CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 50670 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL13151-2016 Radicación n.° 50670 Acta 34 Bogotá, D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de GLORIA STELLA OROZCO FORERO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de noviembre de 2010, en el juicio ordinario laboral que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
De conformidad con la petición elevada conjuntamente por el Vicepresidente Jurídico- Secretario General de la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES- y el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales, obrante a folios 63-64 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesora procesal del extinto Instituto a la referida administradora, según lo dispuesto por el Decreto 2013 de 2012 y el artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos del trabajo y de la seguridad social, en virtud de la remisión analógica establecida en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
I.
ANTECEDENTES La señora Gloria Stella Orozco Medina presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de vejez, así como las mesadas causadas desde la fecha en que cumplió los requisitos y cuyo pago se hizo a favor del empleador, la reliquidación del monto, los intereses moratorios, la indexación, las mesadas adicionales, las prestaciones asistenciales y lo ultra y extra petita.
Subsidiariamente, pretendió que la prestación fuera liquidada teniendo en cuenta el total del tiempo cotizado al ISS, siempre y cuando fuera más favorable, y las diferencias adeudadas. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la demandante adujo que era afiliada del ISS; que tenía cumplidos 55 años de edad y contaba con más de 1000 semanas; que, por contar con los requisitos, solicitó ante la entidad el otorgamiento de la pensión de vejez el 18 de marzo de 2003; que, mediante Resolución No. 028421 de 2004, la entidad le reconoció dicho beneficio y dispuso pagar las mesadas causadas al empleador, desconociendo que éstas le correspondían a la trabajadora; que no le fue notificado en debida forma el mencionado acto administrativo; que elevó nueva petición ante la entidad para el reconocimiento del derecho prestacional la cual no había sido contestada a la fecha; y que, en consecuencia, agotó la vía gubernativa.
Al dar respuesta a la demanda (fls.34- 53 del cuaderno principal), el convocado a juicio se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos atrás referidos, los admitió como ciertos, salvo el contenido de la Resolución No. 028421 de 2004 y la notificación indebida a la demandante. En su defensa, propuso las excepciones de mérito denominadas falta de legitimación en la causa, ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos y la genérica.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 30 de septiembre de 2010 (fls.67- 73 del cuaderno principal), absolvió a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por la demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo de 30 de noviembre de 2010 (fls. 6- 14 del cuaderno del tribunal), confirmó en su integridad la decisión de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que no existía controversia alguna en cuanto a que la Empresa de Energía de Bogotá le había reconocido a la demandante pensión de jubilación convencional, a partir del 27 de noviembre de 1997 y que el Instituto de Seguros Sociales le había otorgado la prestación de vejez, a partir del 16 de abril de 2000.
Luego de remitirse a los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990, así como a las sentencias de esta Sala CSJ SL, 20 may. 2007, rad. 30119 y CSJ SL, 14 jun. 2007, rad. 29026, sostuvo que la pensión de jubilación convencional era compartible con la prestación de vejez del ISS, por cuanto la primera había sido otorgada desde el 17 de noviembre de 1997, esto es, en fecha posterior al 27 de octubre de 1985, salvo que mediara la voluntad expresa de las partes en sentido contrario, lo cual no había sido acreditado en autos, de manera que, al ser compartible o incompatible el beneficio en mención, imponía la inviabilidad de la aspiración de la demandante, de conformidad con las directrices plasmadas en la sentencia CSJ SL, 16 feb. 2010, rad. 36923.
Concluyó que se imponía la confirmación de la decisión de primera instancia, por cuanto si la Empresa de Energía de Bogotá había continuado pagando en forma completa el derecho pensional convencional, aun cuando ya había surgido a la vida jurídica la prestación de vejez a cargo del ISS y a favor de la demandante, el eventual retroactivo que se pudiere ocasionar por concepto de ésta última ineludiblemente correspondía a la ex empleadora, tal como lo venía sostenientdo esta Sala de la Corte, entre otras, en la sentencia de radicado 31281, que había constituido justamente el fundamento de la apelación. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, condene a las pretensiones de la demanda inicial.
