Radicación n.° 43791 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL1314-2019 Radicación n.° 43791 Acta 12 Bogotá, D. C., diez (10) de abril de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ALBERTO RIVERA ARÉVALO, JORGE ERNESTO UMBARILA, CARLOS ALBERTO VELÁSQUEZ PINEDA, GUILLERMO TRIANA LÓPEZ, MAURICIO CAÑÓN GUERRERO, CARLOS ORLANDO NIETO GÓMEZ, CARLOS ALBERTO RIOS CH., JULIO CÉSAR VARGAS AMAYA, ANDRÉS NICOLÁS ACOSTA y la ASOCIACIÓN NACIONAL DE TÉCNICAS EN TELEFONÍA Y COMUNICACIONES AFINES – ATELCA, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 31 de agosto de 2009, en el proceso que adelantaron contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ETB S.A. I.

ANTECEDENTES Las personas naturales arriba señaladas y la Asociación Nacional de Técnicas en Telefonía y Comunicaciones Afines – Atelca, llamaron a juicio a la ETB, con la finalidad de obtener las siguientes declaraciones y condenas:

PRIMERO: Declarar que la entidad demandada ha suscrito válidamente las convenciones colectivas de trabajo signadas el 3 de junio de 1968, 1 de junio de 1976, 22 de abril de 1982 y 5 de septiembre de 1997.

SEGUNDO: Declarar que las obligaciones contenidas en las convenciones colectivas de trabajo calendadas el 3 de junio de 1968 cláusula Octava; 1 de junio de 1976 cláusula quinta. 22 de abril de 1982 cláusula octava; 5 de septiembre de 1997 cláusulas 4, 11, doce (12) literal d), no obstante estar vigentes, han sido transgredidas por la entidad demandada.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior CONDENAR a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. a dar cumplimiento a lo pactado en las referidas normas convencionales así: a) Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 3 de junio de 1968, cláusula octava. b) Convención Colectiva de Trabajo signada el 1 de junio de 1976, cláusula quinta. c) Convención Colectiva de Trabajo firmada el 22 de abril de 1982, cláusula octava y, d) Convención Colectiva de Trabajo calendada el 5 de septiembre de 1997, cláusulas 4, 11, doce (12) literal.

En subsidio reclamaron el pago de daños y perjuicios ocasionados con la infracción de las normas convencionales. En ambos casos, las costas del proceso (fls. 11 a 30). Fundamentaron sus peticiones en que la ETB es una sociedad de economía mixta por acciones del orden Distrital y que desde 1964, funciona la Asociación Nacional de Técnicos en Telefonía y Comunicaciones Afines – Atelca.

Señalaron que en la convención colectiva de 3 de junio de 1968, la ETB y su sindicato de trabajadores convinieron la creación de un «Fondo para prestaciones sociales» y que mediante convenio de 22 de abril de 1982, se pactó la extensión del reglamento convencional, a los afiliados a la asociación, en aquellos puntos no contemplados en «el capítulo de Atelca y que favorezcan a los técnicos».

Expresaron que desde 1968, se les venía aplicando el descuento del 4% sobre el salario, a pesar de que la demandada no había constituido el Fondo de que trata la norma convencional: por tal razón, no conciben las deducciones de la nómina mensual de los funcionarios «sin reflejarlo jamás dentro de sus balances, cuadros de P y G, ni en los demás estados financieros dándose el caso extravagante y abiertamente ilegal, de que se están pagando prestaciones sociales con el descuento salarial efectuado a los mismos trabajadores».

Afirmaron que en forma recurrente, la Asociación ha requerido a la empresa para que proceda a la constitución del fondo e informe sobre la cuantía de los aportes de sus afiliados; que mediante correo electrónico les respondieron que los ingresos por descuentos del 4% ascendían a $6.927.418.625, y que la «ETB está destinando los fondos de acuerdo con la convención y la plata recaudada por el 4% no alcanza sino para una parte muy pequeña de los gastos que efectivamente hay que hacer».

