CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 46211 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL13149-2016 Radicación n.° 46211 Acta 34 Bogotá, D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 5 de marzo de 2010, en el juicio ordinario laboral que le promovió ARNULFO LAZARO LAZARO.

I.

ANTECEDENTES El señor Arnulfo Lazaro Lazaro presentó demanda ordinaria laboral en contra de la E.S.E. Francisco de Paula Santander, con el fin de que fuera condenada a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación con el 75% del promedio salarial de los dos últimos años de servicios, de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo vigente, así como la indexación de las diferencias causadas, los auxilios, la retroactividad de la cesantía y los intereses, la reliquidación de las prestaciones sociales, tales como día del profesional, incrementos salariales, aumentos adicionales sobre los salarios, primas técnicas, de vacaciones y de servicios, vacaciones, auxilios de transporte y de alimentación, subsidio familiar, dotaciones, día de la seguridad social, acreencias laborales causadas desde el 25 de junio de 2003 hasta el 12 de noviembre de 2005, incluidos los salarios, horas extras y dominicales y festivos, sanción moratoria por no cancelación de las acreencias laborales a la terminación del contrato y por no consignación de cesantías, indemnización por despido sin justa causa y la indexación de las sumas adeudadas.

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, el demandante adujo que nació el 11 de julio de 1951, por lo que el mismo día y mes de 2006 cumplió 55 años de edad; que prestó sus servicios personales para el Instituto de Seguros Sociales, hoy E.S.E. Francisco de Paula Santander, desde el 12 de septiembre de 1988 hasta el 20 de noviembre de 2005, durante 17 años, 2 meses y 8 días; que siempre se desempeñó como auxiliar de servicios administrativos en la Clínica Comuneros; que, mediante Resolución No.2275 de 26 de noviembre de 2005, le fue comunicado el reconocimiento de las prestaciones sociales; que, desde el inicio de la relación laboral, se le otorgaban los beneficios extralegales; que pagaba las cuotas sindicales; que la convención colectiva de trabajo estaba vigente para el momento en que cumplió 55 años de edad; que contaba con más de 20 años de servicios al sector público, por cuanto trabajó para la Fiscalía General de la Nación, entre el 1 de septiembre de 1983 y el 12 de septiembre de 1988 y, para la entidad convocada a juicio, desde el 12 de septiembre de 1998 hasta el 20 de noviembre de 2005; que el 10 de mayo de 2006 presentó derecho de petición con la finalidad de obtener la cancelación de los beneficios convencionales y la pensión convencional; que, mediante oficios Nros. 55-0692 de 31 de mayo de 2006 y DRH-2207 de 9 de octubre de 2006, la entidad negó dicha solicitud, quedando agotada la vía gubernativa.

Al dar respuesta a la demanda (fls.57-71 del cuaderno principal), la entidad accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció como ciertos los relativos al contenido de la Resolución No. 2275 de 26 de noviembre por medio de la cual se otorgaron al demandante las prestaciones sociales y la negativa a cancelar los beneficios de naturaleza convencional.

En cuanto a lo demás, dijo que no era cierto o que no le constaba. En su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó prescripción, cobro de lo no debido, buena fe y carencia de derecho reclamado. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 31 de octubre de 2008 (fls.586- 593 del cuaderno principal), dispuso: “Abstenerse de pronunciarse de fondo sobre las pretensiones formuladas en la demanda presentada por ARNULFO LAZARO LAZARO contra la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO FRANCISCO DE PAULA, por falta de carecer (sic) de jurisdicción y competencia”.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por el demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante fallo de 5 de marzo de 2010 (fls. 624- 643 del cuaderno principal), dispuso: “PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga, dentro del Proceso Ordinario de Primera Instancia Promovido por ARNULFO LAZARO LAZARO contra la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, en cuanto se abstuvo de examinar los derechos convencionales del servidor.

SEGUNDO: ADICIONAR la sentencia de instancia para en su lugar emitir las siguientes declaraciones y condenas: - DECLARAR que al demandante le asiste el derecho a percibir un pensión equivalente al 75% de lo recibido durante el último año de servicios conforme con las directrices expuestas en la anterior parte motiva. · En consecuencia CONDENAR a la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER a pagar al demandante las mesadas pensionales causadas desde el 11 de julio de 2006, debidamente actualizadas, sin perjuicio del ejercicio de la facultad de repetir que le asiste a la obligada al pago, frente a los llamados a contribuir con dicha obligación, en proporción a los tiempos servidos a cada una de ellos, como se dejó expresado en la anterior parte motiva. · CONDENAR a la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER a pagar al demandante la suma de ONCE MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS ($11.385.386) correspondientes a la diferencia obtenida a título de indemnización por despido injusto.

