SL1315-2018 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 56565 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL1315-2018 Radicación n.° 56565 Acta 11 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 30 de noviembre de 2011, en el proceso que instauró MARÍA EUGENIA FORERO ROBLES quien actúa en nombre propio y en el de sus hijos Javier Stiven y María Stefany Cortés Forero contra el recurrente.

ANTECEDENTES María Eugenia Forero Robles quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos Javier Stiven y María Stefany Cortés Forero, llamó a juicio a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., con el propósito que se le condenara al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en su favor y de sus hijos Javier Stiven y María Stefany Cortés Forero, por el fallecimiento del señor José Javier Cortés Marín, a partir del 19 de noviembre de 2008, el retroactivo e intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo extra y ultra petita y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones básicamente, en que era compañera permanente del señor José Javier Cortés Marín, el cual falleció el día 19 de noviembre de 2008; que de esa unión procrearon dos hijos, Javier Stiven y María Stefany Cortés Forero quienes tenían para ese momento 4 y 9 años de edad respectivamente; y que hasta el día del deceso del causante, era él quien asumía la manutención de su familia, debido a que ella no laboraba, por lo que a partir de ese día vive de la caridad de sus vecinos y familiares.

Agregó, que en nombre propio y en representación de sus dos menores hijos, presentó solicitud de pensión de sobrevivientes; que el BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. mediante oficio EPTR 09-0099 del 15 de julio de 2009, negó el derecho por motivo que el de cujus no cumplió con el requisito de fidelidad que equivalía al 20% del tiempo transcurrido entre la fecha en que el fallecido cumplió 20 años de edad y fecha de su descenso, requisitos que fueron excluidos del ordenamiento jurídico por la H. Corte Constitucional mediante sentencia C-556 de agosto de 2009, en la cual se estableció que imponer requisitos más exigentes que los regulados en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, constituía regresividad en el Sistema de Seguridad Social; y que ante esa respuesta interpuso acción de tutela, la cual fue negada, ya que se dijo que al no existir un perjuicio irremediable, debía realizar el pronunciamiento de fondo el Juez Laboral.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que no le constaba la relación de hecho y la dependencia económica, por lo cual argumentó que debía probarse; aceptó la condición de los hijos menores, la reclamación administrativa y la negativa del derecho por cuanto no cumplió con el requisito de fidelidad, y frente a los demás dijo que no eran ciertos.

En su defensa, propuso como excepciones la carencia de causa para accionar por falta de derecho sustantivo, cobro de lo no debido, prescripción, compensación, buena fe, y la genérica. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Ibagué, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 19 de octubre de 2010 (f.° 104-115), resolvió: Primero: Ordenar al BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., reconocer a favor de María Eugenia Forero Robles, la pensión de sobrevivientes en un 50% y a los menores Javier Stiven y María Stefany Cortés Forero […] en el otro 50%, a razón de un 25% para cada uno, hasta cuando cumplan la mayoría de edad si no continúan estudiando.

Segundo: Condenar al BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. a pagar a María Eugenia Forero Robles y sus menores hijos Javier Stiven y María Stefany Cortés Forero la pensión de sobrevivientes […] en suma de $461.500.00 a partir del 19 de noviembre de 2008, monto que deberá incrementarse por los años subsiguientes en el porcentaje que para tal efecto establezca el gobierno nacional, además sobre las mesadas causadas se dispone el pago de intereses moratorios.

Tercero: Declarar no probadas las excepciones propuestas Cuarto: Costas a cargo de la parte demandada. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante fallo del 30 de noviembre de 2011, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, confirmó la sentencia de primer grado e impuso costas a cargo del impugnante.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal planteó como problema a resolver, si le asistía derecho a la accionante y a sus menores hijos de reclamar la pensión de sobrevivientes, teniendo en cuenta el requisito de fidelidad con el sistema para la obtención y concesión de la misma, cuando el causante fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003.

