República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 48766 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL13130-2014 Radicación n.° 48766 Acta 34 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por RODOLFO VIVEROS HERNÁNDEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de junio de 2010, en el proceso que aquél promovió contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. I.

ANTECEDENTES Rodolfo Viveros Hernández llamó a juicio a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. para que, previos los trámites del proceso ordinario, se condenara a la demandada a reconocerle y pagarle la pensión de invalidez, a partir del 3 de mayo de 2005; los intereses moratorios; y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que venía padeciendo de una patología denominada Esquizofrenia Residual; que ante su situación médica inició ante la demandada los trámites tendientes a la calificación de la invalidez; que mediante dictamen No. 79304420, de fecha 5 de mayo de 2005, la Junta Regional de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca determinó que tenía una pérdida de la capacidad laboral del 50.50%, con fecha de estructuración 3 de mayo de 2005; que solicitó ante la demandada el reconocimiento de la pensión de invalidez, «a pesar de que solo había cotizado hasta el 7 de mayo de 1999»; que la prestación le fue negada por cuanto no contaba con uno de los requisitos exigidos por la Ley 860 de 2003, cual era el de contar con 50 semanas de cotización dentro de los 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez; que había cotizado al ISS un total de 653 semanas y a la AFP demandada un total de 107 semanas, para un total de 760 semanas durante toda su vida laboral, de las cuales 473 lo habían sido antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y aceptó todos los hechos, con excepción del relacionado con las semanas cotizadas, el cual dijo que no le constaba. En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia del fundamento legal previsto en artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 1 de la Ley 860 de 2003, cobro de lo no debido y compensación. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 28 de mayo de 2009 (fls. 49 a 58), absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el demandante. La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 30 de junio de 2010, confirmó la de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que de acuerdo a la inconformidad del demandante frente a la sentencia de primera instancia, el problema jurídico se circunscribía a determinar si a éste le asistía derecho a la pensión de invalidez, según el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 del mismo año o, si por el contrario, «advirtiendo que la estructuración del estado de invalidez se produjo en vigencia de la ley 860 de 2003, aplica la norma anterior esto es, la versión original del artículo 39 de la ley 100 de 1993, como lo dedujo el a quo»; que estaba demostrado que: i) El demandante tenía una incapacidad correspondiente al 50.50%, con fecha de estructuración 3 de mayo de 2005, según se observaba a folios «111 a 13» (sic), ii) que para el 1 de abril de 1994, el actor contaba con 471,4286 semanas cotizadas al ISS, iii) que con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el promotor del proceso había seguido cotizando al ISS hasta el 7 de octubre de 1996, «totalizando 653 semanas», iv) que a partir del 10 de abril de 2007 se había trasladado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad – RAIS - administrado por PORVENIR, habiendo cotizado allí 107 semanas, y v) que para la fecha de estructuración de su invalidez, el actor se encontraba afiliado al RAIS, administrado por PORVENIR.

Enseguida el Tribunal reprodujo el artículo 31 de la Ley 100 de 1993 para afirmar que en el régimen de prima media la pensión de invalidez se financiaba con cargo al fondo común público que garantizaba el pago de las pensiones, de conformidad con el artículo 32 de ese ordenamiento; que en el RAIS los requisitos para obtener la pensión de invalidez, el monto y el sistema de calificación, se regía por las disposiciones contenidas en los artículo 38 a 41 de la Ley 100 de 1993, según lo disponía el artículo 69 ibídem; que el artículo 70 de la Ley de seguridad social establecía que la pensión de invalidez de los afiliados al RAIS se financiaba con la cuenta pensional de ahorro individual del afiliado, ya que en este régimen los recursos de la cuenta individual son la base de toda pensión; que «lo normal» era que la situación de invalidez no permitiera financiar la pensión, por lo que para su financiación debía concurrir «la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión; suma adicional que corre a cargo de la aseguradora con la cual se haya contratado el seguro de invalidez y de sobrevivientes»; que por lo anterior no resultaba viable definir la controversia a la luz del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 del mismo año, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, «en el entendido que desde el punto vista de la existencia de dos regímenes pensionales que son diferentes en su estructura y normatividad y la facultad del afiliado de elegir libremente uno u otro» no era viable resolver el conflicto mediante la aplicación de los reglamentos del ISS, aplicables para el seguro de invalidez a cargo de dicho instituto; que de acuerdo con el artículo 69 de la Ley 100 de 1993, la pensión de invalidez por riesgo común en el RAIS, se regía por los artículos 38 a 41 de ese ordenamiento y las disposiciones para el seguro de invalidez a cargo del ISS se aplicaban al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, «situación que no corresponde el (sic) caso propuesto de autos.» IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte …CASE TOTALMENTE las Sentencias proferidas por el Juzgado séptimo laboral del circuito de Bogotá, del 28 de mayo de 2009, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá-sala laboral, del 30 de junio de 2010, revocándolas en su totalidad y en sede de instancia se dicte sentencia ordenando y condenado a lo solicitado en la parte petitoria de la demanda.