TERCERO: ABSOLVER a la ESE FRANSISCO DE PAULA SANTANDER del pago de las restantes declaraciones y condenas en su contra. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que se encontraban fuera de discusión los hechos relativos a que i) el demandante había prestado sus servicios al Instituto de Seguros Sociales, desde el 12 de septiembre de 1988 hasta el 26 de junio de 2003 y a la E.S.E. Francisco de Paula Santander, a partir del 26 de junio de 2003 hasta el 20 de noviembre de 2005; ii) que el ISS y Sintraseguridadsocial suscribieron una convención colectiva de trabajo para el periodo comprendido entre el 1 de noviembre de 2001 y el 31 de octubre de 2004; iii) que el promotor del juicio era beneficiario de los acuerdos convencionales, pues había pagado los aportes al mencionado sindicato; iv) que la convención colectiva de trabajo, base de las pretensiones, había sido allegada en debida forma y dentro de la oportunidad legal; v) que la E.S.E. Francisco de Paula Santander había liquidado y pagado al demandante las prestaciones convencionales del periodo comprendido entre el 26 de junio de 2003 y el 31 de octubre de 2004 y que, a partir de esta última data, no había cancelado prestación extralegal alguna; y vi) que mediante solicitud de 10 de mayo de 2006 había quedado agotada la reclamación administrativa por parte del accionante.

Resaltó que, conforme a las directrices de la sentencia C- 314 de 2004 de la Corte Constitucional, no podían la entidad demandada, ni el juez de instancia excusarse en la extinción de la calidad de trabajador oficial ostentada por el demandante para negar el reconocimiento de las situaciones y derechos que se habían consolidado con ocasión de ésta, como tampoco podían desconocer que la entidad convocada a juicio era la llamada a responder por las obligaciones de su predecesora, tal como se había sostenido en el referido pronunciamiento de constitucionalidad, puesto que se debían respetar los derechos adquiridos con anterioridad.

Sostuvo que no le asistía razón al a quo cuando estimó que carecía de competencia para definir el asunto, pues lo que aquí se controvertía no eran derechos emanados de la calidad de empleado público, sino de la aplicación de la convención colectiva de trabajo a la situación de trabajador oficial que había sido modificada posteriormente por la de empleado público con base en la mutación en la naturaleza jurídica de la entidad demandada, por lo que, en consecuencia, no existía duda de la competencia que tenían los jueces laborales, a la luz del artículo 2 del C.P.T. y de la S.S. y, por ende, debía revocarse parcialmente la sentencia recurrida, para, en su lugar, emitir las condenas del caso, en tanto la inhibición solo era predicable frente a la declaratoria de existencia de un contrato de trabajo entre el demandante y la E.S.E. Francisco de Paula Santander mas no en lo que concernía a los derechos adquiridos por parte del servidor.

Señaló que la Corte Constitucional, había sido enfática en extender los beneficios de la Convención Colectiva de Trabajo de 2001- 2004 a los trabajadores oficiales que por virtud del Decreto 1750 de 2003 habían visto modificada su condición a la de empleados públicos, de suerte que si bien no era procedente declarar la existencia de un contrato de trabajo sobre el vínculo legal que unía al demandante con la E.S.E. Francisco de Paula Santander, por ser de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, lo cierto era que los jueces del trabajo podían pronunciarse frente al tema, por tratarse de una controversia en torno a la aplicabilidad de una convención colectiva de trabajo.

Agregó que, según la jurisprudencia constitucional, la aplicación de un acuerdo convencional a los empleados de las empresas sociales del Estado que provenían del ISS perduraba mientras el acuerdo existiera al momento de la escisión de la entidad y se mantuviera vigente, lo cual implicaba que, en virtud de la prórroga automática establecida legalmente, esto es, por periodos consecutivos de seis (6) en seis (6) meses, el texto convencional continuaba vigente, pues tampoco se había probado la cesación de sus efectos jurídicos.

Aclaró que, no obstante los anteriores argumentos, ello no conducía inexorablemente a la prosperidad de las pretensiones del demandante, por cuanto se requería que concurrieran otras circunstancias distintas a la sola aplicabilidad del precepto jurídico que se anteponía como fundamento de sus aspiraciones, tal como estar acreditados los supuestos de hecho base del derecho, los cuales, en caso de reliquidación de derechos y prestaciones, consistían en proporcionar los valores y parámetros normativos de referencia que permitieran concretar el eventual mayor valor que resultara del cotejo realizado.