Sostuvieron que los estados financieros de 1999 a 2002, reflejan que «el 2% del producto bruto que la demandada está en mora de entregar al fondo», asciende a $382.992.982.480, y que la empresa tenía plazo hasta el 15 de febrero de 2002, para cancelar el aporte para el funcionamiento de Atelca de conformidad con la cláusula 2 del convenio colectivo de 1997, lo cual tampoco se cumplió, de suerte que le generó a la asociación un déficit en sus balances y un perjuicio económico y organizativo.

Aseveraron que la encauzada contrarió las normas convencionales, pues no reconoció el servicio odontológico a los afiliados de Atelca, las cesantías a sus técnicos vinculados mediante contrato de trabajo a término indefinido, el pago de la prima de desempeño y el aumento salarial, pues reglamentó de forma arbitraria el literal d) de la cláusula 12 al imponer que « no tendrán derecho a ese aumento los trabajadores que durante su carrera profesional estuvieren becados por la ETB, excepción que la norma no contempla».

La Empresa de Telefonía de Bogotá se opuso a las pretensiones y, en su defensa, propuso las excepciones previas de falta de jurisdicción y competencia, ineptitud de la demanda, «ILEGITIMIDAD DE PERSONERÍA DE LA ACTIVA», «FALTA DE INTEGRACIÓN DEL LITISCONSORCIO NECESARIO», «INDEBIDA REPRESENTACIÓN», «INDEBIDA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES», y de fondo, cobro de lo no debido, prescripción, falta de causa para demandar, inexistencia de la obligación, compensación, falta de validez de los acuerdos convencionales e inspección judicial (fls. 341 a 360).

Aceptó la naturaleza jurídica de la empresa, la convención suscrita con el sindicato y la extensión de las normas a la asociación Atelca. Negó los requerimientos para la constitución del fondo de protestaciones y que los descuentos no se reflejaran en los estados financieros de la compañía. Dijo sujetarse al cumplimiento de las normas legales y convencionales.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante proveído de 27 de junio de 2008, el Juzgado Séptimo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C. absolvió a la demandada y condenó en costas a los vencidos en juicio (fls. 1087 a 1105). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se surtió por apelación de los demandantes y culminó con la sentencia gravada.

El Tribunal confirmó la decisión de primer grado y no impuso costas en la alzada (fls. 1155 a 1163). Luego de referirse al alcance del artículo 66 A del Código de Procedimiento Laboral, destacó la necesidad de precisar y argumentar los motivos de la insatisfacción con la decisión del a quo, a efectos de «delimitar el campo de acción de la función jurisdiccional»; es decir un análisis jurídico y lógico sobre los medios probatorios, los preceptos normativos y las circunstancias fácticas controvertidas.

Afirmó que si bien, las inconformidades expuestas por los demandantes bastaron para la concesión de la apelación, no hicieron esfuerzo alguno para ilustrar a la Sala sobre las razones por las cuales su tesis debía prosperar, toda vez que no confrontaron las inferencias fácticas y las disquisiciones jurídicas que fundamentaron la providencia apelada, a fin de derruirlas, sino que se limitaron a transcribir las pretensiones de la demanda principal.

Tras reproducir apartes de la sentencia apelada, estimó que, con base en el dictamen pericial y su aclaración, el a quo desestimó la afirmación de los accionantes de que la ETB no realizó «los aportes del 8% de los productos brutos de la empresa, pues, una vez el perito analizó la contabilidad suministrada […], se pudo corroborar que la ETB sí tenía registrado el valor del 8% bajo la cuenta contable SSPD No. 411090», los cuales fueron destinados al pago de las prestaciones sociales de los trabajadores.

Respaldó las inferencias del a quo, según las cuales las deducciones del 4% no fueron arbitrarias, ni ilegales, en tanto obedecieron al cumplimiento de la convención colectiva de trabajo, y en lo que concierne a la cláusula 5 de la convención de 1976, consideró que el fallador de primer grado, «hizo igual pronunciamiento, ya que de conformidad con lo expresado en los cuadros 1, 2 y 3 que muestran el movimiento del fondo de prestaciones sociales 1999 a 2006, la empresa incurrió en pagos de carácter extralegal, que sobrepasan los $2.000.000.000»; agregó que los accionantes dejaron de señalar cuáles fueron las obligaciones convencionales insatisfechas por la demandada.

