CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 53828 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL13131-2017 Radicación n.° 53828 Acta 06 Bogotá, D. C., quince (15) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HERNANDO MOLINA ACOSTA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el treinta (30) de septiembre de dos mil once (2011), en el proceso que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.

Antes de resolver el recurso de casación, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, hoy liquidado, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, de conformidad con lo previsto en el Decreto 2013 de 2012 Art. 35, en armonía con el CGP Art. 68, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del CPT y SS art. 145.

I.

ANTECEDENTES HERNANDO MOLINA ACOSTA demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, hoy COLPENSIONES, con el fin de que se le reconociera, como beneficiario del régimen de transición, una pensión de vejez, a partir del 31 de mayo de 2005, junto con los perjuicios derivados por el trámite antitécnico que la demandada dio a su solicitud, así como los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, todo lo que resultara probado en el proceso, en virtud de la facultad ultra y extra petita, más las costas procesales.

(f.° 4 del cuaderno 1 del expediente) Fundamentó sus peticiones, básicamente, diciendo que mediante Resolución n.° 023275 del 2 de octubre de 2003, el Instituto de Seguros Sociales negó su pensión de vejez, con el argumento de que no reunía los requisitos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para acceder a la misma; que posteriormente, por medio de la Resolución n.° 041907 del 13 de octubre de 2006, la demandada reiteró su negativa, pero adicionando que era beneficiario del régimen de transición; que frente a la última decisión, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, los cuales fueron resueltos a través de las Resoluciones n.° 020780 del 23 de mayo de 2007 y 000239 del 13 de mayo de 2008, que confirmaron la decisión inicialmente adoptada por la demandada, pero aceptando que cotizó 3749 días al sector público y 3313 días al ISS, acreditando en total 1008 semanas de aportes.

Refirió que la demandada consideró que la densidad de cotizaciones que acreditó, era insuficiente para acceder al derecho pensional, pues era inferior a la exigida en la Ley 797 de 2003; además, que las cotizadas entre el 1° de noviembre de 2003 y el 30 de octubre de 2004, no podían ser tenidas en cuenta, por no contar con aporte a salud.

Finalmente, señaló que, en aplicación del principio de favorabilidad legal, y del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la norma que rige su derecho pensional es el Acuerdo 049 de 1990, pues para el 1° de abril de 1994, contaba con 58 años de edad; que cotizó a salud y pensión de manera conjunta; que radicó su reclamación pensional cuando cumplió 60 años de edad, y que agotó la reclamación administrativa.

(f.° 3-4 ibídem) La entidad demandada aceptó como ciertos los hechos 1, 2, 3, 4, 6, 14, 16 y 17, relacionados con la respuesta otorgada al demandante a través de las Resoluciones n.° 023275 del 2 de octubre de 2003, 041907 del 13 de octubre de 2006, 020780 del 23 de mayo de 2007 y 000239 del 13 de mayo de 2008; la edad de 58 años que tenía el demandante a la fecha de entraba en vigencia de la Ley 100 de 1993; las cotizaciones a salud y pensión que éste efectuó, y el agotamiento de la vía gubernativa.

Así mismo, dijo que del hecho 15, era cierto en lo referente a la cotización ininterrumpida al ISS (hasta el 30 de marzo de 1994), y que era falso lo relacionado con la calidad de cotizante activo del actor, al 1° de abril de 1994. Por otro lado, negó los hechos 5, 9, 10 y 13, bajo el argumento de que el demandante no cumple con los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990, la Ley 71 de 1988, ni la Ley 797 de 2003, para acceder al derecho pensional, en tanto que, por una parte, no cuenta con 500 semanas de aportes al ISS en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional, o 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, sin que sea dable la sumatoria de cotizaciones a entidades diferentes a la demandada.

Agregó que el accionante tampoco acredita 20 años de aportes al ISS y cajas de previsión social, ya que no puede computarse el tiempo de servicio laborado y no cotizado al Hospital Militar. Finalmente, dijo que los hechos 11 y 12 no tenían esa naturaleza, pues son simples trascripciones normativas. En tal contexto, se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso en su defensa las excepciones que denominó « PRESCRIPCIÓN», «PETICIÓN (sic) ANTES DE TIEMPO», «INEXISTENCIA DEL DERECHO Y DE LA OBLIGACIÓN», «COBRO DE LO NO DEBIDO», «NO CONFIGURACIÓN (sic) DEL DERECHO AL PAGO DE INTERESES ORATORIOS (sic)», «PAGO», «BUENA FE», «PRESUNCION (sic) DE LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS» Y «DECLARATORIA DE OTRAS EXCEPCIONES».