Manifestó que no le bastaba al demandante, entonces, invocar de manera genérica la aplicabilidad de la Convención Colectiva de Trabajo y la falta de pago de los derechos nacientes de ésta, para abandonar la tarea de demostrar las diferencias existentes entre lo pagado como trabajador oficial y lo que debía percibir, atendiendo las disposiciones del acuerdo convencional y que, por este camino, el juez no podía realizar inferencias para hallar los valores ocultos o situarse en la función de perito para efectuar cálculos, que iban más allá de la función de impartir justicia, siendo que no se podía acudir a argumentos como el principio de irrenunciabilidad y el in dubio pro operario.

Precisó que, en cuanto a los intereses a la cesantía, según las pruebas, no se encontraba referencia alguna sobre el porcentaje aplicado para obtener el monto que se reflejaba en los documentos arrimados, ni los factores que se habían tenido en cuenta o que se habían dejado de observar, de manera que no podían establecerse los valores adeudados; que sobre la diferencia por incrementos salariales, el demandante tampoco se había ocupado de establecer los aumentos otorgados como empleado público dentro de la escala salarial como tampoco había probado la asignación básica sobre la cual procedían los incrementos; y que similares falencias se predicaban de las demás pretensiones relacionadas con la reliquidación, pues, a pesar de que a folios 452-457 aparecían probados montos cancelados por la demandada, no estaban probados los parámetros que se habían tenido en cuenta para su concreción. Adujo que no ocurría lo mismo con la indemnización por despido sin justa causa, por cuanto la documental recopilada en el trámite de la instancia y la Resolución No. 2641 de 2005 ponían de presente que el trabajador había recibido por este concepto, al momento del retiro, la suma de $26.024.418 sobre una base salarial diaria de $37.626; que el artículo 5), literal d) de la Convención Colectiva disponía una indemnización de 50 días de salario por el primer año de servicios y 55 proporcionales por cada año subsiguiente y que, realizados los cálculos, habían transcurrido 940.38 días entre el 12 de septiembre de 1988 y el 20 de noviembre de 2005, que arrojaba un valor de $35.392.141, existiendo, entonces, una diferencia por indemnización por despido sin justa causa equivalente a $9.367.723, que indexada, ascendía a $11.385.386.

Finalmente, concluyó que el demandante tenía derecho a recibir la pensión de jubilación en el 75% de lo percibido en el último año de servicios, conforme lo establecía el artículo 101 de la Convención Colectiva de Trabajo, por cuanto había laborado para la Fiscalía General de la Nación, el ISS y la E.S.E. Francisco de Paula Santander un total de 22 años, 2 meses y 19 días y, además, había cumplido la edad de 55 años el 11 de julio de 2006, por lo que acreditaba las exigencias del artículo 98 del acuerdo convencional, de manera que se imponía la aplicación del artículo 101, según el cual la cuantía de la pensión por acumulación de servicios a distintas entidades oficiales equivalía al 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicios, de manera que la demandada debía asumir la diferencia pensional, sin perjuicio de la posibilidad de repetir contra las otras entidades mencionadas a fin de conformar el capital necesario para integrar el valor de la mesada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la emitida en primer grado y absuelva a la E.S.E. Francisco de Paula Santander de toda pretensión elevada en su contra.

Con tal propósito formula un cargo, denominado “ CARGO- PRIMERO ”, por la causal primera de casación, que fue replicado y, enseguida, se estudia. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 467 del C.S.T. y a la infracción directa del artículo 416 del C.S.T., en relación con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y 58 de la C.P. En la demostración del cargo, sostiene la censura que el Tribunal incurrió en interpretación errónea del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, por cuanto extrae conclusiones que no fueron plasmadas en la sentencia C- 314 de 2004 de la Corte Constitucional, pues allí no se adujo que debía tenerse en cuenta la Convención Colectiva de Trabajo como fuente creadora de derechos adquiridos; que el estatus de servidor público no constituye un derecho adquirido y, por ende, tampoco lo es la aplicación del acuerdo convencional, por cuanto ésta solo tiene efectos para los trabajadores oficiales y no para los empleados públicos; que quienes pasaron de ser trabajadores oficiales a empleados con relación legal y reglamentaria no tienen derecho a los beneficios convencionales, porque el artículo 416 del C.S.T. prohíbe tal extensión de garantías; que las meras expectativas, aunque legítimas, no generan derechos, pues si no se cumplen las exigencias legales nunca se consolidan en el patrimonio de la persona; que como la demandante, para el momento de la escisión del ISS, no había cumplido el requisito de la edad para la pensión de jubilación, no había configurado un derecho adquirido; que, igualmente, la interpretación efectuada por el Tribunal va en contravía de los pronunciamientos reiterados de esta Corporación como el vertido en la sentencia CSJ SL, 23 jul. 2009, rad. 35399.

