad de semanas requeridas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Frente a lo demás, indicó que eran meras apreciaciones de la demandante, enunciaciones de normas o afirmaciones que debían ser probados en el curso del proceso. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, «buena fe del ISS», «improcedencia de la indexación de las condenas», «imposibilidad de condena en costas», prescripción, compensación y la innominada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Surtido el trámite de instancia, el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, con sentencia del 8 de julio de 2010 (Folios 173 a 175 del cuaderno principal), absolvió al Instituto de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación, interpuesto por el apoderado de la parte demandante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, con sentencia del 31 de mayo de 2011, confirmó la decisión del juez de primer grado.

Señaló el Tribunal que la controversia se centraba en determinar si la demandante era beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. A continuación, transcribió el precepto de la referencia para luego indicar que si bien, en principio, se podía pensar que a la actora le era aplicable la referida transición, por cuanto a 1 de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad, no podía pasarse por alto que la misma norma, era clara en afirmar que «(…) la edad para acceder a la pensión de vejez, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentran afiliados »; que en el presente caso, no existía normatividad anterior, a la que se pudiera remitir, pues, tal como lo había indicado el a quo, la actora no había realizado cotización alguna antes del 1 de abril de 1994, circunstancia que le impedía beneficiarse del mencionado régimen de transición. Añadió que la precitada situación se extraía de las planillas de autoliquidación de aportes allegadas al plenario, donde se evidenciaba la ausencia de cotizaciones antes del 1 de abril de 1994 «(…) por lo que no se le [podía] aplicar a la actora los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, ya que no se sabría si la misma tiene derecho a esta normatividad o a otra diferente, pues no tenía la calidad de afiliada».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, una vez constituida en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, acceda a las súplicas de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, que no fue replicado y que pasa a ser examinado por la Corte. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de «violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; en relación con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 del mismo año y el artículo 141 de la Ley 100 de 1993».

En desarrollo de su acusación, la censura refiere que, dada la vía de ataque escogida, no discute que a 1 de abril de 1994, contaba la demandante con más de 35 años de edad, pues nació el 3 de septiembre de 1951; que el Tribunal, al realizar un análisis estrictamente jurídico del contenido del inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, concluyó que, para beneficiarse del régimen de transición allí contenido, a 1 de abril de 1994 debía estar la actora afiliada al ISS; que como ello no se cumple en el caso de ésta no podía reconocérsele el derecho pensional con base en el Acuerdo 049 de 1990.

Señala que el Tribunal erró en su interpretación, por cuanto el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no exige que, para beneficiarse de la transición, el trabajador tenga que estar afiliado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; que los únicos requisitos exigidos son la edad, (35 años para la mujeres) o el tiempo de servicios o semanas de cotización; que si bien en el citado inciso 2 se alude «al régimen anterior al cual se encuentran afiliados», no debe interpretarse como un requisito adicional como erradamente lo entendió el a quo, sino con una finalidad aclaratoria dada la diversidad de regímenes que existía en ese momento histórico; que el entendimiento que el Tribunal le dio a la norma olvida que el régimen de transición, precisamente, busca mantener unas condiciones de favorabilidad para un conjunto de beneficiarios que se verían afectados con los requisitos de la nueva ley.

Anota que esta Sala en un caso de similares circunstancias fácticas y legales al aquí discutido, indicó que, para beneficiarse del régimen de transición, «no era necesario estar afiliado o cotizado antes de la entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral». Al respecto, trae a colación apartes de las sentencias CSJ SL, 13 may. 2003, rad. 19137 y 13 abr. 2010, rad. 37998, e indica que es evidente el entendimiento errado del Tribunal respecto de la norma mencionada, pues, dice, resulta lógico que «(…) si la demandante está afiliada en el régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS, y que sus cotizaciones lo fueron en el sector privado, es tal norma la que debe ser aplicada al asunto, a la cual se llega, precisamente, por ser el régimen anterior previsto en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para que quien como en el sublite, se le causó el derecho en el Sistema General de Pensiones.».

V. CONSIDERACIONES En lo fundamental, la controversia planteada por el censor se contrae a establecer si la recurrente tiene, por vía del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, derecho a la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de igual anualidad, pese a que para el 1 de abril de 1994, cuando entró a regir el referido precepto transicional, no se encontraba afiliada, ni suscrita a algún régimen pensional.

En ese sentido, debe precisarse que el Tribunal negó el derecho pretendido, luego de determinar, con las planillas de autoliquidación de aportes, que la actora sólo después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se afilió por primera vez al régimen general de pensiones; aspecto fáctico sobre el cual, vale resaltar, no existe discusión, dada la vía escogida en el cargo propuesto, y la aceptación expresa de la censura.

Atendiendo los anteriores presupuestos, se concluye que el Tribunal no incurrió en los dislates alegados por el recurrente, pues esta Sala de la Corte ha reiterado en múltiples oportunidades que una intelección adecuada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite inferir que, para ser beneficiario del régimen de transición, además de cumplir con la edad o el tiempo de servicios allí establecido, se requiere haber estado afiliado o inscrito en un «régimen pensional anterior» que genere una expectativa legítima que sea susceptible de protección con la transición. En otros términos, debe señalarse que la teleología del régimen de transición es precisamente proteger una expectativa legítima pensional que tiene cierto grupo poblacional a la fecha de entrada en vigenciade unas nuevas condiciones normativas, sin embargo, resulta claro que quien no demuestre esa relación de pertenencia a alguno de los regímenes anteriores, no puede aplicársele ese beneficio transicional.