Con tal propósito formula cinco cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y, enseguida, se estudian, de manera conjunta, dado que, a pesar de estar enfocados por vías diferentes, denuncian similar cuerpo normativo, se apoyan en idéntica argumentación y persiguen igual finalidad. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de infracción directa, los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en relación con los artículos 2, 3 y 9, 16, 17 y 47 de la misma normatividad, 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, 5 del Acuerdo 029 de 1985, 16 y 18 del Acuerdo 049 de 1990 y 193, 259 y 260 del C.S.T. En la fundamentación del cargo, sostiene la censura que la pensión reclamada se causa solamente a favor de la trabajadora y no del empleador cuando el riesgo ya es asumido por el ISS, por cuanto, dice, las disposiciones de la Ley 90 de 1946 establecen que las pensiones extralegales no son compartibles, pues considera que allí no se previó que la entidad asumiera a futuro tales prestaciones, siendo que la figura de la compartibilidad se predica exclusivamente de las pensiones legales, además que los reglamentos del ISS no pueden ir más allá de las previsiones de la normatividad en comento, ni pueden subsistir por sí solos, por lo que es necesario remitirse al criterio contenido en las sentencias CSJ SL, 6 may. 1992, rad. 4670 y CSJ SL, 5 nov. 1966.
VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de infracción directa, los artículos 2, 3, 9, 16, 17, 47, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en relación con los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, 5 del Acuerdo 029 de 1985, 193, 259 y 260 del C.S.T., 128 de la C.P., 1, 2, 3, 4, 14, 27 y 28 del Decreto 3135 de 1968, 3, 7, 68, 69, 71, 72 y 77 del Decreto 1848 de 1969 y 1 y 2 de la Ley 33 de 1985.
Para sustentar el cargo, aduce la censura que el ISS nunca podía asumir la obligación de subrogar las pensiones extralegales, pues así quedó en la exposición de motivos de la Ley 90 de 1946, por lo que el ad quem quebrantó las disposiciones enlistadas, dado que la subrogación solo operaba frente a las pensiones legales, de manera que entender el criterio del fallador conduce a la quiebra inminente del ISS, trasladándole obligaciones que no son de su competencia. Para ilustrar su alegato, se remite a la sentencia CSJ SL, 20 nov. 2007, rad. 31821.
VIII. TERCER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente, por violación medio de los artículos 304 y 305 del C.P.C., lo cual condujo a la aplicación indebida del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en relación con los artículos 60, 61 y 66 A del C.P.T. y de la S.S., en consonancia con los artículos 25, 48, 53 y 58 de la C.P., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, 5 del Acuerdo 029 de 1985, 36 de la Ley 100 de 1993, 36 del Acuerdo 049 de 1990 y 290 y 260 del C.S.T. Afirma que los errores de hecho se produjeron por la errónea apreciación de la Resolución No. 028421 de 2004 (fl. 24), la reclamación administrativa (fl. 25-28), la solicitud de la pensión de jubilación convencional (fl. 29), la demanda (fls. 4-23), la certificación de tiempo de labores (fl. 31) y la contestación a la demanda (fls. 34-53).
En la demostración del cargo arguye la censura que el ad quem se equivocó, desde el punto de vista probatorio, por cuanto, según las pruebas denunciadas, lo resuelto por el ISS no se encuentra conforme a la normatividad, dado que decidió a motu proprio girar la prestación económica a un tercero sin el expreso consentimiento del titular, además que del contenido de los documentos se desprende que el reconocimiento de la pensión de vejez no podía quedar condicionado bajo ninguna circunstancia. IX.
CUARTO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985, en relación con los artículos 47, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, 259 y 260 del C.S.T., 128 de la C.P., 1, 2, 3, 4, 14, 27 y 28 del Decreto 3135 de 1968, 3, 7, 68, 69, 71, 72 y 77 del Decreto 1848 de 1969 y 1 y 2 de la Ley 33 de 1985.
Para sustentar el cargo, alega la censura que mal puede considerarse que, a partir de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, las pensiones convencionales o extralegales son compartibles, pues el ISS no se creó para subrogar este tipo de prestaciones, y por cuanto, en todo caso, las disposiciones de la Ley 90 de 1946 permiten concluir que la compartibilidad no fue ilimitada o indefinida.