Asevera que, de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las empresas sociales del Estado se rigen por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la aplicación de las normas de los trabajadores oficiales; que la Corte Constitucional, en la sentencia C- 314 de 2004, asentó que debían protegerse los derechos adquiridos, es decir, aquellos que se causaran antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían respetarse hasta por el tiempo en que se habían pactado las condiciones en el texto convencional; y que, además, el artículo 416 del C.S.T. estipula que los empleados públicos no pueden celebrar convenciones colectiva de trabajo, ni beneficiarse de éstas.

De otra parte, indica que el ad quem incurrió en los siguientes errores de hecho: “Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante para la época en que cumplió 55 años de edad, era trabajador (sic) oficial del Instituto de Seguro (sic) Social, teniendo en cuenta que nació el 11 de julio de 1951. No dar por demostrado, estándolo, que para la época en que cumplió la edad de 55 años, el demandante ya no se encontraba laborando ni para el ISS ni para la ESE Francisco de Paula Santander, pues su cargo fue suprimido en el año 2005.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante no tenía derecho al reconocimiento de la pensión, pues el status lo adquirió en el año 2007, siendo ex servidor público. No dar por demostrado estándolo que el demandante desde el 26 de junio de 2003 ostentaba la calidad de empleado público. Al respecto, sostiene que los errores atrás mencionados fueron cometidos por la errónea apreciación de la Convención Colectiva de Trabajo, vigente para el periodo 2001 a 2004 y la Resolución No.2275 de 26 de noviembre de 2005; que la vigencia del texto convencional comprendía el periodo de 1 de noviembre de 2001 hasta el 31 de octubre de 2004; que el demandante ostentó la calidad de trabajador oficial del Instituto de Seguros Sociales, desde el 12 de septiembre de 1988 hasta el 25 de junio de 2003; que con ocasión del Decreto 1750 de 2003 el citado dejó de tener dicha calidad para pasar a ser empleado público de la E.S.E. Francisco de Paula Santander; que, para el 25 de junio de 2003, el actor cumplió con 14 años de servicios, aunque la edad de 55 años solo la adquirió el 11 de julio de 2006; que el Tribunal incurrió en error, al extender de manera indebida los efectos de la Convención Colectiva de Trabajo a la demandante, pues éste cumplió los 55 años de edad cuando ya no se encontraba prestando los servicios para la E.S.E. Francisco de Paula Santander, por lo que el ad quem incurrió en error, por cuanto, para dar aplicación al texto convencional, se requiere ostentar la calidad de trabajador oficial; que es necesario remitirse a lo sostenido por esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 21 mar. 2007, rad. 29033.

VII. RÉPLICA Afirma que la demanda tiene falencias de orden técnico y desconoce que el recurso extraordinario no constituye una tercera instancia y que, de todas formas, el demandante tiene derecho, como trabajador oficial que fue del ISS, a que le sean reconocidos los beneficios derivados de la convención colectiva de trabajo, según los diferentes precedentes de la Corte Constitucional.

VIII. CONSIDERACIONES Independientemente de las impropiedades técnicas en las que incurre la censura, tal como plantear argumentos fácticos y denunciar la errónea apreciación de pruebas en un cargo enfocado por la vía directa, lo cierto es que sobre el reproche jurídico de fondo del ataque, que se puede extractar de la demostración del cargo, con independencia de toda consideración fáctica del presente asunto, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en un sinnúmero de casos similares al hoy examinado, para sostener que los servidores del Instituto de Seguros Sociales que pasaron a las empresas sociales del Estado, en virtud del Decreto 1750 de 2003, cambiaron su condición de trabajadores oficiales a la de empleados públicos, salvo quienes ejercían labores propias del mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, de suerte que quienes adquirieron esa nueva calidad se encuentran bajo un régimen salarial y prestacional especial, puesto que el ordenamiento jurídico no tiene previsto para ellos la aplicación de beneficios convencionales o de las particulares ventajas de que gozan los trabajadores oficiales.