Estimó acertada la conclusión del juez de primera instancia, en cuanto no halló probado el incumplimiento de las clausulas 8 y 12 literal d) de las convenciones colectivas de 1982 y 1997, respectivamente, por manera que negó la pretensión de daños y perjuicios. Enseguida, discurrió: Así las cosas, es claro que los razonamientos del a quo se mantienen indemnes, por cuanto si analizamos con detenimiento, como ya se anotó, las presuntas argumentaciones contendidas en la réplica a las razones del a quo del escrito de apelación, se observa con meridiana claridad que lo allí plasmado es simplemente una trascripción de los hechos y las pretensiones de la demanda, incluso en el mismo orden numérico del escrito inicial, sin informar cuál es la prueba que el juez dejó de apreciar o en dónde recae el error en su conclusión, pues cuando expresa un inconformismo con la sentencia del a quo, reproduce la literalidad del argumento expresado por éste, y a renglón seguido, de forma lacónica y escueta, dice […] sin ofrecer a la Sala mayores elementos de juicio para modificar, variar o revocar la decisión de la instancia, con lo cual ratifica la pobreza argumentativa del escrito y el incumplimiento de los mínimos parámetros establecidos por la ley para habilitar el conocimiento de este Tribunal.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por los demandantes, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y acceda a las pretensiones del libelo introductorio. Con tal propósito formulan 3 cargos, replicados en oportunidad.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia en los siguientes términos: Este cargo denuncia la sentencia […] por haber violado indirectamente, por aplicación indebida, el artículo 35 de la ley 712 de 2001, que adicionó el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo […], en relación con el artículo 57 de la Ley 2 de 1984, transgresión adjetiva, que dio lugar a la aplicación indebida de […] los artículos 467, 468, 469, 470 […], 475 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo.

Enlista como errores de hecho, los siguientes: 1. No dar por acreditado, estándolo, que la parte demandante cumplió con las cargas procesales que le imponían los artículos 66A del CPTSS y 57 de la Ley 2 de 1984, en cuanto a la apelación de la sentencia. 2. No dar por establecido, siendo evidente, que los demandantes acreditaron fehacientemente la infracción a las convenciones colectivas de trabajo singularizadas en la demanda alusivas a la creación del Fondo de Prestaciones, aportes para el funcionamiento de Atelca; plan integral de salud para técnicos (as) y familiares y aumento salarial por obtención del título profesional, continuación de su propio régimen de prestaciones sociales y prima de desempeño. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que los demandantes acreditaron los daños y perjuicios derivados de la infracción a las convenciones colectivas de trabajo que relaciona el cargo. 4. No haber dado por probado, siendo irrebatible, que como consecuencia de las infracciones denunciadas a la contratación colectiva, procedía la condena para imponer su cumplimiento, o en su defecto, por el pago de daños y perjuicios.

Como pruebas erróneamente apreciadas relacionan la demanda y su contestación (fls. 11 a 30, 341 a 360), la sentencia de primer grado (fls. 1087 a 1105), el recurso de apelación (fls. 1107 a 1122), la sustentación de la alzada (fls. 1128 a 1142), las convenciones colectivas de 30 de junio de 1968 (fls. 78 a 93), de 1 de junio de 1976 (fls. 185 a 193), de 22 de abril de 1982 (fls. 224 a 228), 5 de septiembre de 1997 (fls. 269 a 280) y el dictamen pericial (fls. 891 a 903 y 1038 y 1045).

Como no apreciadas, el laudo arbitral de 27 de julio de 1998 (fls. 281 a 290), el email remitido por la ETB a Atelca de 10 de marzo de 2003 (fl. 300) y el «experticio suscrito por [el] Auxiliar de la Justicia Jaime Barbosa Rodríguez» (fls. 302 a 309). Afirma que en la apelación, los recurrentes pidieron la revocatoria de la absolución de primer grado, por manera que explicaron «la razón lógica por la cual la sentencia debía ser revocada», con base en las pruebas aportadas al plenario; además, en el capítulo de «RÉPLICA» se expuso que era «evidente que el A-quo, no entendió el alcance de la pretensión, las normas aplicables al caso y se perdió en su análisis probatorio, para darle la razón a la parte demandada».