Al respecto, se apoya en el criterio definido por esta Sala en la sentencia CSJ SL, 28 jul. 1982, rad. 8369 a la cual se remite. X. QUINTO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de infracción directa, el artículo 14 del Decreto 1650 de 1977, en relación con los artículos 13,15 y 16 de la misma normatividad, 48, 53 y 58 de la C.P., en consonancia con los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990, 9, 13, 16 y 18 del C.S.T. En el desarrollo del cargo, aduce la recurrente que, según las normas denunciadas, el empleador no puede ser receptor de la pensión, pues no está calificado como tal, dado que el derecho nace como el premio al trabajador asegurado por la labor cumplida durante un tiempo determinado, siendo que el patrono solo permite la inscripción o afiliación del citado al sistema de seguridad social.
Para ilustrar lo anterior, trae a colación las consideraciones de la sentencia T- 482 de 2001 de la Corte Constitucional. XI. RÉPLICA Aduce, esencialmente, que el proceder del sentenciador de segundo grado fue acertado, a la luz del ordenamiento y de la reiterada jurisprudencia de esta Corporación, de manera que no incurrió en ninguno de los errores de que se le acusa, pues aquí opera la compartibilidad entre la pensión de jubilación otorgada por la Empresa de Energía de Bogotá y la de vejez reconocida por el ISS.
XII. CONSIDERACIONES Se encuentran por fuera de toda discusión los presupuestos fácticos fijados por el sentenciador de segundo grado, relativos a que i) la Empresa de Energía de Bogotá reconoció a la demandante la pensión de jubilación establecida en la convención colectiva de trabajo, a partir del 27 de noviembre de 1997, tal como aparece acreditado en las certificaciones de folios 30 y 31; y ii) el Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución No. 028421 de 2004, otorgó a la citada la prestación de vejez, desde el 16 de abril de 2000.
Sobre los reproches presentados en los cargos, esta Sala se ha pronunciado en un sinnúmero de oportunidades para señalar que con el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de la misma anualidad, se dispuso por regla general la compartibilidad de las pensiones extralegales con la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, a fin de que ésta entidad asuma el pago de la obligación pensional, quedando a cargo del empleador tan solo el mayor valor, si existiese, entre ésta y aquéllas, salvo pacto expreso de las partes en contrario, de suerte que, al ser compartibles en virtud del mandato legal, el retroactivo pensional causado desde el momento en que se cumplen los requisitos para acceder a la pensión de vejez debe ser reembolsado a la empresa que jubila al trabajador que viene pagando la totalidad de la pensión al trabajador, aún después de operada la subrogación. En un caso de dimensiones fácticas idénticas al presente, contra la misma entidad demandada, definido en la sentencia SL9868-2014, esta Sala sostuvo: Así las cosas, y visto que la pensión patronal es de naturaleza convencional, y que la del instituto demandado le fue otorgada al actor, al igual que la primera, con posterioridad al 17 de octubre de 1985, cuando entró a regir el Acuerdo 029 de ese año, aprobado por Decreto 2879 de la misma anualidad, no incurrió el juez de la alzada en ninguno de los desafueros jurídicos que le atribuye la censura al concluir que por haber cotizado la empleadora a cuenta de su trabajador para que éste accediera a la pensión de vejez cuando cumpliera los requisitos establecidos por el ente de seguridad social la prestación debe ser compartida, de modo tal que, en adelante, además de la pensión de vejez, el pensionado recibiera de aquélla apenas el mayor valor que hubiere quedado entre el de las prestaciones de jubilación convencional y la de vejez.
Y por ese camino, que el retroactivo pensional causado desde el momento de acceder al derecho legal debía ser reembolsado a la empresa pensionante. En múltiples ocasiones la Corte ha tenido oportunidad de explicar detalladamente el tratamiento legal que se ha dado al fenómeno de la compartibilidad pensional y que, como lo alega el Instituto opositor, difiere ostensiblemente del de la compatibilidad pensional que, en últimas, es al que aspira el recurrente se le reconozca, así tiña su argumentación con alusiones ajenas a las dichas figuras y que por éste sean bautizadas como subrogación «ilegal» pensional, cesión pensional, desconocimiento del derecho pensional, reconocimiento incompleto del derecho etc., con lo cual cuestiona el reembolso del retroactivo pensional al empleador que reconoce la pensión voluntaria o convencional y se ve beneficiado por el dicho fenómeno de la compartición pensional.
