Radicación n° 56893 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL13143-2017 Radicación n.° 56893 Acta 30 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diecisiete (2017). En uso de la facultad prevista en el inciso 3 del artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida el 9 de mayo de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso ordinario adelantado por MARÍA VICTORIA MONTOYA RÍOS, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

En atención al memorial de folios 32 y 33 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, en liquidación, a la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES, de conformidad con lo previsto en el Art. 35 del Decreto Reglamentario 2013 de 2012, en armonía con el Art. 60 del CPC, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del CPT y SS Art. 145.

I.

ANTECEDENTES La parte accionante demandó en proceso laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que sea condenado al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, las mesadas adicionales, los intereses moratorios o indexación, más las costas del proceso. Como sustento de sus peticiones, manifestó que cumplía los requisitos legales de edad y semanas para acceder a la pensión de vejez, como quiera que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, superaba los 35 años de edad, no obstante, el ISS la negó mediante Resolución No. 035409 de 2008, argumentando que la demandante no cumplía con las semanas para acceder al derecho a la pensión de vejez exigidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

El ISS en la contestación a la demanda se opuso a las pretensiones incoadas. Propuso como excepciones las de Inexistencia de la obligación de reconocer la pensión de vejez, buena fe del Seguro Social, improcedencia de la indexación de las condenas, improcedencia de los intereses solicitados, imposibilidad de condena en costas y compensación. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Adjunto del Tercero Laboral del Circuito de Medellín, puso fin a la primera instancia mediante sentencia calendada el 31 de diciembre de 2010, mediante la cual condenó al ISS al pago y reconocimiento de la pensión de vejez, al correspondiente retroactivo, así como al pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.Costas a la parte demandada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante, con sentencia del 13 de marzo de 2012, revocó el fallo de primer grado y, en su lugar, absolvió al Instituto de Seguros Sociales. Sin costas en la instancia. El juzgador de segundo grado consideró « que para ser beneficiario del régimen de transición se debe además de cumplir con el requisito de edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas, estar afiliado a uno de los tantos regímenes pensionales existentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, interpretación de la norma que resulta apenas lógica porque si no se estaba afiliado a un régimen, no se vulnera expectativa alguna a la persona que pretende pensionarse, puesto que ninguna norma preexistente le es aplicable».

En el caso en estudio, concluyó el Tribunal que, si bien la demandante contaba con más de 35 años a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, la misma solo se afilió y efectuó cotizaciones al Sistema a partir del mes de enero de 1995, razón por la cual no tenía régimen anterior aplicable. En consecuencia revoca el fallo de primera instancia. Las costas en primera instancia a cargo de la demandada, sin costas en la instancia. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, el cual se procederá a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide que se case la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia se confirme el fallo de primer grado y se provea sobre las costas. Formula dos cargos, que fueron replicados, los cuales serán estudiados conjuntamente dado que están dirigidos por la misma vía y buscan idéntico fin.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia la sentencia recurrida de ser violatoria, por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de « los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 3 del Decreto 813 de 1993, 12 ( Sic) del Acuerdo 049 de 1990 en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, y por aplicación indebida el artículo 9 de la Ley 797 de 2003».

La censura, tras copiar un fragmento del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, asevera que «cuando la ley alude a un régimen anterior al cual se encuentren afiliados, lo hace como mera referencia a un régimen precedente que ya existía y que sirve de comparación para quienes ingresen al sistema, y no a la necesaria vinculación del pretenso beneficiario a éste, pues resultaría absurdo que la Ley beneficie con el tránsito legislativo a quienes tengan 35 o 40 años y luego le exija vinculación a un determinado régimen, expresión que, indudablemente no trajo la Ley o que por lo menos contradice la finalidad del régimen de transición. ».

Aduce que «el artículo 36 de la ley 100 de 1993, trae o hace una referencia al régimen anterior, y para ello remite al respectivo régimen precedente en I.V.M, que en este caso, es el Acuerdo 049 de 1990, y en este régimen, la norma no impone ni podría hacerlo por obvia razón, a una vinculación dado que a esa fecha, aún la Ley 100 de 1993 no existía» Entonces, como la Ley 100 de 1993 remite al régimen anterior y ese régimen, como se dijo no puede exigir una vinculación a la vigencia de la ley 100 de 1993, el intérprete no puede pedir más de los requisitos que la ley contempló, y dentro de ellos, como se dijo, no se consignó la vinculación a un determinado régimen si no la mera referencia como marco de comparación, para el otorgamiento de una prestación que ya existe ».