Mencionan los artículos 475 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo y transcriben el artículo 8 de la convención colectiva, para finalizar con el argumento de que la Asociación hizo múltiples requerimientos verbales y escritos para la constitución del fondo y la emisión de los informes sobre la cuantía de los aportes de los afilados y demás funcionarios, que no fueron atendidos por la demandada.

Aseveran que la apelación fue formulada en forma completa, pues bastaba leer la sentencia de primera instancia, «para advertir que efectivamente ese despacho, no entendió la pretensión y que después de divagar sobre la prueba, finalmente se detuvo en el dictamen pericial, para deducir de allí que por contar la ETB con una anotación contable de los dineros retenidos a los trabajadores», daba cumplimiento a la cláusula 8 de la convención colectiva de 1968.

Aducen que el proveído apelado es «oscuro e impreciso al enfocar el alcance de la pretensión y para refutar la aseveración del Juzgado según la cual el FONDO sí fue creado con una cuenta contable». Sostienen que de valorarse conjuntamente la sentencia del juzgado y el escrito de apelación, emerge claro que el cuestionamiento consistió en si «¿los contratantes firmaron convencionalmente, o no, un acuerdo para la creación del FONDO DE PRESTACIONES?», ante lo cual, la respuesta resultaría afirmativa.

Plantearon otros interrogantes acerca del cumplimiento de las cláusulas convencionales relativas a la creación del fondo de prestaciones, y recabaron en que, el errado entendimiento de las pretensiones de la demanda, provocó la vulneración de la cláusula 8 de la convención colectiva de 1968, pues la ETB no solo no demostró el acatamiento de las normas extralegales, sino que confesó su inobservancia, según se desprende de la contestación de los hechos 1, 2, 4 a 6, 10 12, 14, 17, 19 y 23 de la demanda inicial.

Estima mal apreciadas las convenciones colectivas de trabajo «tangencialmente citadas por el Ad-quem (sic) », así como el laudo arbitral, por manera que el error «grave e inexcusable que le endilga el cargo», es no haberse percatado que la encausada no demostró el cumplimiento de los citados acuerdos y que, de haberlos apreciado correctamente, habría revocado la decisión de primer grado y condenado a la ETB, en tanto «el error fue grosero, hiere al ojo y ofende la justicia, porque la apelación fue sustentada y acertadamente respaldada con los medios de convicción singularizados en precedencia».

RÉPLICA Relaciona las sentencias CSJ SL, 16 nov. 2005, rad. 26070 y CSL SL, 1 nov. 1996, rad. 8891 y asevera que el cargo carece de técnica pues si bien, enfoca su ataque por la vía de los hechos, de su desarrollo no es posible colegir los errores endilgados. CONSIDERACIONES Cierto es que el rigor en la técnica del recurso extraordinario de casación, producto de las exigencias legales adjetivas y los lineamientos jurisprudenciales trazados por la Sala de Casación Laboral, ha sido flexibilizado con el único propósito de materializar, a través del estudio de cada caso particular, los objetivos del medio de impugnación, en su orden, la unificación de la jurisprudencia, el restablecimiento del orden jurídico y el respeto a las garantías y derechos de las personas.

Sin embargo, para que ello luzca posible, quien comparezca a esta sede como recurrente, debe cumplir con exigencias mínimas y lógicas que no pueden ser suplidas por la Corte, dado el carácter dispositivo y rogado del recurso extraordinario; por ejemplo, debe señalar las normas que estima violadas por el juzgador de alzada y, por medio de los cauces preestablecidos, indicar en qué consistió la transgresión de la ley, si se trata de la causal primera del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y el modo en que se produjo.

Habrá lugar a la expresión de los errores de hecho, cuando se considere que el ad quem falló en su ejercicio valorativo; ha reiterado la jurisprudencia que no es suficiente la relación de los medios de prueba, sino que debe precisar si se dejaron de apreciar o se estimaron equivocadamente, a más que incumbe al censor señalar qué es lo que realmente revelan y qué dedujo de ellos el juez de apelaciones, que haya dado lugar a un desacierto protuberante.