En efecto la CSJ SL, en fallo del 24 de feb de 2005, Rad. 24.067, en cuanto al tema de la discutida subrogación o compartibilidad de esa clase de pensiones, precisó: ( ) De otra parte, cabe precisar respecto del fenómeno jurídico que se ha denominado «subrogación pensional», que ha dicho la Corte que cuando el Instituto de Seguros Sociales reconoce al trabajador la pensión de vejez, el empleador oficial sólo está obligado al cubrimiento del mayor valor o monto de la pensión, como aquí ocurrió, puesto que si una de las finalidades de la Ley 90 de 1946 fue establecer un sistema de seguro social obligatorio orientado por principios técnicos y razones de equidad y justicia social, que reemplazara el de las prestaciones patronales de origen legal, liberando al empleador de la cobertura de determinados riesgos laborales y del respectivo pago de los derechos surgidos de ellos para que fueran asumidos por los seguros sociales creados por dicha ley, carecería por completo de sentido que, pese a afiliar a sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales y realizar los aportes exigidos en los reglamentos de dicha entidad, esa subrogación en el pago de las prestaciones legales no pudiera ocurrir y continuara de todas maneras el empleador obligado a satisfacerlas, por cuanto ello iría en contra de los principios orientadores de ese sistema de seguridad social, al permitir una injustificada y doble cobertura tratándose de la misma prestación social.
Así lo explicó en la sentencia del 7 de febrero de 2002, radicación 16891, que fue tomada en consideración por el fallador de segundo grado: «En torno al tema de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S. es oportuno anotar que desde la organización del seguro social obligatorio, se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ICSS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que previó la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, ‘..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley..’.
No obstante para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco previeron tal subrogación, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al I.S.S. conforme lo autorizó el régimen de éste».
Respecto a este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: «( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de estos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como sí aconteció para los particulares en el artículo 259 del C. S. T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.
Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ( )» Entonces, es claro que para efectos de establecer la compartibilidad de la pensión de jubilación conferida por la demandada a los actores, debe considerarse que esa prestación les fue reconocida por el cumplimiento de los requisitos legales, contrario a lo establecido por el juzgador de segundo grado, prestación que, en consecuencia, para efectos de la subrogación por el Seguro Social, debe considerarse de naturaleza legal, razón por la cual el Tribunal incurrió en violación de la ley al concluir que podía percibirse simultáneamente, con la reconocida por ese instituto.
Por otro lado, similares alegatos a los ahora propuestos por el censor en cuanto a la improcedencia del reembolso del retroactivo pensional en caso de compartición, igualmente han sido estudiados por la Corte y considerados como inviables, en los siguientes términos: En los dos cargos se acusa esencialmente la infracción directa de los artículos 36 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año y 16 del Decreto 1650 de 1977, con los que pretende demostrar el recurrente que el Ad quem se equivocó, en razón a que estimó que la pensión de jubilación y la pensión de vejez eran compartibles; que no podía el Tribunal proceder de esa manera, por cuanto la primera de las disposiciones acusadas no permite la cesión de esta clase de derechos a favor de un tercero, así medie autorización del asegurado; y la segunda no incluye al empleador entre los beneficiarios legales en materia de seguros sociales obligatorios, ni lo tiene como causante de la pensión de vejez.
Para desatar el recurso, basta con citar lo expuesto por esta Sala de la Corte en sentencia del 20 de noviembre de 2007 con Radicación 31294, en donde al analizar un caso similar al que ahora ocupa su atención, la Sala se pronuncio, en el sentido de que no se trataba en estos eventos de una cesión de derechos como un acto jurídico por el cual un acreedor cede o transfiere voluntariamente un crédito o derecho personal (Sentencia de 15 de junio de 2006, Rad.
Nº 27311). En realidad, lo que aquí se presenta es un pago anticipado de la pensión de vejez a cargo del ISS por parte de la entidad jubilante, que para evitarle un perjuicio al trabajador continúa sufragando el valor total de la prestación cuando ya no está a su cargo íntegramente, por haber operado la subrogación por parte del seguro social.
