CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL1313-2022 Radicación n.° 89250 Acta 010 Bogotá D.C., cinco (5) de abril de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CHEVRON PETROLEUM COMPANY contra la sentencia proferida el 26 de febrero de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso que le sigue WILLIAM VEGA MORENO. I.
ANTECEDENTES Accionó el demandante contra Chevron Petroleum Company, con el fin de que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido entre el 15 de marzo de 1982 y el 22 de noviembre de 1991, y que durante ese tiempo la empresa no efectuó los aportes correspondientes a pensión con destino al Instituto de Seguros Sociales (ISS).
Radicación n.° 89250 SCLAJPT-10 V.00 2 Consecuencialmente, pidió que se condene a la accionada al pago del cálculo actuarial a favor de Colpensiones por las cotizaciones debidas y no cancelados por el empleador, conforme el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la 797 de 2003, junto a los intereses moratorios y las costas.
Fundamentó sus pretensiones en que: nació el 29 de octubre de 1960; que prestó sus servicios a la compañía Texas Petroleum Company, hoy Chevron Petroleum Company, desde el 15 de marzo de 1982 hasta el 22 de noviembre de 1991, a través de un contrato de trabajo a término indefinido; la empresa omitió su deber legal de afiliarlo en pensiones y de efectuar las cotizaciones durante la relación laboral y; que fue afiliado al ISS el 1º de enero de 1996, pero por el empleador Distribuidora Nación. Indicó que el 23 de septiembre de 2011, la accionada negó el pago de los aportes, con el argumento de que la relación laboral fue anterior a la Ley 100 de 1993; que actualmente se encuentra afiliado y está cotizando a Colpensiones; que necesita el cálculo actuarial para poder completar las semanas necesarias para la pensión de vejez.
Al dar respuesta a la demanda, Chevron Petroleum Company rechazó las pretensiones. En relación con los hechos, aceptó la existencia de la relación laboral y sus extremos, así como la negación de lo solicitado. Sobre los demás dijo que no eran ciertos y que no le constaban. Aclaró que en la época en la que laboró el demandante para ella, no existía la obligación legal de afiliarlo al ISS, como tampoco de Radicación n.° 89250 SCLAJPT-10 V.00 3 pagar los aportes por concepto de pensión, es decir, no hubo omisión, sino una imposibilidad legal insuperable, ya que solo mediante la Resolución n.º 4250 del 28 de septiembre de 1993, el instituto llamó a inscripción a las empresas petroleras.
Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Siete Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante decisión del 25 de noviembre de 2019, resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a la demandada CHEVRON PETROLEUM COMPANY a reconocer y pagar como obligación de hacer a realizar el cálculo actuarial con destino a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a favor del demandante WILLIAM VEGA MORENO por el periodo laborado entre el 15 de marzo de 1982 al 22 de noviembre de 1991; el cual deberá realizarse en los términos establecidos en los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, para tal efecto se conceden 15 días hábiles, a partir de la ejecutoria de la sentencia, para que solicite ante COLPENSIONES la elaboración del respectivo cálculo actuarial, y una vez expedido el mismo, se le concede el término de 15 días hábiles para realizar el pago.
SEGUNDO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada.
TERCERO: Sin costas […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver las apelaciones interpuestas por ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., a través de sentencia del 26 de febrero de 2020, confirmó la del a quo. Radicación n.° 89250 SCLAJPT-10 V.00 4 El juez plural indicó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si hay lugar a ordenarle al empleador el pago del cálculo actuarial, y en tal caso, si se tiene que fijar un porcentaje a cargo de las partes.
Advirtió que no hubo discusión en torno a que entre el demandante y la sociedad Texas Petroleum Company, hoy Chevron Petroleum Company, existió un contrato de trabajo entre el 15 de marzo de 1982 y el 22 de noviembre de 1991. Para resolver, trajo a colación la Ley 90 de 1946 y el Decreto 1993 de 1967, que aprobó el Acuerdo 257 de ese mismo año, normatividad con base en la cual consideró que la obligación patronal de afiliar a los trabajadores al ISS no surgió de manera automática con la expedición de la Ley 90 de 1946, sino que se materializó de forma paulatina, habida cuenta de que con anterioridad a la Ley 100 de 1993, no existía en Colombia un sistema integral de pensiones, y solo los empleadores, cuyas empresas contaran con un capital superior a $800.000, estaban obligados a reconocer las respectivas pensiones al cumplimiento de la edad y tiempo de servicios, sin que fuera posible acumular tiempos servidos a diferentes empleadores.