En el caso bajo examen, dicha carga fue esquivada por los recurrentes, en tanto no hicieron esfuerzo alguno por aproximarse al cumplimiento de los requisitos de la demanda de casación, de suerte que dejaron a la Sala en imposibilidad de emprender un estudio de fondo, como pasa a explicarse: Si bien la acusación se dirige por la vía indirecta, por aplicación indebida, la censura no intenta ninguna tarea persuasiva en perspectiva de mostrar alguna distorsión fáctica ostensible, pues si bien, señala los errores de hecho que por preterición o desviado juicio valorativo cometió el ad quem, se dedicó a emitir observaciones genéricas sobre el ejercicio de juzgamiento adelantado por el Tribunal, como cuando manifiesta que de la confrontación del escrito de demanda inicial con el recurso de apelación, surge evidente la inconformidad de los impugnantes.

Así las cosas, es claro que los censores no cumplen con el deber de demostrar cómo es que el juez de alzada cometió las equivocaciones denunciadas sobre las pruebas calificadas que acusan; bien se sabe que esta deficiencia no puede ser subsanada por esta Corporación, en virtud del carácter dispositivo del recurso extraordinario de casación, tal cual lo definió en proveído CSJ AL1657-2017, en el cual razonó: Ahora, si se presumiera que el censor acude a la vía indirecta, y se entendiera que acusa la indebida aplicación del artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo, por ser esta la modalidad de violación que se acepta en este sendero, el recurrente omite puntualizar los yerros fácticos cometidos por el ad quem, así como el análisis razonado y crítico de los eventuales desaciertos, debidamente relacionados con las pruebas calificadas que dieron origen a ello.

En tal medida, incumple la carga ineludible de individualizar con precisión las equivocaciones que habría cometido el Tribunal en el terreno netamente fáctico, al examinar las pruebas calificadas recaudadas en el curso del debate probatorio; explicar por qué dichas falencias tendrían las características de un error de hecho protuberante y manifiesto; así como identificar los raciocinios que habrían propiciado un yerro de esa naturaleza y cual habría sido su incidencia en la confección de la decisión recurrida.

Aunado a lo anterior, la censura también incurre en otros errores de técnica que hacen aún más insalvable su acusación, pues, a sabiendas de que el recurso de casación solo procede contra los fallos dictados por el Tribunal Superior en segunda instancia, a no ser que se trate de la impugnación per saltum, pretende colacionar los hipotéticos errores en que pudo incurrir el a quo en la sentencia apelada, a más que incursiona en cuestionamientos de orden jurídico como es la distribución de la carga probatoria, los cuales no son dables de plantear por la senda seleccionada.

Con todo, si lo que pretende el recurrente es imputar un yerro fáctico, en tanto considera que el Tribunal no estudió el supuesto incumplimiento de las cláusulas convencionales como fue solicitado en el recurso de apelación, lo cierto es que del análisis de la sentencia gravada se desprende que el ad quem sí realizó el estudio de las reglas colectivas, pues dedujo la observancia de la cláusula 5 al acreditarse que la ETB «incurrió en pagos de carácter extralegal, que sobrepasan los $2.000.000.000», así como los movimientos de las cuentas de P y G entre 1999 y 2006, para finalmente colegir que los demandantes omitieron especificar las obligaciones echadas de menos por la enjuiciada, en tanto no fueron señaladas.

Y es que no puede pensarse que el Tribunal equivocó el alcance de las convenciones colectivas denunciadas al no ordenar la creación del Fondo de Prestaciones Sociales, pues, por el contrario, fue de su intelección que concluyó que la ETB estaba dando cumplimiento a lo estipulado en dichas reglas, en punto al recaudo de los descuentos salariales del 4% con el destino pactado.

Así se afirma, porque de la lectura de los textos convencionales denunciados como mal apreciados, en particular, las cláusulas 5 y 8 de los convenios colectivos de 1976 y 1982, respectivamente, no es posible extraer parámetros específicos para determinar la naturaleza de la figura y la metodología que debía emplearse para acoger los preceptos extralegales, de esta suerte, no puede predicarse que el único medio posible por cumplir las obligaciones bajo estudio sea el propuesto por los recurrentes, circunstancia que hace nugatoria la posibilidad de un error manifiesto de hecho en la valoración probatoria.