Ahora bien, el Tribunal autorizó el traslado de fondos a favor del empleador que concedió la jubilación no porque estimara que era titular o causante del derecho de vejez del trabajador, sino en razón a que consideró que siendo las prestaciones compartibles las mesadas causadas no estaban en su totalidad a cargo de la Empresa de Energía de Bogotá, pero como ésta había continuado pagando mientras el ISS asumía la obligación, era necesario reembolsarle la parte en que el Instituto concurría al pago.
Esa posición del Tribunal resulta razonable, pues como se dejó expuesto, las mesadas que el empleador cancela con posterioridad al momento en que comienza a operar el fenómeno de la compartibilidad entre la pensión de jubilación que venía sufragando y la de vejez que reconoce el Instituto de Seguros Sociales, son las que en rigor debe cubrir la entidad de seguridad que asume el riesgo, debiendo volver lo pagado al patrimonio de la empresa una vez se formalice la subrogación. De la misma manera, en la sentencia del 15 de junio de 2006, Con radicación 27311, la Corte se pronunció: «conforme a la ley y a partir de la asunción del riesgo de vejez para el ISS, desaparece la obligación de la empresa jubilante de continuar cubriendo las mesadas pensionales a su extrabajador, quedando a su cuenta únicamente el mayor valor si lo hubiere entre las dos pensiones; luego, si lo hizo fue para proteger al pensionado».
Por consiguiente, como bien lo concluyó el ad quem, esos dineros del retroactivo cuando se está en presencia de pensiones compartibles y el empleador mantiene la cancelación de las mesadas no pertenecen propiamente al afiliado, siendo razonable que se disponga el giro de este concepto a quien lo cubrió periódicamente sin estar obligado a ello, lo que de plano desvirtúa la cesión de derechos y por ende la aplicación del precepto legal que la prohíbe, además que con ello no se desconoce que el accionante sea el verdadero beneficiario del derecho pensional, cuyas mesadas continuará recibiendo a través de la entidad que legalmente le corresponde el pago.
“(…) Lo que se cuestiona en estos dos cargos, ya fue analizado por esta Sala de la Corte. En sentencia del 20 de noviembre de 2007 con Radicación 31294, antes citada, en la que se reitera el criterio contenido en la sentencia de 15 de junio de 2006 Radicación No 27311, allí se dijo: «Para desestimar estos cargos, basta decir que esta Corporación a mantenido el criterio jurisprudencial según el cual únicamente a partir de la multicitada fecha del 17 de octubre de 1985, es posible compartir pensiones de jubilación extralegales con las reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales, a no ser que las partes hayan dispuesto expresamente en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre éstas que las pensiones no serán compartidas.
“(…) En este orden de ideas, partiendo del supuesto que la pensión de jubilación otorgada al accionante es de estirpe extralegal como lo plantea la acusación, y por el hecho indiscutido que fue reconocida con posterioridad al 17 de octubre de 1985, la situación pensional de éste en tales circunstancias, se enmarca dentro de los presupuestos de las normas que dieron cabida y regulan la compartibilidad de esta clase de pensiones, como son los artículos 5° del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, que no consagran o supeditan su aplicación a las exigencias expresadas por la censura y que extrae de la Ley 90 de 1946 y del Acuerdo 224 de 1966».
En relación con el discurso del censor que se refiere a este último aspecto, en el sentido de que sólo procede la compartibilidad de pensiones extralegales, cuando se trata de trabajadores que tengan más de 10 y menos de 20 años al servicio de un empleador, para el momento en que nazca la obligación de inscribirse al ISS, esta Sala de la Corte en decisión reciente tuvo la oportunidad de estudiar y definir este puntual aspecto, y en sentencia del 23 de mayo de 2006 radicado 26034, puntualizó: «En cuanto al argumento del censor formulado en el tercer cargo, de que para que opere la compartiblidad, establecida en el Acuerdo 029 de 1985, de las pensiones extralegales, debe necesariamente tratarse de trabajadores que llevaban más de 10 años, y menos de 20, al servicio de un empleador, al momento de surgir la obligación de afiliarse al ISS, debe señalarse que los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, que establecen tal supuesto, se refieren es a las pensiones de origen legal, y regulan el régimen de transición del sistema pensional a cargo directo del empleador, con el del Seguro Social, entendiéndose que, para los trabajadores que no se encontraran en la circunstancia antedicha, es decir, que no llevaran 10 años de servicios, al momento de surgir la obligación de afiliación, el seguro Social subrogó totalmente al empleador en la obligación, por lo que la pensión de vejez, en estos casos, sustituyó a la de jubilación de origen legal».