Precisó que tal posibilidad fue contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pero que esta regulación no podía aplicarse en forma retroactiva, razón por la cual, en principio, le asistiría razón a la enjuiciada. Sin embargo, puntualizó que no podía ser ajeno a la jurisprudencia de esta Corporación que sostiene que el empleador no puede eximirse de responsabilidad respecto de los periodos Radicación n.° 89250 SCLAJPT-10 V.00 5 efectivamente laborados por el trabajador, bajo el pretexto de que no existía norma que regulara el pago de cotizaciones.
Arguyó que no se conculca de esta manera el principio de irretroactividad, porque la Ley 90 de 1946 impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos o reservas de capital para realizar las cotizaciones al Seguro Social mientras este sistema entraba en vigencia, obligación que no desapareció, sino que quedó postergada hasta la fecha en que finalmente se autorizó la inscripción en el régimen de los seguros sociales obligatorios para los trabajadores que se dedicaran a las actividades extractivas de la industria del petróleo y sus derivados.
Estimó que el cálculo actuarial ordenado por el juez de primera instancia está íntimamente ligado al derecho a la seguridad social del demandante, y no surge como la imposición de una sanción por un incumplimiento que no se ha presentado, sino en virtud de la aplicación de principios y valores superiores y de la interpretación en un contexto histórico de las reglas de derecho que han regulado la materia a través del tiempo.
Resaltó que como nunca fue concretada la subrogación del riesgo en cabeza del ISS respecto de la demandada, esta conservó la obligación de mantener la reserva de capital para el eventual pago de la pensión, pero como ello no ocurrió, pues no continuó laborando al servicio de la sociedad accionada, lo lógico era que ese capital que estaba reservado para el eventual reconocimiento pensional fuera destinado a un título que tiene el mismo objeto.
Radicación n.° 89250 SCLAJPT-10 V.00 6 Subrayó que, según la jurisprudencia de esta Corporación, el pago del cálculo actuarial está exclusivamente en cabeza del empleador, y no de forma bipartita, pues con independencia de la razón que se tuvo para no afiliar a su trabajador, aquel no se puede desligar de las obligaciones que tiene con el sistema, además de que, itera, la Ley 90 de 1946 le impuso la obligación de hacer los aprovisionamientos o reserva de capital para realizar las cotizaciones al Seguro Social.
Para soportar sus argumentos citó las sentencias CSJ SL9856-2014, SL4334-2019, SL4072-2017 y SL14215- 2017, entre otras. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Chevron Petroleum Company, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado, y la absuelva de todas las pretensiones.
En subsidio, pide que esta Corporación la case parcialmente para que, en instancia, solo sea condenada a pagar el 75% del valor de las cotizaciones objeto de reclamo. Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, replicados por el demandante. Se Radicación n.° 89250 SCLAJPT-10 V.00 7 examinan conjuntamente por buscar el mismo fin, y porque se basan en una argumentación similar.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los siguientes artículos: 1 y 72 de la Ley 90 de 1946; en relación con los artículos 9 y 76 de la Ley 90 de 1946; 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966; aprobado por el primero del Decreto 3041 de 1966; 26 y 33 de la Ley 100 de 1993; y 53 de la Constitución Política.
Para demostrar el cargo afirma que el Tribunal erró al considerar que el simple trabajo desplegado a favor de un empleador debe tener efectos pensionales, pues el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 no contempló una obligación empresarial de aprovisionamiento respecto del tiempo de servicios laborado por el trabajador del sector petrolero cuyo contrato de trabajo hubiese terminado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, o antes de la iniciación de la obligación de aseguramiento al riesgo de vejez, ni mucho menos a favor de trabajadores que laboraran en zonas no cubiertas por el seguro social obligatorio, o en empresas que desarrollaran actividades no sujetas a llamamiento a inscripción por parte del ISS.
Aduce que el colegiado interpretó erróneamente el artículo 259 del CST, porque la obligación del pago de pensiones de jubilación a cargo de empresas con capital de más de $800.000 era provisional, y dejaría de estar a cargo de los empleadores solo cuando el riesgo correspondiente Radicación n.° 89250 SCLAJPT-10 V.00 8 fuera asumido por el ICSS, lo que ocurrió con la Resolución n.º 4250 del 28 de septiembre de 1993, que fijó como data de iniciación de inscripción en el régimen de los seguros sociales obligatorios el 1º de octubre de 1993, por lo que no podía concluir el juez de segundo grado que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 consagró una obligación de aprovisionamiento y pago de cálculo actuarial.