Conforme a todo lo expuesto, se rechaza el cargo. CARGO SEGUNDO Acusa violación directa, por interpretación errónea de las normas relacionadas en el cargo anterior, junto con los artículos 25, 53 y 228 de la Constitución Política. Dicen que no controvierten los supuestos fácticos demostrados en el fallo gravado. Exponen que si bien, el ad quem fundamentó su decisión en la aplicación del artículo 35 de la Ley 712 de 2001, se equivocó en la inteligencia de la norma al descalificar la apelación de los recurrentes pues impuso «solemnidades que las normas no contemplan y vulneran derechos mínimos irrenunciables de los trabajadores e impedir el libre accedo (sic) a la administración de justicia, haciendo primar la forma sobre el fondo».

Aseguran que el fallador de segundo grado no tuvo en cuenta que la sentencia CC C-968 de 2003, dispuso que el recurso de apelación en materia laboral forma parte de la «garantía general y universal de impugnación» reconocida a aquellos intervinientes o legitimados en el proceso, en aras de obtener la tutela de un interés jurídico propio, con la finalidad de lograr el análisis, y posterior corrección de los defectos, vicios y errores jurídicos de procedimiento o de la sentencia en que hubiere podido incurrir el a quo.

Relacionan los artículos 53 y 228 de la Constitución Política y afirman que el ad quem exigió formalismos jurídicamente inexistentes, pues olvidó que el artículo 228 de la Constitución Política, impone la prevalencia del derecho sustancial sobre el adjetivo, por manera que también vulneró el artículo 66 A del Código de Procedimiento Laboral, al plantear que «la apelación requiere de una argumentación especialísima, propia casi del recurso de casación y que la norma no contempla, olvidando que el recurso se ha instituido para favorecer el interés del recurrente».

Finalmente, afirman: El Ad-quem, incurrió en una interpretación restringida del art-66A del C.P.T. y S.S. que no se aviene con los principios generales de favorabilidad o situación más favorable al trabajador y aquel otro de derecho internacional denominado “pro homine”, de acuerdo al alcance dado por la Corte Interamericana sobre los derechos humanos, (consulta OC-5/85), como criterio hermenéutico que “informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer limitaciones permanentes al ejercicio de los derechos o a su suspensión extraordinaria.

Este principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es siembre a favor del hombre. RÉPLICA Aduce que «en el segundo cargo, igualmente se pretende demostrar la forma en cómo se produjo la violación de las normas procesales, pero no se acredita la incidencia de esa violación en la ley sustancial». CONSIDERACIONES Importa recordar que sin que se requiera algún formalismo en particular, el recurso de apelación debe exponer de manera lógica y razonada los motivos de inconformidad con la decisión de primera instancia, en tanto ello activa y a la vez delimita la competencia funcional del juez de segundo grado.

Así lo definió el Tribunal, al señalar que abriría paso a la alzada, de conformidad con el «alcance establecido por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, que adicionó el artículo 66ª del CPT y SS, al señalar: “La sentencia de segunda instancia…. Deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación”». Lo anterior cobra mayor relevancia, en el entendido que al revisar la sustentación del recurso, el Tribunal advirtió que «lo allí plasmado es simplemente una trascripción de los hechos y las pretensiones de la demanda, incluso en el mismo orden numérico del escrito inicial, sin informar cuál es la prueba que el juez dejó de apreciar o en dónde recae el error en su conclusión», conclusión fáctica que no solo fue aceptada por los recurrentes en la formulación del cargo, sino que no es dable verificar por la vía directa, pues implica que la Corte deba analizar el contenido de la pieza procesal en comento, lo cual se torna imposible por la senda de puro derecho.

A manera de ejemplo, en sentencias CSJ SL, 29 jun. 2006, rad. 26936 y CSJ SL3199-2017, esta Corte adoctrinó: La exigencia legal de sustentación del recurso de apelación responde a la esencia de una segunda instancia, que por regla general se acciona por iniciativa de alguna de las partes y en razón a la inconformidad con decisiones del juez A quo.

Tiene carácter excepcional la actuación oficiosa del Ad quem de la jurisdicción laboral, la que la ley confina a los restrictivos eventos en que procede el grado de consulta. Ciertamente la segunda instancia es una garantía de debido proceso para las partes y no una tutela oficiosa de control funcional del superior sobre el inferior. La sustentación no es una formalidad sino una exigencia de racionalidad de la demanda de justicia, de fijar los puntos que distancian al recurrente de la decisión del juez y las razones por las cuales esa decisión debe ser revocada.