(CSJ SL, sentencia del 8 de jul de 2008, Rad. 32.010). Y más recientemente sobre tales aspectos, en sentencia de 15 de may de 2012, Rad. 42.262, asentó la Sala: Ciertamente, al abordar el fondo del asunto y remitirse la Sala al recurso de apelación interpuesto por la promotora del proceso (folios 159 a 170), se tiene que la discordia contra el fallo de primer grado, se contrae a lo siguiente: (i) Que el ISS al girar el retroactivo pensional a un tercero, valga decir, al empleador jubilante, no procedió conforme a derecho, ya que al tratarse de una pensión «ésta es irrenunciable y por consiguiente mal podría convalidarse o aceptarse que la cesión del derecho por su parte tenga plena validez a la luz de la Legislación Laboral Colombiana»;
(ii) Que el beneficiario de la mencionada pensión de vejez es el trabajador asegurado según lo preceptuado en el artículo 16 del Decreto 1650 de 1977, quien cotizó para cubrir el respectivo riesgo y poder acceder a ese derecho desde el momento mismo de su causación, mas no el patrono, «pues ni siquiera en el evento de que ésta fuere compartida, puede considerarse que la pensión causada por el trabajador y para el trabajador se pague a favor de un tercero»; y (iii) Que la pensión que otorgó el ISS no fue satisfecha en la forma pedida en la demanda inicial, habida cuenta que el artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990 prohíbe cederla, y por tanto deberá pagarse de manera efectiva y completa a la actora.
Al respecto, cabe anotar, que en relación a la prohibición de la cesión de las prestaciones otorgadas por el ISS, que es el eje central del escrito de apelación de la parte actora, el citado artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, reza: «Cesión, embargo o retención. Las pensiones y las demás prestaciones económicas que otorgue el Instituto según este reglamento, no son susceptibles de cesión, embargo o retención, salvo lo previsto en el artículo 411 y concordantes del Código Civil, en la ley y en los reglamentos de los Seguros Sociales Obligatorios».
A su turno, el artículo 16 del Decreto 1650 de 1977, que estableció el régimen y administración de los seguros sociales obligatorios, señala: «De los beneficiarios y derecho - habientes. Son beneficiarios de los seguros sociales obligatorios y, por lo tanto, tienen derecho al reconocimiento y efectividad de las prestaciones económicas y de salud, las personas afiliadas al régimen y las que por su vinculación a un afiliado puedan recibir tal beneficio, según los reglamentos.
Estas últimas reciben en este estatuto el nombre de derecho habientes». Visto lo anterior, las disposiciones en comento no tienen aplicación con los fines que pretende el apelante, en la medida que no nos encontramos frente a una cesión de derechos como un acto jurídico por el cual un acreedor cedente, transfiere voluntariamente un crédito o derecho personal.
Del mismo modo, es de destacar que en ningún momento el a quo, estableció que el empleador que concedió la jubilación a la accionante era al mismo tiempo titular del derecho de vejez en cabeza del trabajador afiliado. De suerte que no se presenta el desconocimiento de la ley que le atribuye la recurrente al sentenciador de primera instancia. El giro del retroactivo pensional al empleador jubilante, tiene otra razón de ser, consistente en que los dineros por las mesadas causadas que continuó pagando la Empresa de Energía de Bogotá a la actora, mientras el ISS asumía la obligación y reconocía la prestación de vejez, no le pertenecían a la trabajadora afiliada.
Ciertamente, de la resolución de reconocimiento de la pensión de vejez No. 016750 del 28 de junio de 2004 (folio 72) y demás documentos que hacen parte de la historia laboral de la asegurada (folios 55 a 146), se extrae que el ISS entregó a la Empresa de Energía de Bogotá el retroactivo de las mesadas causadas, hasta la fecha en que se expidió ese acto administrativo y se incluyó en nómina de pensionados a la actora, por venir cubriendo dicho empleador la pensión de jubilación otorgada desde el 3 de abril de 1997, fecha a partir de la cual le correspondía únicamente continuar pagando el mayor valor si lo hubiere.