Fundamentó su decisión, en que ciertamente fue desatinado el razonamiento en que se apoyó el a quo, dado que frente al tema bajo examen dijo: Ahora bien, entre el 20 de julio de 1996 y 19 de noviembre de 2008, cuando ocurrió su deceso se cuentan 4447 días equivalentes a 635 semanas, por tanto el 20% que exige la norma en comento arroja un total de 127 semanas de cotización. Como se observó en los documentos antes señalados, el causante solo dejó cotizados 120.28 semanas, insuficientes frente al 20% antes calculado, lo que impediría acceder al derecho pensional que se reclama. […] El juez de primera instancia accedió a la pensión de sobrevivientes bajo el principio de la condición más beneficiosa aplicando el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, dejando de lado el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Sin embargo, para el colegiado, así fuera equivocado el razonamiento del a quo, no había lugar a cambiar la decisión, habida cuenta que el requisito de fidelidad no tiene aplicabilidad tratándose de pensión de invalidez y de sobrevivientes, debido a que hacía parte de un presupuesto contrario al principio de progresividad y una medida regresiva para el derecho de seguridad social.

Citó en extenso la sentencia de la Corte Constitucional CC T-543-2011, como un pronunciamiento trascendental por lo siguiente: 1.- El requisito de fidelidad al sistema ha sido contrario a la Constitución Política de Colombia, lo que implica que no puede ser exigido, ni siquiera en situaciones configuradas antes de las sentencias CC C-428-2009 y CC C- 556-2009. 2.- Recordó que las sentencias de revisión de tutelas en su ratio decidendi tienen efectos vinculantes para toda la comunidad jurídica. 3.- Precisó que si bien la sentencia CC C- 556-2009 no tiene efectos retroactivos, el requisito de fidelidad se debe inaplicar, por haber sido siempre contrario a la Constitución Nacional y por contravenir las sentencias de la Corte Constitucional que han puntualizado que ese requisito es totalmente regresivo. 4.- Ordenó al Ministerio de Protección Social, y a las Superintendencia Financiera y de Salud que instruyan, vigilen e investiguen al ISS y a las AFP, en procura de que no incumplan lo dispuesto frente a la inaplicabilidad de la fidelidad al sistema. 5.- Solicitó a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura difundir esas sentencias, las dos de constitucionalidad y las demás que construyan la línea jurisprudencial en la materia, a todos los despachos judiciales para evitar que por la exigencia del requisito de fidelidad al sistema se vuelva a desconocer la pensión en cualquiera de sus modalidades.

Indicó que, teniendo en cuenta que José Javier Cortes Marín falleció el 19 de noviembre de 2008, bajo las anteriores reflexiones, para ese Tribunal, a la señora María Eugenia Forero Robles y a sus menores Javier Stiven y María Stefany Cortés Forero les asistía el derecho a la pensión de sobrevivientes por el deceso de su compañero y padre señor José Javier Cortés Marín, de conformidad con el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y el precedente judicial o ratio decidendi de las sentencias citadas.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, se revoque la del a quo, para finalmente absolver a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., de todo lo pretendido.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica oportunamente. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 45 de la Ley 270 de 1996; parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997; artículo 288 de la Ley 100 de 1993; literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003; y por aplicación indebida del artículo 4° de la Constitución Política de Colombia y el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

En la demostración del cargo manifiesta que dada la orientación del mismo no se discuten los siguientes presupuestos fácticos: i) que el causante se hallaba afiliado a la AFP BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A.; ii) que era compañero permanente de la señora María Eugenia Forero Robles y padre de los otros demandantes; y iii) que al momento del fallecimiento, 19 de noviembre de 2008, no contaba con la fidelidad del 20% en las cotizaciones entre la fecha del cumplimiento de los 20 años de edad y la de su deceso, exigida por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Su inconformidad radica en que, a pesar de que el ad quem encontró que en este caso no se acreditaba el requisito de fidelidad al sistema, concedió la pensión de sobrevivientes a los demandantes. Pues a pesar de manifestar que la norma aplicable al caso era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, de la cual fueron declarados inexequibles los literales a) y b) mediante la sentencia CC C-556-2009, que no fijó efectos retroactivos, decidió no exigir el requisito de la fidelidad para acceder a la prestación, rebelándose contra el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, que establece que esa clase de providencias tiene efectos hacia el futuro a menos que se resuelva lo contrario.