Es decir, declarando que el señor RODOLFO VIVEROS, es beneficiario del principio legal y constitucional de la condición más beneficiosa, que para el presente caso es la aplicación de lo consagrado en el decreto 758 de 1990 artículo 6 que exige para otorgar la pensión de invalidez 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha del estado de invalidez, trescientas (300) semanas, en cualquier época y como consecuencia se condene a la entidad demandada la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A., a reconocer y cancelar la pensión de invalidez a partir del 03 de mayo de 2005.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia. VI. CARGO ÚNICO Lo plantea de la siguiente manera: «Acuso la sentencia recurrida por la Causal primera de Casación laboral del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral modificada (sic) por el artículo 60 del decreto reglamentario 528 de 1964, por ser las sentencias acusadas violatorias de la ley sustancial, a través de la vía directa por FALTA DE APLICACIÓN del artículo 6 del decreto 758 de 1990.» En la demostración aduce el censor que el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá absolvió a la demandada negando la aplicación del artículo 6 del Decreto 758 de 1990 el cual, según el recurrente, dispone que tendrán derecho a la pensión de invalidez de origen común la personas que sean inválidas y hayan cotizado para el seguro de Invalidez, Vejez y Muerte -IVM- 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al estado de invalidez o 300 semanas en cualquier época; que el juzgado debió aplicar dicha norma apoyado en el principio de la condición más beneficiosa previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, dado que el demandante había acreditado el cumplimiento de los requisitos exigidos por aquella disposición; que el «problema jurídico, radica en determinar primero si le es aplicable el principio constitucional de la condición más beneficiosa a la actora (sic) y segundo que si una vez se determina que le es aplicable este principio determinar ¿cuál es la condición que beneficia más a dicha parte, es decir, que (sic) norma es la que más la favorece y por ende se le debe aplicar.» Seguidamente el censor resume los argumentos que expusieron los jueces de instancia para absolver a la demandada de las pretensiones de la demanda, apoyados en sentencias de esta Sala de la Corte, y afirma que a la luz de la jurisprudencia de esta Corporación, «se hace evidente que con esta tesis, el presente recurso está llamado a fracasar, pero como ustedes mismos señores magistrados lo han referido en enumerables (sic) fallos, todo caso hay que observarlo de manera concreta y particular».

Después de reiterar los hechos de la demanda inicial relacionados con las semanas cotizadas por el actor tanto al ISS como a PORVENIR, el censor plantea 3 escenarios que pueden resumirse así: Primer escenario: Si al demandante se le dictamina el estado de invalidez antes del 1 de abril de 1994, se daría aplicación al «artículo 6 del decreto 758 de 1990», cuyos requisitos cumpliría, pues para la fecha mencionada tenía más de 473 semanas cotizadas.

Segundo escenario: Si al actor se le dictamina el estado de invalidez entre el 1 de abril de 1994 y mayo de 1999, cumpliría con los requisitos establecidos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original. En caso de que la invalidez se dictamine entre mayo de 1999 y la entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003, se le debe aplicar el principio de la condición más beneficiosa, «pues no sería justo que se le niegue a la parte actora la pensión por no cumplir con 26 semanas de cotización cuando había cotizado al sistema 473 semanas al 01 de abril de 1994.» Tercer escenario: Si la invalidez se dictamina en vigencia de la Ley 860 de 2003, el afiliado debe cumplir con un 20% de fidelidad al sistema y tener 50 semanas de cotización dentro de los últimos 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.