Aquí cabe anotar, que no es el empleador jubilante ni el Instituto de Seguros Sociales, quienes determinan la compartibilidad entre una pensión de jubilación y una de vejez, sino que ello corresponde a los reglamentos del ISS y a la ley. Además, que no es dable confundir el retroactivo pensional que le corresponde al empleador por ser las pensiones compartidas y la pensión misma que se comenzó a pagar, cuyo titular es la pensionada demandante.
En lo atinente a esta precisa temática, en sentencia del 19 de mayo de 2009 radicado 34249, reiterada en casación del 8 de septiembre de igual año, en un caso análogo adelantado contra el mismo demandado, la Sala puntualizó: «(…..) Los cargos formulados están orientados por la vía de puro derecho, lo que significa la conformidad del recurrente con la situación fáctica establecida por el Tribunal y de la que se destacan los siguientes aspectos: La Empresa de Energía de Bogotá le reconoció al actor una pensión de jubilación extralegal o convencional mediante Resolución 2057 del 20 de marzo de 1991, a partir del 3 de diciembre de 1990, por haber prestado sus servicios durante 23 años y tener más de 50 años de edad; y con fundamento en lo establecido en el artículo 47, literal “B” de la Convención Colectiva de Trabajo, en armonía con las Leyes 4ª de 1966 y 6ª de 1969; mediante Resolución No. 005831 del 28 de marzo de 2002, el ISS le concedió al actor la pensión de vejez, a partir del 26 de agosto de 2000, por ser beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por reunir los requisitos previstos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990».
La censura considera que el retroactivo pensional lo pagó la demandada, al empleador jubilante, el cual es un tercero, sin que exista disposición alguna que lo faculte para tal fin y que, además, la compartibilidad pensional no autoriza al ISS a disponer libremente de los dineros del trabajador; frente a lo cual se aclara que no se puede confundir el retroactivo pensional, con la pensión misma, puesto que una vez definida la compartibilidad pensional, el valor de las mesadas pensionales cubiertas temporalmente por la empleadora, mientras el ISS asumió la pensión de vejez, no le corresponden al demandante, así lo definió la Sala en la sentencia del 15 de junio de 2006, radicación 27311 y reiterada en la del 21 de noviembre de 2007, radicación 31891.
En la primera de las sentencias aludidas se expresó: «De ahí que, la postura del Tribunal resulta sensata y no descabellada, toda vez que en puridad de verdad las sumas que el empleador cancela con posterioridad al momento en que comienza a operar el fenómeno de la compartibilidad, entre la pensión de jubilación que éste venía sufragando y la de vejez que reconozca el Instituto de Seguros Sociales, son las que en rigor debe cubrir la entidad de seguridad que asume el riesgo, debiendo volver lo pagado al patrimonio de la empresa una vez se formalice la subrogación. Lo que significa, que conforme a la ley y a partir de la asunción del riesgo de vejez para el ISS, desaparece la obligación de la empresa jubilante de continuar cubriendo las mesadas pensionales a su extrabajador, quedando a su cuenta únicamente el mayor valor si lo hubiere entre las dos pensiones; luego, si lo hizo fue para proteger al pensionado.
Por consiguiente, como bien lo concluyó el ad quem, esos dineros del retroactivo cuando se está en presencia de pensiones compartibles y el empleador mantiene la cancelación de las mesadas no pertenecen propiamente al afiliado, siendo razonable que se disponga el giro de este concepto a quien lo cubrió periódicamente sin estar obligado a ello, lo que de plano desvirtúa la cesión de derechos y por ende la aplicación del precepto legal que la prohíbe, además que con ello no se desconoce que el accionante sea el verdadero beneficiario del derecho pensional, cuyas mesadas continuará recibiendo a través de la entidad que legalmente le corresponde el pago».
Por todo lo dicho, el demandante no logra probar que el retroactivo pensional le correspondía a él, por motivo de que la pensión de vejez reconocida en el curso del proceso, fuera compatible con la pensión de jubilación que ésta venía disfrutando, o que se estuviera en presencia de una cesión de prestaciones económicas a un tercero de aquellas que prohíben los reglamentos del ISS.
En consecuencia, los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2010 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GLORIA STELLA OROZCO FORERO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas como se estableció en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 20