(f.° 30 a 37 del cuaderno 1) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del veintiocho (28) de enero de dos mil once (2011), absolvió a la entidad de seguridad social demandada de todas las pretensiones de la demanda y condenó en costas procesales al demandante (f.° 383 a 392 del cuaderno 1).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante fallo del treinta (30) de septiembre de dos mil once (2011), confirmó el primer proveído, absteniéndose de imponer costas procesales. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal dijo que aunque es un hecho indiscutido que el demandante es beneficiario del régimen de transición, no acreditó la densidad de cotizaciones previstas en el Acuerdo 049 de 1990, para ser acreedor a la pensión de vejez, pues solo cuenta con 473 semanas de cotización al ISS, sin que puedan acumularse las 535.57 semanas del tiempo de servicio al Hospital Militar, puesto que « dicho acuerdo, por ser parte del reglamento del Seguros Social, sólo permite cotizaciones a ese (sic) entidad y no a otra entidad ».

Para el efecto citó la sentencia CSJ SL, 25 ene. 2011, rad. 42621. Finalmente, señaló que tampoco era posible reconocer la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, porque exige 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo, es decir « 1040 semanas », y el demandante acreditó solo 1.008. (f.° 18 a 27 del cuaderno 2) RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte « case» la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, se revoque el primer fallo y se le reconozca al señor Hernando Molina Acosta la pensión de vejez, a partir del 31 de mayo de 2005, junto con los incrementos de ley, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas procesales.

(f.° 7 cuaderno de casación) Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado por la entidad de seguridad social demandada. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar « directamente la ley sustancial por infracción directa del siguiente precepto sustancial: “parágrafo” del artículo 36 de la Ley 100 de 1993».

Lo anterior, porque el Tribunal no aplicó el citado precepto, que dispone que para el reconocimiento de la PENSIÓN DE VEJEZ de que trata el inciso primero (1) del artículo 36 de la ley 100 de 1993 (REGIMEN (sic) DE TRANSICION (sic)) se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la ley en comento y realizadas al Instituto de Seguros Sociales o el tiempo de servicios como servidores públicos cualquiera que sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.

De ahí, que concluya que, en aplicación del principio de favorabilidad legal, está autorizada la contabilización de los aportes y tiempos de servicio prestados al Hospital Militar, los cuales son suficientes para acceder al reconocimiento de la prestación, pues el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, exige tener 500 semanas de aportes en los 20 años al cumplimiento de la edad pensional o 1000 en cualquier tiempo, densidad que está satisfecha, pues en el proceso están acreditadas 1008 semanas de aportes y tiempos de servicios.

Considera que la aplicación del parágrafo en comento, garantizaría los derechos previstos en el artículo 53 de la Constitución Nacional, pues el derecho pensional en litigio, constituye una garantía fundamental de su mínimo vital. (f.° 4-10 ibídem) RÉPLICA El Instituto de Seguros Sociales Liquidado, hoy Colpensiones, confrontó el cargo, bajo el argumento de que el fallo de segunda instancia se fundó en una sentencia de la Sala Laboral y de Seguridad Social de la Corte Suprema de Justicia, por lo que el recurrente debió aducir, como concepto de violación, la interpretación errónea y no la infracción directa.

Agregó, que, en todo caso, no se incurrió en el yerro censurado, pues el juzgador no ignoró o desconoció por rebeldía el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que fue dicha norma el sustento de su decisión. Finalmente señaló que, si se analizara el cargo, tampoco tendría vocación de prosperidad, porque « el Tribunal inferior únicamente se limitó a seguir a pie juntillas la jurisprudencia que existe sobre el punto de derecho».

(f.° 28-29 del cuaderno de casación) CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó la decisión de absolver a la demandada, con el argumento de que a pesar de que el demandante se hallaba inmerso en el régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no cumplía con los requisitos de densidad que exige el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 71 de 1988, pues el primero de ellos no permite la contabilización de tiempo no cotizado al ISS, y el segundo exige « 1040 » semanas entre aportes realizados a esa entidad y/o tiempo cotizado al sector público, acreditando el actor únicamente 1008 (f.° 18-27 del cuaderno 2).