Lo anterior lo soportó en la sentencia CSJ SL, 3 ag. 2009, rad. 33744, donde se analizaron los efectos de las sentencias CC C-113-1993 y CC C-037-1996; en la sentencia CC C-973-2004, la cual estableció los efectos jurídicos de esta clase de providencias que se producen a partir del día siguiente a la fecha en que la Corte declaró exequible o inexequible el texto; y una sentencia de la Sala Civil de esta corporación, sin identificación ni fecha, sobre los fallos proferidos en sede de control abstracto de constitucionalidad pueden tener efectos ex tunc o ex nunc.

Indica que si la Corte Constitucional en la sentencia CC C-556-2009 no ordenó efectos retroactivos sobre la inexequibilidad de los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, la consecuencia lógica era que dicha norma debía ser aplicada hasta la fecha en que fue retirada del ordenamiento jurídico, pues no se puede explicar de otra forma, además este tipo de decisiones tiene efectos erga omnes y por este motivo no pueden ser materia de excepciones o de interpretaciones.

Consideró que esa misma corte en su sala de revisión de tutelas no puede, como lo hizo en sentencia T-453-2011, contrariar la decisión de inconstitucionalidad de la norma en comento, manifestando que ésta desde su nacimiento iba en contra de la Constitución Política, porque en sede de tribunal constitucional no le dio efectos retroactivos a la misma, y por tanto le otorgó vigencia en un lapso.

Recalca que para esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, en la pensión de sobrevivientes, la norma aplicable es la vigente para el momento del fallecimiento del afiliado o pensionado, que para el caso bajo estudio fueron los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, de modo que no podía el Tribunal soslayarlos para concluir que se reunían los requisitos establecidos en ese precepto, esto es, obviar la exigencia de la fidelidad en las cotizaciones, pues para el 19 de noviembre de 2008 fecha del fallecimiento, dicha norma se encontraba vigente y producía plenos efectos jurídicos, porque su declaratoria de inconstitucionalidad se produjo el 20 de agosto de 2009, con efectos hacia el futuro, de tal suerte que si esa norma no se utilizó, fue infringida directamente.

Expone que si en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, se exigía una fidelidad en el tiempo de cotizaciones, el Tribunal no podía obviar ese requisito legal. Agrega que, de otra parte, el Tribunal dejó de aplicar la norma en comento, por considerarla contraria al principio de progresividad del sistema, utilizando la denominada excepción de inconstitucionalidad, incurriendo también en la infracción directa del artículo 20 de la Ley 393 de 1997.

Cita la sentencia CSJ SL, 27 may. 2004, rad. 22109, donde se estableció que la excepción de inconstitucionalidad no puede soslayar los efectos cronológicos de las sentencias de inexequibilidad. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 48, 241 y 243 de la Constitución Política de Colombia, lo que trajo como consecuencia la infracción directa del artículo 45 de la Ley 270 de 1996; parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997; artículo 288 de la Ley 100 de 1993; literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, antes de su declaratoria de inexequibilidad y la aplicación indebida del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original.