En apoyo de su argumentación reprodujo pasajes de las sentencias CSJ SL, del 28 de jun. 2000, rad. 13410 y 13 de may. 2003, rad. 19137. VI. CARGO SEGUNDO Ataca el fallo por vía directa en la modalidad de infracción directa « (falta de aplicación según jurisprudencia de esa Sala)» los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976.

Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional». Afirma que el juzgador «se rebela contra el artículo 36 de la ley 100 de 1993, pues no obstante admitir que la demandante tenía más de 40 años de edad al 1 de abril de 1994 y que ese es el requisito para estar inmersa en el tránsito de legislación, se niega a reconocer la prestación. Se reitera que si solo es admisible acceder al régimen de transición cuando se cumple bien la edad ora el tiempo de servicios y, como lo admite el Ad quem y no lo discute el ataque, la demandante cumple a cabalidad el primer requisito, es dable que acceda a la pensión en las condiciones más favorables instituidas en el régimen de transición; por ello es claro que el juzgador de alzada desatendió la Ley y por ello incurrió en las infracciones legales endilgadas».

VII. RÉPLICA El Instituto opositor, Solicita se desestimen los dos cargos planteados en la demanda. VIII. CONSIDERACIONES Dado que los cargos se dirigen por el sendero de puro derecho, no hay controversia alguna en torno a los siguientes supuestos fácticos: (i) que la actora nació el 28 de octubre de 1953; (ii) que al 1º de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad;

(iii) que según la historia laboral la demandante realizó su primera cotización al ISS en el mes de enero de 1995, esto es con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Pues bien, le corresponde a la Corte elucidar si para ser beneficiaria de la transición consagrada en el artículo 36 del estatuto de la seguridad social, es menester que la promotora del proceso hubiese estado afiliada al régimen anterior con el pretende pensionarse.

Conviene destacar que aunque la demandante cumple con uno de los requisitos objetivos de acceso al régimen de transición, la edad requerida al momento de la entrada en vigencia del sistema, carece de régimen pensional anterior toda vez que con anterioridad al 1º de abril de 1994 no se encontraba vinculada a ningún esquema pensional, por tanto, no hay objeto de transición. No se trata en caso alguno de que el afiliado se halle o no cotizando al momento en que se produjo el tránsito de legislación, sino de que para la fecha en que operó el cambio la accionante tenga una expectativa pensional en formación, susceptible de ser protegida en su materialización. Así lo tiene definido la Sala en reiterados pronunciamientos.

Por ejemplo en sentencias CSJ SL14846-2014, CSJ SL2129-2014, CSJ SL17914-2016, CSJ SL13154-2016, CSJ SL7305-2016, CSJ SLJ13663-2016, en la primera de las cuales la Corte razonó: Ahora bien, el Juez plural fundó su decisión básicamente en que a pesar de que el demandante tenía más de 40 años de edad cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, no era beneficiario del régimen de transición por cuanto para esa fecha no había realizado ningún aporte a la seguridad social.

La censura radica justamente su inconformidad en ello, y argumenta para el efecto que el Estatuto de Seguridad Social no exigió más requisitos que un mínimo de edad o 15 de servicios, para ser acreedor del referido régimen, por lo que en su sentir existió equivocación hermenéutica al requerir la afiliación al sistema. Frente a tal discusión cabe decir que aun cuando la Ley 100 de 1993 en su artículo 36 permite la aplicación de las normas pensionales anteriores a ella, en favor de quienes para 1º de abril de 1994, contaran con más de 40 años de edad tratándose de hombres, o más de 15 de servicio, lo cierto es que el legislador dio por presupuesto que la pensión se había empezado a construir al decir «…la edad para acceder a la pensión de vejez será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados», y por ello el propósito fue el de salvaguardar expectativas de quienes un número considerable de años de trabajo o de cotizaciones, sin que en efecto fuera necesario que estuvieran afiliados al sistema, o una edad que permitiera, en suma el acceso a la prestación. En este sentido se ha pronunciado la Sala en repetidas ocasiones, como recientemente en la sentencia del 30 de julio de 2014 radicación 46694 en la que se dijo: Dada la vía escogida, no se discute en este caso, la afiliación de la demandante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida a partir del día 30 de mayo de 1994; que cotizó durante su vida laboral 718,14 semanas al Instituto de Seguros Sociales según se desprende de la historia laboral aportada al proceso (fls. 5 y 6), y el hecho de que a la entrada en vigencia de la L.100/1993, la actora tenía más de 35 años de edad.