No puede reclamar un apelante que el Ad quem resuelva por añadidura a lo que es objeto de disconformidad manifiesta con relación a uno de los aspectos de la decisión judicial sobre una de las pretensiones, porque no puede sobre entenderse que la protesta también comprende la resolución sobre otras que debieron ser formuladas de manera expresa en la demanda, o que fueron objeto de consideraciones específicas o de tratamiento separado en la sentencia, o de las que pueden seguir o no a una principal, aunque dependan de éstas para su existencia. Ahora bien, lo cierto es que de la lectura integral de la decisión censurada, lo que se vislumbra es que a pesar de advertir ese defecto argumentativo, el juez colegiado sí exploró las hipótesis propuestas en el recurso de apelación, al punto que se ocupó de estudiar cada una de las fuentes convencionales invocadas, tal como se explicó al resolver el cargo primero. Por lo expuesto, el cargo tampoco prospera.

CARGO TERCERO Acusa violación directa, por infracción directa del artículo 69 del Código Procesal del Trabajo, «en relación con los artículos» 29, 31, 39, 53 y 228 de la Constitución Política, 35 de la Ley 712 de 2001, «que adicionó el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo», 35 de la Ley 712 de 2001, 5 de la Ley 57 de 1887, 1 a 3 de la Ley 153 de 187 y 10 del Código Civil. «Denuncia, porque esa transgresión, dio lugar a la aplicación indebida del artículo 66 A del Código de Procedimiento del Trabajo, con relación con el artículo 57 de la Ley 2 de 1984, transgresión […] que dio lugar a la aplicación indebida […] de los artículos 467, 470 […] 475 y 476» del Código Sustantivo del Trabajo.

Dicen que no discuten ninguno de los supuestos fácticos encontrados por el Tribunal; sostienen que la acusación «plantea que existe un conflicto de leyes entre el artículo 69 el CPTSS […] y los artículos 66 A y 57 de la Ley 2 de 1984», pues «de cara a una sentencia totalmente adversa al trabajador, procede la consulta aunque el recurso de apelación no se sustente con el cumplimiento de la carga procesal de la norma 66 A del CPTSS».

Señalan que la interpretación de la ley se encuentra sujeta a dos criterios, el primero, según el cual, la ley posterior deroga la anterior y, el segundo, en el sentido de que la norma general, aunque posterior, no deroga la especial anterior. Relacionan el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo e indican que como la Corte Suprema de Justicia reconoce «la prevalencia de la norma especial anterior sobre la norma general posterior», la consulta resulta ser una norma especial con carácter de fundamental, en tanto es un derecho público establecido en defensa de la ley.

Reproducen apartes de la sentencia CSJ SL, 14 ago. 2007, rad. 28474 y concluyen en los siguientes términos: […] resulta que la aplicación automática del artículo 66 A del CPTSS, en su aplicación con el 57 de la Ley 2 de 1984, implica la derogatoria de la consulta misma, que según la H. Corte le impone a la jurisdicción laboral una actividad jurisdiccional oficiosa, lo que es más que recortarle al juez la facultad de declarar oficiosamente una excepción que favorece, en la jurisdicción laboral, al empleador.

Alguna diferencia debe haber entre renunciar a una excepción, aunque esté probada, y renunciar a una revisión oficiosa de la sentencia totalmente adversa al trabajador. El cargo, pues, entiende que, desde el punto de vista constitucional y desde el punto de vista de la vigencia de la ley en el tiempo, el Tribunal desconoció el derecho fundamental a la consulta y por la vía de esa grave transgresión violó los derechos sustanciales de los demandantes.

RÉPLICA Aseveran que el recurrente pretende que las falencias del recurso de apelación, debían ser subsanadas por el Tribunal con aplicación del grado jurisdiccional de consulta «desconociendo que el juez plural solamente tiene competencia para resolver los asuntos que fueron objeto de inconformidad y que igualmente influye en la casación».