En la demostración del cargo presenta la misma argumentación del primero, agregando que de los artículos 241 y 243 de la Constitución Política de Colombia no es posible extraer la conclusión a la que llegó el Tribunal, por el contrario, lo que señalan estos, es que los fallos de la Corte Constitucional hacen tránsito a cosa juzgada, es decir que son de obligatorio cumplimiento, y por tanto no pueden ser materia de un pronunciamiento diferente en un juicio posterior, ello indica que la sentencia de tutela que le sirvió de soporte al colegiado, fue equivocadamente interpretada, en el sentido de que si la Corte Constitucional en sentencia CC C-556-2009 no ordenó efectos retroactivos sobre la inexequibilidad de los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, era hacia el futuro que surtía tránsito a cosa juzgada y debía ser de obligatorio cumplimiento para todos los eventos que se presentaron en el lapso que estuvo vigente.

Señala que el ad quem afirmó que el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 iba en contra del principio de progresividad, tal como lo afirmó la Corte Constitucional, sin embargo, ello no implicaba que dicha norma no hubiese producido efectos mientras estuvo vigente, ya que como lo ha explicado la Corte Suprema, ese principio no es absoluto ni prohibitivo de las modificaciones en los derechos sociales, de ahí que no sea posible dejar de aplicar la fidelidad en las cotizaciones al sistema con fundamento en él, porque las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003 eran razonables y por ello no podían ser consideradas regresivas, pues lo que buscan es un equilibrio financiero del sistema.

Manifiesta que no se desconoce la naturaleza del derecho fundamental, ni el deber de los jueces de interpretar y aplicar las leyes de acuerdo con los preceptos constitucionales y con los principios y valores contenidos en la Constitución Política, ni que en materia pensional pueda tener cabida principios como el de progresividad. Pero que ello, en modo alguno, puede servir de pretexto para rebelarse, como lo hizo el colegiado contra el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, que establece reglas generales de obligatorio cumplimiento en un asunto como lo es la vigencia de las normas legales y que protege principios como la seguridad jurídica y la buena fe.

RÉPLICA El opositor manifiesta que la demanda de casación se ciñe tan solo a exponer su inconformidad con que la declaratoria de inexequibilidad del requisito de fidelidad al sistema no produce efectos retroactivos y como quiera que la muerte del señor José Javier Cortes Marín aconteció el 19 de noviembre de 2008, no era procedente en este caso dar aplicación a la sentencia CC C-556-2009 que declaró inexequible los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Que el censor trae a colación varias sentencias de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia que tratan sobre los efectos de las sentencias de esas corporaciones, las cuales son hacia futuro, a no ser que en ellas se estipule lo contrario. Advierte que si bien es cierto la Corte Constitucional en la sentencia CC C-556-2009 guardó silencio al respecto, posteriormente, en sentencia T-453-2011 manifestó lo siguiente: i) que la fuerza vinculante de las sentencias dictadas por las Salas de revisión de tutelas de esa corporación, cuya ratio decidendi constituye precedente constitucional, que debe observarse al atender casos equivalentes; y ii) que en los eventos en los que el hecho generador de la pensión ocurrió antes del 20 de agosto de 2009, no se puede exigir la fidelidad al sistema, porque este requisito siempre fue considerado inconstitucional y por ello aplicarlo contraría el principio de progresividad, sin justificación para ello.

Resalta que esta Corporación recogió el criterio que de antaño tenía sobre esta temática y varió la tesis jurisprudencial sobre inaplicación del requisito de fidelidad, acogiendo el que se plasma en la sentencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 42423. Teniendo en cuenta que ambos cargos están formulados por la vía directa, que denuncian la violación de las mismas disposiciones y su objetivo es el mismo, esta Sala los resolverá de manera conjunta.

CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que el requisito de fidelidad al sistema no tenía aplicabilidad en tratándose de pensión de sobrevivientes, debido a que hacía parte de un presupuesto contrario al principio de progresividad y una medida regresiva para el derecho de seguridad social, y porque desde siempre había sido contrario a la Constitución Política de Colombia, citando las sentencias CC C-556 de 2009 y la CC T-453-2011, por lo tanto, le dio prioridad al derecho fundamental pretendido, es decir, la pensión de sobrevivientes, en consecuencia, determinó que el afiliado fallecido dejó reunidos los requisitos para acceder a ella.