En la sentencia CSJ SL, 2129-2014 19 feb. 2014, así se pronunció la Corte, sobre la materia: Lo que sí es objeto de polémica en casación, es determinar si a pesar de que a 1 de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 años, esta sola circunstancia por sí misma la hace merecedora del régimen de transición regulado por el artículo 36 acusado por su errónea interpretación, y por consiguiente, se le aplique el régimen pensional anterior del ISS, esto es, el Acuerdo 049 de 1990.

Válido es rememorar que los cambios legislativos en materia de derechos sociales, y la pensión de vejez lo es por antonomasia, en algunas ocasiones modifican los requisitos que la ley anterior establecía para acceder a esta prestación, tornándolos más rigurosos, por ejemplo, frente a la tasa de reemplazo, el número de semanas de cotización o del tiempo de servicios y, en cuanto a la edad, lo cual, por supuesto, dificulta a las personas alcanzar ese logro, no obstante la expectativa legítima que tienen en relación con la normatividad anterior.

Para evitar que estas personas vean truncadas sus aspiraciones, el mismo legislador tiene la obligación de establecer los mecanismos tendientes a garantizar a este grupo poblacional próximo a cumplir los requisitos para su pensión de vejez, que efectivamente se le respete esa expectativa. En efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protegió dicha expectación, y en tal virtud dispuso que estas personas conservarían su derecho a pensionarse conforme al régimen anterior, el cual en la mayoría de los casos seguramente resultaba más favorable, eso sí, en la medida en que acreditaran el cumplimiento de las reglas previstas para ello, es decir, que a 1 de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, su edad fuera de 40 o 35 o más años de edad tratándose de hombres o mujeres, respectivamente, o tuvieran 15 o más años de servicios o cotizados.

Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.

Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994.

Por tanto, llegar al aserto al que arribó el Tribunal en cuanto que la demandante no encaja dentro de los presupuestos de la norma acusada, es totalmente atinado, pues para la data de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, la señora Molina de Vélez no tenía ninguna expectativa de pensionarse con un régimen anterior a la Ley 100, verbigracia, el previsto para los trabajadores afiliados en pensiones al ISS, en tanto sólo ingresó por primera vez al sistema pensional el 10 de octubre de 1994.

Este ha sido el criterio de esta Corte, y así en reciente sentencia CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 49148, se dijo: Puestas así las cosas, bien debe concluirse que el juez de la alzada no incurrió en desafuero alguno al entender que la titularidad a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la condición de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.

Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala al sostener que el predicamento del régimen pensional inmediatamente anterior al previsto por la Ley 100 de 1993, que exige el artículo 36 de la misma para amparar a ciertos sectores de la población trabajadora que tenían una expectativa pensional conforme a las disposiciones que en ese momento regían, y que por su vigencia fueron derogadas, solamente se puede hacer respecto de quienes hubieran tenido las condición de afiliados a los diversos regímenes pensionales que para esa época subsistían, pues, la afiliación posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, del 1º de abril de 1994, se entiende efectuada al respectivo régimen por el que se hubiere optado, es decir, al de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad.

(…) Es más, la propia Corte Constitucional en sentencia C- 597 del 20 de noviembre de 1997, al declarar exequible la expresión «a la cual se encuentren afiliados» del parágrafo segundo del artículo 36 precedentemente copiado, precisó sobre el particular: «En efecto, como arriba se dijo, quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encontraban trabajando y adscritos a un determinado régimen pensional, no tenían propiamente un derecho adquirido a pensionarse según los requisitos establecidos por ese régimen; tan solo tenían una expectativa de derecho frente a tales condiciones o exigencias.

No obstante, la nueva ley de seguridad social les concedió el beneficio antes explicado, consistente en la posibilidad de obtener la pensión según tales requisitos. Obviamente, la Ley 100, justamente en la expresión demandada, exigió que los acreedores a tal beneficio estuvieran afiliados a algún régimen pensional. No podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos, que por simple sustracción de materia eran imposibles de precisar.

Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior». Y en cuanto a si los trabajadores no afiliados a un determinado sistema de pensiones al momento de la entrada en vigencia del nuevo régimen se ven discriminados frente a los que si lo estaban, son también pertinentes los siguientes criterios sentados por la jurisprudencia de esta Corporación, según los cuales no se vulnera el principio de igualdad, por cuanto no es la misma situación jurídica la de quienes tenían una expectativa de derecho, que la de quienes ni aún tal expectativa tenían: «Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta última hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual.» (Sentencia C-168 de 1995, M.P. Doctor Carlos Gaviria Díaz).

(…) Como la Corte no encuentra demostrados los quebrantos normativos que se le atribuyen a la sentencia recurrida, ni razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, explicado en la aludida providencia, a ella se remite para desestimar el reproche incoado por la recurrente, máxime cuando en el plenario, valga resaltar, no se acreditó que la actora hubiera estado afiliada con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, o que hubiese pertenecido a un régimen anterior en la calidad de servidora pública o que hubiera trabajado con un empleador que tuviese a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, el cargo no prospera.

Sin costas en el recurso extraordinario. VII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de mayo de 2011 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral promovido por MARÍA CECILIA GUERRA LONDOÑO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 14