CONSIDERACIONES Lo discurrido en los cargos anteriores, especialmente en torno a lo argumentado por los accionantes como soporte de la primera acusación, es considerado suficiente por la Sala para concluir que el ad quem sí dio aplicación al artículo 69 del Código de Procedimiento Laboral pues, no obstante considerar deficiente la sustentación de la alzada, incursionó en el análisis del problema jurídico central, planteado desde el inicio del litigio, de donde coligió que el sentenciador de primer grado no se había equivocado al absolver a la convocada a juicio de las pretensiones, en tanto encontró demostrado que la ETB acató las cláusulas convencionales, pues consideró: Fue claro para el juzgado, y de igual manera para esta Colegiatura, que el descuento por el 4% de los salarios no fue arbitrario ni ilegal, toda vez que se hizo en virtud del cumplimiento de la citada cláusula convencional, y además porque de acuerdo con el art. 467 del Código Sustantivo del trabajo, la Convención Colectiva es ley para las partes, y resulta de recíproco el cumplimiento de sus mandatos y deberes.

Con relación a la cláusula 5 de la convención colectiva suscrita el 1 de junio de 1976, hizo igual pronunciamiento, ya que de conformidad con lo expresado en los cuadros 1, 2 y 3 que muestran el movimiento del fondo de prestaciones sociales de 1999 a 2006, la empresa incurrió en pagos de carácter extralegal y que sobrepasan los $2.000.000.000, sin que se señale claramente de los hechos de la demanda, cuáles fueron las obligaciones convencionales incumplidas en las [que] concretamente incurrió la pasiva.

De otra parte, es acertada la conclusión a la que llegó el a quo respecto de no encontrar que exista incumplimiento respecto de la cláusula 8 de la convención colectiva suscrita el 22 de abril de 1982, que obliga a la empresa demandada a extender a los afiliados a la Asociación demandante los puntos de la convención colectiva suscrita entre la ETB y su sindicato de base, que no estén contemplados en la convención de ATELCA y que favorezcan a los técnico, como quiera que ATELCA como organización ni los demandantes como personas naturales, al presentar los supuestos fáctico, mencionaron cuáles son esos puntos de los cuales solicitan su cumplimiento, cuales con esos beneficios que le favorecen y no han sido aplicados.

En cuanto a la cláusula 12 literal d), de la convención colectiva suscrita el 5 de septiembre de 1997, la cual contempla las causales de aumento salarial, encontró el despacho que no se presentó por los demandantes una situación clara y cierta que permitiera determinar si la ETB incumplió o negó el mencionado aumento salarial y que una vez fuera obtenido por otro trabajador, constitutivo de una violación a la igualdad.

Por último, respecto de los daños y perjuicios estimó el A quo, encontró que estas se derivaban del supuesto incumplimiento de las normas convencionales, asunto que al no salir avante, genera de contera la improsperidad de esta solicitud. Por lo anterior, emerge claro que no incurrió el sentenciador en el yerro jurídico enrostrado, pues lo cierto es que estudió una a una las cláusulas convencionales alegadas por los demandantes y que fueron acatadas por la demandada, según se desprende del análisis del fallo gravado.

Ahora bien, cabe advertir que si lo que pretende la censura es el quiebre de la sentencia ante la supuesta omisión del grado jurisdiccional de consulta, debe decirse que además de que ello no ocurrió, la irregularidad de la cual se duelen los recurrentes, no constituye motivo para la casación de la decisión, si no de la adopción de una medida encaminada a asegurar que se surta la instancia supuestamente pretermitida que, se reitera, no es el caso presentado.

Por lo anterior, este cargo deviene impróspero. Costas en el recurso extraordinario a cargo de los recurrentes. Como agencias en derecho se fija la suma $4.000.000, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de agosto de 2009, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALBERTO RIVERA ARÉVALO, JORGE ERNESTO UMBARILA, CARLOS ALBERTO VELÁSQUEZ PINEDA, GUILLERMO TRIANA LÓPEZ, MAURICIO CAÑÓN GUERRERO, CARLOS ORLANDO NIETO GÓMEZ, CARLOS ALBERTO RIOS CH., JULIO CÉSAR VARGAS AMAYA, ANDRÉS NICOLÁS ACOSTA y la ASOCIACIÓN NACIONAL DE TÉCNICAS EN TELEFONÍA Y COMUNICACIONES AFINES – ATELCA, contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ETB S.A. Costas, como se dijo.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00