La censura radica su inconformidad en que, para la fecha del fallecimiento del afiliado, esto es, 19 de noviembre de 2008, el requisito del porcentaje de «fidelidad al sistema » se encontraba vigente, ya que la sentencia de la Corte Constitucional CC-556 de 2009 que declaró inexequible tal exigencia fue dictada el 20 de agosto de ese año con efectos hacía el futuro, y por ello, en este caso no podía aplicarse, porque de lo contrario estaría generando efectos retroactivos.

Manifestó que el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 señala que las sentencias de la Corte Constitucional sobre actos sujetos a control, tienen efectos hacia el futuro a menos que se resuelva lo contrario, y el parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, prevé que el incumplido no podrá alegar la excepción de inconstitucionalidad sobre normas que hayan sido objeto de análisis de exequibilidad.

Así las cosas, corresponde a esta Sala determinar si el Tribunal se equivocó al no exigir el requisito de fidelidad al sistema para acceder a la pensión de sobrevivientes. Dada la vía escogida por el censor, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos por el ad quem: i) que José Javier Cortés Marín falleció el 19 de noviembre de 2008; ii) que se hallaba afiliado a la AFP BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A.; iii) que era compañero permanente de la señora María Eugenia Forero Robles y padre de los menores Javier Stiven y María Stefany Cortés Forero y, que iv) que para el momento de su deceso contaba con más de 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a su fallecimiento y, que no contaba con la fidelidad del 20% en las cotizaciones entre la fecha del cumplimiento de los 20 años de edad y la de su deceso, exigida por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

En el presente caso no se discute que es la fecha del fallecimiento del causante la que determina la normatividad aplicable al reconocimiento de la prestación de sobrevivencia (CSJ SL, 7 jul. 2010, rad. 36707), siendo ello así en el sub lite, que el deceso del causante José Javier Cortés Marín ocurrió el 19 de noviembre de 2008, razón por la cual el precepto que lo rige es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que en su texto original señalaba: Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes.

Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento; b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento. […] Ahora bien, es evidente, como lo anota la censura, que el sentenciador de segundo grado inaplicó el requisito de fidelidad que contemplaba la normatividad en cita, dada su inconstitucionalidad, posición que como lo advirtió el opositor, es la que actualmente viene acogiendo esta Corporación que varió su criterio en lo referente al cumplimento del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema durante el lapso en que tuvo vigor ese requisito, esto es, entre la entrada en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y la sentencia que lo declaró parcialmente inexequible, CC C-556 de 2009, en sentencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540, y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501, para ahora señalar que tal exigencia incorporada en la reforma (Ley 797 de 2003) al Sistema General de Pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicarla, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Este criterio jurisprudencial no implica darle retroactividad a la sentencia CC-556 de 2009 como lo argumenta la censura, sino, más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar, en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4.º de la C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.

En ese orden, la decisión del Tribunal está acorde con este criterio fijado entre otras en sentencia CSJ SL17484-2014 reiterado en adelante y más recientemente en sentencia CSJ SL607-2018, donde se estableció: Pues bien, frente al tema objeto de discusión, conviene la Sala precisar que el requisito de la fidelidad al sistema, que consagró la L. 797/2003, art. 12, impuso una evidente condición regresiva, en comparación con las exigencias contenidas en la normativa que le precedía, esto es, la L. 100/1993, art. 46.

Así las cosas, acertó el Tribunal al inaplicar el referido requisito, con lo cual, se entiende, que en su providencia acogió el principio de progresividad. Lo anterior, no obedece como lo sugiere el ente recurrente, a darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad contenida en la sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009, sino a la manifiesta contradicción de esa exigencia con el citado principio constitucional.