Precisado lo anterior, debe decirse que, tal como lo señaló esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL 1495-2014, 12 feb. 2014, rad. 48555, que a su vez reiteró la CSJ SL, 31 ene. 2012, rad. 48031, para que una persona pueda beneficiarse del régimen de transición de la L.100/1993 Art. 36 necesariamente debe estar afiliada a un régimen anterior.

En dicho pronunciamiento se puntualizó: (…) tiene definido la jurisprudencia de la Sala, que para ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se exigen requisitos adicionales a los previstos por el legislador en esa preceptiva, y que hacen referencia a la edad mínima de 35 años para las mujeres y 40 para los hombres, o 15 o más años de servicios, sin que sea menester que para la entrada en vigencia del sistema se tuviera vínculo laboral vigente.

Obviamente el régimen pensional anterior que ampara la transición, es aquel que traía el afiliado antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones; esto supone entonces, que con anterioridad, la situación pensional de quien pretende beneficiarse de la transición, estaba necesariamente regulada por un determinado régimen del que aspira aplicación ultraactiva en los aspectos previstos por la misma disposición. (Negrilla fuera del texto).

En el mismo sentido, esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 14 de jun. 2011, rad. 41271, señaló: (…) surge evidente que el Tribunal no se equivocó al negar a la demandante la aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que antes del 1º de abril de 1994, no se encontraba cubierta por ningún régimen de pensiones, por lo cual, se presenta total indeterminación en cuanto al régimen anterior a que se refiere el inciso 2º del precepto legal recién mencionado, eventualmente más favorable en términos de edad, monto, y tiempo de servicios ó semanas cotizadas.

En ese orden, la situación de la actora quedó gobernada por las previsiones de la Ley 797 de 2003 (art. 9º), que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, como su servicio se prolongó solamente durante 526.85714 semanas, no hay lugar a la concesión de la pensión de vejez, en tanto, además de los 55 años de edad, debía acreditar 1050 semanas de aportes.

Si bien, el Consejo de Estado declaró la nulidad de la exigencia contenida en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 813 de 1994, de que para quedar cubierto por el régimen de transición se requería estar inmerso en una vinculación contractual o reglamentaria a la fecha de entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral, la Sala considera que en el caso bajo examen, no se trata solamente de la ausencia de un nexo laboral vigente a la fecha mencionada, sino de la carencia absoluta de afiliación a un régimen pensional antes de esa data.

Por ello, a juicio de la Corte, es necesario que, quien aspira a beneficiarse de la transición mencionada, perteneciera a un esquema pensional para el 1º de abril de 1994, entre otras cosas, porque de no estarlo, resultaría imposible determinar cuál es el régimen precedente que lo beneficiaría, y además porque, si la teleología de la norma es que los trabajadores antiguos no vean frustrada su expectativa de pronto acceso a la pensión, nada se truncaría en casos como el presente, en el que no había expectativa próxima a concretarse, por no formar parte de ningún sistema pensional.

Como el asunto definido anteriormente corresponde a idéntica situación fáctica a la aquí debatida, es de recibo señalar que en ningún error incurrió el Tribunal cuando negó el régimen de transición al demandante que antes del 1º de abril de 1994, no pertenecía a ningún régimen pensional. También pueden consultarse las sentencias CSJ SL3479-2017, CSJ SL6379-2017, CSJ SL4897-2017, CSJ SL3844-2017.

Puestas en esa dimensión las cosas, para que una persona pueda ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, rigurosamente debe estar afiliada al sistema precedente con el que pretende pensionarse. Como la actora no lo estuvo, el Tribunal no incurrió en los dislates jurídicos que la recurrente le enrostra, por lo que los cargos no salen victoriosos.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.500.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 9 de mayo de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira Risaralda, en el proceso ordinario adelantado por MARÍA VICTORIA MONTOYA RIOS, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DU E ÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT-10 V.00 11