Seguidamente argumenta la censura que el demandante «cumple los requisitos establecidos en el decreto 758 de 1990 pues cumple con las 300 semanas en cualquier tiempo, de igual forma con el estricto requisito del 20% de fidelidad que consagró la ley 860 de 2003 que por rigidez fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, pero los jueces de primera y segunda instancia sólo se basaron en la situación de que desafortunadamente mi poderdante no cumplió con las 50 semanas de cotización dentro de los 3 últimos años contados a partir de la fecha de estructuración del estado de invalidez»; que si se le diera aplicación al Decreto 758 de 1990, no se afectaría la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones «puesto que siempre cumplió con la fidelidad estricta de semanas de cotización exigidas por la normatividad»; que la situación es idéntica a la de aquellos casos en los que esta Sala de Casación Laboral ha aplicado el principio de la condición más beneficiosa a personas a quienes se les estructura el estado de invalidez en vigencia de la Ley 100 de 1993 y no cumplen con el requisito de las 26 semanas de cotización dentro del año inmediatamente anterior a dicho estado, pero han cotizado más de 300 semanas antes de entrar en vigencia la referida Ley de seguridad social; que en el presente caso sucede lo mismo, con la única diferencia de que el demandante, en vez de incumplir con las 26 semanas de que trata la Ley 100, incumple con las 50 semanas de que habla la Ley 860 de 2003; que no es justo desconocer en este caso el principio de la condición más beneficiosa, «pues se hace notorio como la exigencia de las 50 semanas de cotización reglada por la ley 860 de 2003, en el caso de mi poderdante es la que endurece los requisitos e impide que pueda acceder a la pensión de invalidez».

En su apoyo reproduce algunos apartes de la sentencia CSJ SL, 2 Sep 2008, Rad. 32765. Añade el recurrente que el actor había cotizado un total de 760 semanas, es decir, más del 50% de las exigidas para adquirir el derecho a la pensión de vejez, por lo que no es equitativo negarle la pensión de invalidez por no haber cotizado 50 semanas que equivalen a 1 año; que, en cambio, el hecho de reconocerle dicha prestación a una persona que solo había cotizado 50 semanas rompe los principios de equidad y justicia; que solicita que de manera excepcional la Corte analice la situación en concreto, sin que ello implique cambio de jurisprudencia, ya que el actor siempre cumplió con el requisito de fidelidad que exige el sistema de seguridad social colombiano; que la pensión de invalidez no tiene un régimen de transición como sí lo tiene la de vejez y con cada reforma a las normas que regulan la materia se hace evidente la intención del legislador de hacer más gravosos y exigentes los requisitos para acceder a la pensión solicitada; que el Tribunal fundamentó su decisión en que la demandada era un fondo de pensiones privado, perteneciente al RAIS, por lo que no era viable aplicarle los reglamentos del ISS; que, sin embargo, la intención del legislador al expedir la Ley 100 de 1993, fue la de unificar el sistema de seguridad social sin importar a qué fondo se encuentra afiliada la persona; que estamos frente a una situación de desigualdad frente al demandante, ya que solo por el hecho de haberse trasladado de fondo de pensiones perdería el derecho a que le sea aplicado el principio de la condición más beneficiosa.

En su apoyo transcribe un pasaje de la sentencia CSJ SL, 25 Jul 2005, Rad. 24242. VII. RÉPLICA Presenta oposición al cargo. Comienza por copiar fragmentos de las sentencias CSJ SL, 27 Jun 2010, Rad. 42794, CSJ SL, 2 Sep 2008, Rad. 32765, CSJ SL, 27 Ago 2008, Rad. 33185 y CSJ SL, 9 Dic 2008, Rad. 32642, según la cuales, afirma, «no es válido desarrollar una investigación histórica a fin de encontrar algún precepto más allá de la Ley 100 de 1993 para regular una situación nacida en vigencia de la Ley 860 de 2003».

Agrega que según las enseñanzas de esta Sala de la Corte, no cabe duda del acierto del Tribunal al haberse negado a conceder la pensión solicitada al amparo del artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 del mismo año, pues la norma que rige la situación pensional del demandante es el numeral 1 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003; que si en gracia de discusión se estudiara la situación pensional del actor a la luz del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, tampoco tendría derecho a la pensión pues no cotizó ni una sola semana dentro del año inmediatamente anterior a la estructuración del estado de invalidez.

Termina diciendo que si lo anterior fuera poco para desestimar el ataque, deben tenerse en cuenta las fallas técnicas que éste presenta y que por sí solas son suficientes para desestimarlo, tales como que la proposición jurídica se encuentra incompleta, así como el planteamiento de aspectos de estirpe fáctica, ajenos a la vía directa escogida.