Al respecto, la Sala ha señalado, que el Juzgador debe abstenerse de aplicar disposiciones legales regresivas aún frente a situaciones consolidadas antes de su declaratoria de inexequibilidad, en los eventos en que ello constituya un obstáculo para obtener un derecho pensional, es así como en sentencia de 10 de julio de 2012, rad. 42423, adoctrinó: (…) la nueva composición de la Sala, por mayoría de sus miembros, en sentencia de 20 de junio de 2012 rad.

N° 42540, frente a una prestación de sobrevivientes pero cuyos argumentos resultan aquí plenamente aplicables, varió su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo.

En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional máxime en casos como la pensión de invalidez, en que se trata de proteger a una población en circunstancias de vulnerabilidad y que amerita especial protección. Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos.

De igual manera, la Corte se ha pronunciado en relación con la inaplicación del requisito de la fidelidad al sistema, para proteger los derechos de los beneficiarios del afiliado, frente al cambio normativo que introdujo el artículo 12 de la Ley 797/2003, entre otras, en la sentencia del 25 de julio de 2012, rad. 42501, esta Sala, sentó: El principio de progresividad y no regresividad está consagrado, tanto en la Constitución Política de 1991 (artículo 48), como en el “Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (PIDESC)”, ratificado por Colombia, el cual debe tenerse en cuenta por virtud de lo establecido en el artículo 93 superior, a la hora de interpretar los derechos y deberes constitucionales.

El artículo 12 de la Ley 797 de 2003, estipuló que, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el afiliado además de haber cotizado cincuenta (50) semanas en los tres años anteriores a su muerte, tuviera una fidelidad al sistema de seguridad social, consistente en haber cotizado el 20% (Sentencia C-1094 de 2003) “del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento”.

Como atrás se dejó sentando el causante cumplió la primera exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, consistente en cotizar las cincuenta (50) semanas en el término allí señalado. Sin embargo, no cumplió con la segunda condición exigida por la mencionada norma, cuál era el requisito de fidelidad al sistema, pues, según el ISS, solo acreditaba un 5,33% de fidelidad de cotización, requiriendo un porcentaje mucho mayor y equivalente al 20% del lapso comprendido entre la fecha de cumplimiento de los veinte años de edad y la data de la muerte.

Pero sucede que esa segunda exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, impuso una evidente condición regresiva, comparativamente con lo establecido por la normativa anterior, es decir, por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Por manera que el Tribunal erró al no aplicar el principio de progresividad, dado que, al exigir el citado requisito de fidelidad, transgredió tal principio constitucional.

Si bien el principio de progresividad no es un principio absoluto, cuando se restrinja el campo de aplicación de un derecho de esta índole, se impone al Estado una carga argumentativa que no se dio con suficiente solidez en el caso del requisito de fidelidad impuesto por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El principio de progresividad y no regresividad posee la naturaleza de norma jurídica, en el sentido de marcar una directriz al momento de aplicar las reglas de derecho.

Debe recordarse que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de dicho requisito de la fidelidad al sistema general de pensiones, por medio de la sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009. Es decir, en una fecha posterior a la de la muerte del afiliado José Fernando Pachón Estrada. Pero la inaplicación de la exigencia de fidelidad al sistema, debió hacerse por el Tribunal, no por razón de darle efectos retroactivos a dicha decisión de inexequibilidad, sino por la particular circunstancia, en este caso, de la patente contradicción que implicaba la exigencia del requisito aludido con respecto al principio constitucional tantas veces mencionado de la progresividad.

La Sala, en sentencia reciente del 8 de mayo de 2012 radicado 41832, en un caso en el que se concedió la pensión de invalidez de origen común a un afiliado que contaba con las 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, pero le faltaba cumplir con el requisito de fidelidad al sistema previsto en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, que finalmente se inaplicó, sobre la protección de derechos frente a los cambios normativos en materia pensional, puntualizó: “(…..) la perspectiva con la que ha de mirarse la normativa pensional y su aplicación en un caso concreto no puede reducirse, a la escueta construcción de un silogismo lógico en el que, dada una premisa mayor de la norma formal vigente, en la cual se contiene un supuesto fáctico, si la premisa menor coincide con el hecho subsumido en la ley, deba hacerse efectiva la consecuencia que en abstracto la regla predica.