La censura radicó su inconformidad en que el Tribunal no aplicó el parágrafo 1 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que autoriza la contabilización de tiempo de servicios a entidades públicas y las cotizaciones realizadas al ISS. (f.° 4-10 del cuaderno de casación) La réplica, a su turno, enrostra a los ataques yerros que conspiran contra su prosperidad y, en general, defiende la legalidad del segundo fallo de instancia. (f.° 28-29 del cuaderno de casación) En cuanto a la falencia técnica que se endilga al cargo, debe decir la Sala que no la advierte, pues el recurrente alegó el quebrantamiento de un precepto que no fue examinado por el juez de segunda instancia y respecto del cual, tampoco hizo mención la sentencia en la que soportó su decisión. De ahí que la vía escogida, haya sido la correcta.

Así lo ha dicho esta Corporación, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 40560, en la que señaló: No incurre la acusación en un desacierto al señalar que la violación legal que denuncia, por la vía directa, tuvo lugar en el concepto de infracción directa, según lo indica la réplica, para quien debió denunciarse la interpretación errónea, por el hecho de que el tribunal fundara su decisión de manera principal en una sentencia de esta Corporación, […]; pues si bien ello en principio es así, de acuerdo con la doctrina de la Sala sobre ese aspecto formal, ocurre que en este caso la censura se refiere en primer término al quebrantamiento de unas normas de estirpe constitucional y legal que no fueron consideradas en la sentencia de la Corte que cita el juzgador de segundo grado y ni en sus propias apreciaciones, por lo que se aviene pertinente que indicara como modalidad de quebrantamiento la infracción directa.

A lo dicho se suma que el ataque presenta unos planeamientos jurídicos que no fueron abordados por el Tribunal, y tampoco en la sentencia a la que él se remitió, y que constituyen el eje principal de su argumentación […] Sin embargo, superado el debate formal, desde ya se advierte que el cargo no está llamado a salir avante, pues el Tribunal no incurrió en el error jurídico que se le atribuye.

En efecto, el parágrafo 1° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, establece que: Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.

Empero, el inciso 1° al que hace mención el precepto, no es el que regula el régimen de transición, como lo quiere hacer ver la censura (que corresponde al inciso 2), sino la edad de reconocimiento pensional, prevista en la Ley 100 de 1993, en tanto dispone: La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

Se recuerda, que esta Corporación de manera reiterada, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL, 10 mar. 2009. rad. 35792 y CSJ SL, 4 nov. 2009, rad. 23611, ha señalado que el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se entiende referido a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de dicha ley y no al régimen de transición, que habilita la aplicación inescindible de la edad, densidad y monto previsto en el régimen anterior.

En efecto, en las citadas sentencias, la Corte señaló: “El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio’ “Aun cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

“Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la “edad para acceder a la pensión de vejez continuará”, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.

“Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.

“Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

“Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.

“Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

“Pero dichas cotizaciones se entienden que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.

“Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.

“Por lo anterior, cabe decir que no incurrió el Tribunal en la interpretación errónea que se le endilga, en relación con los efectos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la hermenéutica adoptada consulta en un todo el sentido de esa disposición denunciada”. De ahí que, que el juzgador de segundo grado no haya desconocido por ignorancia o rebeldía el parágrafo que se echa de menos, en tanto no le es aplicable al accionante, por expresa mención del legislador.

Por otro lado, tampoco le asiste razón a la censura, en cuanto a que el mencionado parágrafo resulta aplicable al caso, en virtud del principio de favorabilidad, pues este tiene como presupuesto la existencia de dos o más normas vigentes aplicables, o dos o más interpretaciones posibles, caso en el cual se deberá elegir la más favorable al trabajador o afiliado; sin embargo, en el asunto no se advierte la colisión de normas, toda vez que, se itera, en atención del inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al actor le es aplicable el régimen anterior al que se encontraba afiliado, en cuanto a su edad, densidad y monto, al tenor de lo antes explicado (f.° 4 en relación con el f.° 31 del cuaderno 1), sin que sea posible acudir parcialmente a las preceptivas de la Ley 100 de 1993, so pena de trasgredir el principio de inescindibilidad legal, salvo que hubiese optado por su aplicación integral, según lo establece con claridad su artículo 288, cuyos presupuestos tampoco satisface.

Así lo señaló la Corte, en la sentencia CSJ SL, 10 mar. 2009. rad 35792, a la que se remite como soporte de su decisión. De ahí que el cargo no prospere. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la demandante recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. 1.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el treinta (30) de septiembre de dos mil once (2011), en el proceso que instauró HERNANDO MOLINA ACOSTA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.

Costas en casación, como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00