En efecto, en la sentencia SL12348-2014, sobre la temática en comento, esta Sala asentó: “Al margen de las falencias técnicas que plantean los opositores, en torno a los temas que aborda la acusación, lo primero que cabe decir es que esta Sala de la Corte ha definido en repetidas oportunidades que los servidores del Instituto de Seguros Sociales incorporados a las plantas de personal de las empresas sociales del Estado, mudaron su condición de trabajadores oficiales a empleados públicos, salvo los que ejercían labores propias de mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales.

En el mismo sentido, ha adoctrinado que esos nuevos empleados públicos tienen un régimen salarial y prestacional establecido legalmente, por lo que no pueden ser beneficiarios de los derechos establecidos para los trabajadores oficiales en las convenciones colectivas de trabajo. En la sentencia CSJ SL, 23 jul 2009, rad. 35399, reiterada, entre otras, en las sentencias CSJ SL468-2013 y CSJ SL644-2013, se dijo al respecto: De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las ESEs, se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.

La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo que se debería entender por que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: “(….) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.

“De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión (……..) es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18.” (resalta y subraya la Sala).” De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.

Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las ESEs se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales.

Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambió la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública.

Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESE, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C- 349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la misma se remite a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004, sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de los derechos adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los términos antes expresados.

(negrillas fuera de texto). En igual sentido, la Corte ha determinado que los trabajadores oficiales del Instituto de Seguros Sociales, incorporados como empleados púbicos a las empresas sociales del Estado, podían adquirir la pensión de jubilación establecida en el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo, si habían consolidado ese derecho mientras tenían la condición de trabajadores oficiales, por tratarse de derechos adquiridos conforme a disposiciones vigentes.

(Ver, entre otras, las sentencias CSJ SL644-2013 y CSJ SL803-2013). Esa misma conclusión se ha construido desde el punto de vista fáctico, teniendo en cuenta que el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, razonable y objetivamente entendido, obliga a que el respectivo servidor cumpla los requisitos de edad y tiempo de servicios mientras mantiene la naturaleza jurídica de trabajador oficial (Ver CSJ SL888-2013 y CSJ SL713-2013).

En dichas decisiones también se precisó que, contrario a lo que aduce la censura, mientras el trabajador no tenga los requisitos de edad y tiempo de servicios, no genera algún derecho adquirido, sino que mantiene una mera expectativa pensional”. A la luz de este criterio jurisprudencial, resulta claro que la Convención Colectiva de Trabajo, vigente para el periodo 2001- 2004 no le era aplicable al demandante, toda vez que éste pasó a ser parte de la planta de personal de la E.S.E. Francisco de Paula Santander, sin solución de continuidad, desde el 26 de junio de 2003 hasta el 20 de noviembre de 2005, por lo que durante este tiempo ostentó la calidad de empleado público y, por ende, no le resultaban aplicables las disposiciones convencionales invocadas en el juicio al momento del retiro de la empresa mencionada, máxime que el actor, para el momento de entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, no contaba con más de 20 años de servicios oficiales y no tenía 55 años de edad para la misma época, pues solo vino a cumplir estas exigencias con posterioridad al momento en que finalizó el vínculo con la Empresa Social del Estado referida, tal como lo estableció el Tribunal en su decisión, al afirmar que al momento del retiro contaba con 22 años, 2 meses y 19 días de servicio y que la edad referida la adquirió el 11 de julio de 2006, de manera que tampoco puede predicarse que antes de la escisión del ISS tenía un derecho adquirido susceptible de proteger legalmente.

Por esta misma vía, tampoco podía el juez de segundo grado acudir a la convención colectiva de trabajo de 2001- 2004 para liquidar la indemnización por despido sin justa causa, pues ésta debe examinarse en virtud de la situación legal y reglamentaria que tenía el demandante como empleado público, para el 20 de noviembre de 2005, luego de la escisión del ISS y sobre la cual la jurisdicción ordinaria laboral no tiene competencia. En consecuencia, el cargo resulta fundado y se casará la sentencia impugnada.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, a la Corte le bastan las consideraciones efectuadas al estudiar el recurso extraordinario de casación, para revocar la sentencia emitida por el juez de primer grado, para, en su lugar, absolver a la demandada de todas las pretensiones formuladas por el actor en su contra. Costas en las instancias a cargo del demandante.

Sin lugar a ellas en el recurso extraordinario. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 5 de marzo de 2010 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ARNULFO LAZARO LAZARO contra la E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER.

En sede de instancia, revoca la sentencia emitida por el juez de primer grado y, en su lugar, absuelve a la demandada de todas las pretensiones formuladas por el actor en su contra. Costas en las instancias a cargo del demandante. Sin lugar a ellas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 20