Ahí está la razón por la cual el legislador tiene en cuenta valores y principios sociales que permitan dotar de justicia a la norma jurídica que la Constitución le ha encargado crear. Por esta potísima razón, el juzgador debe asumir un enfoque multidimensional de ella, a fin de armonizarla en el contexto general del orden jurídico, alejándose de su aplicación mecánica que, a su vez, evite la posibilidad de efectos manifiestamente nocivos, por injustos o absurdos.

Es en este sentido, en el cual debe enmarcarse la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con relación al tema reseñado y que, a no dudarlo, emerge con contenido propio del principio protector de las normas de la seguridad social, así como de los postulados consagrados en la Constitución Política, y en particular de su artículo 53 que prohíbe el menoscabo de los derechos sociales.

En ese contexto, la aplicación de principios responde a la naturaleza irrenunciable del derecho de la seguridad social, y a los valores de solidaridad, universalidad y progresividad de su cobertura, inspiradores del sistema integral adoptado en Colombia desde la Constitución de 1991. (…) En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda “persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social”.

De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional.

En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo: “Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que (resalta y subraya la Sala)”.

Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada. Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en torno al citado derecho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 contempla el compromiso.

De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen “plena validez y eficacia” en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta los principios laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del “derecho del trabajo”, sino lógicamente aplicable a la seguridad social.

(…..) Esas, entre otras razones, obligan a que el juzgador asuma un visión amplia, en la que la aplicación mecánica de la norma dé paso a la realización de los principios mínimos fundamentales, que se encuentran plasmados en la Constitución Política, que garantizan la seguridad social y la imposibilidad de su menoscabo, lo que respalda la Ley 100 de 1993, que en su artículo 3º, no sólo dispone su ampliación, sino su progresividad.”.

Directrices que también son plenamente aplicables al caso que ocupa la atención de la Sala y refuerza la postura que a través de esta decisión se está adoptando. Por las razones expuestas, el Tribunal no debió exigir el requisito de fidelidad al sistema –que, por lo dicho, es una condición regresiva-, y en consecuencia debió mantener la decisión del a quo.

Finalmente, en cuanto a la presunta vulneración del parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, se impone precisar que esta disposición adquiere vigor en el trámite de las acciones de cumplimiento. Adicionalmente, lo que dicho enunciado prohíbe es que la administración justifique su incumplimiento en la inconstitucionalidad de preceptos que han sido objeto de análisis de exequibilidad por la Corte Constitucional o el Consejo de Estado, supuesto disímil al debatido en el sub lite, en el que nos encontramos frente a una norma abiertamente contraria a la Carta Política, cuya no aplicación resulta válidamente justificada.

De manera qué en este asunto, conforme a los supuestos fácticos que no son objeto de discusión, se concluye que el Tribunal no cometió los yerros jurídicos que se le endilgan y, en este orden de ideas, los cargos no tienen vocación de prosperidad. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., y a favor de la señora María Eugenia Forero Robles.

Se fijan como agencias en derecho la suma $7.500.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de noviembre de dos mil once (2011) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA EUGENIA FORERO ROBLES contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 22 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL 1315 - 2018 Radicación n.° 56565 Acta 11 Bogotá, D. C., veinticinco (25 ) de abril de dos mil dieci ocho (2018 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 30 de noviembre de 2011, en el proceso que instauró MARÍA EUGENIA FORERO ROBLES quien actúa en nombre propio y en el de sus hijos Javier Stiven y María Stefany Cortés Forero contra el recurrente.

ANTECEDENTES María Eugenia Forero Robles quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos Javier Stiven y María Stefany Cortés Forero, llamó a juicio a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., con el propósito que s e le SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL1315-2018 Radicación n.° 56565 Acta 11 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018).