VIII. CONSIDERACIONES Tal como lo señala la réplica, la demanda de casación presenta errores de técnica en su formulación, ya que, en primer lugar, está dirigida, no solo en contra de la decisión de segundo grado, sino además de la de primera instancia, cuando solo es suceptible de tal recurso el fallo del Tribunal, salvo que se interponga “per saltum”, contra la sentencia del juzgado, lo que no es del caso en este asunto.

En ese contexto, el ataque debe enfocarse única y exclusivamente en contra de los fundamentos que tuvo el Tribunal para confirmar, revocar, modificar o adicionar la tomada por el a quo, de donde resultan impertinentes y fuera de lugar los cuestionamientos que hace el censor a ésta última. Igualmente, en segúndo término, el planteamiento del único cargo que contiene la demanda más bien parece un alegato de instancia, que uno propio del recurso de casación, en donde no se enfrentan las distintas posiciones de las partes, sino la sentencia recurrida a la ley, lo que exige en estricta lógica una argumentación diferente, encaminada a demostrarle a la Corte los posibles yerros jurídicos o de hecho en que incurrió el ad quem al sentar las premisas de su decisión. Así mismo, el ataque involucra aspectos jurídicos y fácticos, sin consideración a la vía de ataque escogida.

No obstante las anteriores imprecisiones en la formulación de la acusación, en lo que resulta rescatable del cargo, es dable entender que lo que pretende la censura, según la demostración del cargo, es que se apliquen a la pensión de invalidez reclamada, las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, que, dice, son más favorables que las de la Ley 860 de 2003, bajo cuya vigencia se estructuró la invalidez, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

No obstante, independientemente de que el actor al momento de estructurarse su invalidez estuviere afiliado al RAIS, el principio de la condición más beneficiosa que invoca, como lo tiene dicho la jurisprudencia de la Sala, no le permite al juzgador aplicar a un caso en particular cualquier norma legal que en el pasado haya regulado el asunto, sino que, de darse las condiciones necesarias para su aplicación, ello sería respecto a la norma inmediatamente anterior a la vigente en el momento en que se estructuró el derecho.

En este sentido se pronunció la Sala en sentencia del 9 de diciembre de 2008, radicación 32642, en donde, sobre el punto, se dijo lo que enseguida se transcribe y que ha sido ratificado en oportunidades posteriores: En otras palabras, no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho.

Más explícitamente, un asunto al que ha de aplicarse la Ley 797 de 2003, o la 860 del mismo año, si se considera más rigurosa ésta frente a la norma remplazada, es preciso establecer si se satisficieron los requisitos y condiciones de la derogada disposición para, en caso afirmativo, hacer valer la condición más beneficiosa. Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle un[a] especie de efectos “plusultractivos”, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica.

He allí la razón por la cual la Corte se ha negado a aplicar la condición más beneficiosa en los procesos decididos por las sentencias del 3 de diciembre de 2007 (rad. 28876) y 20 de febrero de 2008 (rad. 3264[9]) Ahora bien, de acuerdo a lo dicho, de todas maneras, no podría el censor eventualmente pretender la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, a través del principio de la condición más beneficiosa, toda vez que si, como lo dejó sentado el Tribunal, la invalidez del demandante se estructuró el 3 de septiembre de 2005, en vigencia de la Ley 860 de 2003, la norma aplicable sería, por remisión del artículo 69 de la Ley 100 de 1993, el artículo 39 de ese ordenamiento, antes de ser modificado por el artículo 1 de la citada Ley 860 de 2003, cuyas exigencias tampoco se reunirían en este caso, pues según lo dio por sentado el ad quem y no se controvierte en el cargo, al momento de estructurarse la invalidez el actor no se encontraba cotizando ni, tampoco, reportaba aportes por 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a esa fecha, como lo exigía la norma en cuestión. De manera pues que, como en este caso no se reúnen las condiciones previstas en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, bajo cuya vigencia se estructuró la invalidez del demandante, no podían aplicarse las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, por lo que no incurrió el Tribunal en los dislates de que lo acusa la censura.

En conclusión, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente. Se fijan las agencias en derecho en tres millones ciento cincuenta mil pesos ($3’150.000). IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de junio de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral de Descongestión, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RODOLFO VIVEROS HERNÁNDEZ contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente.

Se fijan las agencias en derecho en tres millones ciento cincuenta mil pesos ($3’150.000). Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 17