Arguye que no debe confundirse el concepto de bono y título pensional, también denominado reserva actuarial, el cual ha sido considerado como un pagaré del pasivo de pensiones, que debe ser emitido por las empresas privadas que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones de sus trabajadores antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en relación con los trabajadores que seleccionen el régimen de prima media y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiese iniciado con posterioridad a dicha fecha.
Manifiesta que el colegiado interpretó erróneamente el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, precepto declarado exequible por la CC C-506-2001, ya que si los trabajadores del sector privado no alcanzaban a cumplir de manera completa los requisitos, no se consolidaba el derecho a la prestación, y las semanas servidas a la entidad no podían tenerse en cuenta para efectos de ninguna otra pensión. Expresa que si hubiese interpretado de manera correcta la mencionada norma, el ad quem habría advertido que no es dable sumar tiempos de servicios prestados por empleados Radicación n.° 89250 SCLAJPT-10 V.00 9 de empresas dedicadas a la industria del petróleo, cuyos contratos terminaron antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993.
Precisa que en los contratos terminados antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, no existe la obligación en cabeza del empleador de aprovisionar hacia el futuro el valor de los cálculos actuariales en la suma correspondiente al tiempo de servicios del trabajador, ya que no es posible entremezclar diferentes regímenes pensionales (el patronal, el de los seguros sociales y el de la seguridad social) con el fin de crear una nueva obligación. Cita los proveídos CSJ SL, 9 sep. 1982, sin número de radicación, SL, 22 nov. 2007, rad. 29571, SL, 27 oct. 2009, rad. 32639, y SL, 24 en. 2012, rad. 35692, de esta Sala, para aducir que la falta de afiliación de los trabajadores del sector petrolero al ISS antes de la fecha señalada, no constituyó una omisión legal, y no debe computarse como tiempo de servicios para efectos de las pensiones previstas en sus reglamentos.
Y concluye: Por lo demás, no escapa al ilustrado juicio de la Corte el impacto económico y jurídico superlativo que se desprende de fallos como el aquí impugnado, en la medida en que se resiente de manera significativa la inversión y la seguridad jurídica, ya que se interpreta en una forma distinta el contenido y el alcance de una norma legal clara, cuya hermenéutica ha sido pacífica desde hace más de 50 años.
Por otro lado, se afecta el valor jurídico de la irretroactividad de la ley, base fundamental de un Estado Social de Derecho, pues con base en normas que solo surgen con la Ley 100 de 1993, se les da efecto retroactivo a beneficios contemplados exclusivamente a partir de su vigencia. Desde luego muchos otros son los impactos jurídicos, pero quizá el más relevante es que la decisión de marras pretenda hallar asidero en una presunta obligación, que en manera alguna Radicación n.° 89250 SCLAJPT-10 V.00 10 emerge del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, dado que es innegable que dicho precepto jamás estatuyó la obligación de aprovisionamiento que equivocadamente dedujo el Juzgador de la alzada.
Si el Tribunal no hubiera incurrido en los vicios enrostrados, hubiera concluido que la obligación de realizar los aprovisionamientos necesarios de capital para pagar el aporte al sistema de seguridad social a cargo de los empleadores sólo surgió con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, siempre que el contrato de trabajo con la empresa petrolera se encontrara vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, y por tanto no hubiera condenado a mi representada en forma tan ilegal como injusta, sino que la hubiera absuelto.
VII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, denuncia la aplicación indebida de los preceptos, 33 (literales c) y d) del parágrafo primero) de la Ley 100 de 1993, tal y como quedaron después de lo previsto en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 14, 35, 36, 115 y 142 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 813 de 1994 y 3 del Decreto 1748 de 1995; 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 72 y 76 de la ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el 1º del decreto 3041 del mismo año; 1 y 2 del decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003; 18 de decreto 1474 de 1997 y 53 de la Constitución Política.
Invoca las sentencias CC T784-2010 y T712-2011, y con base en ellas esgrime que lo que le ha ordenado la Corte Constitucional en estos casos a las entidades es que liquide las sumas actualizadas de acuerdo con el salario que devengaba el trabajador, y a la empresa, que le transfiera a aquella el valor actualizado de la suma liquidada. A raíz de lo expuesto, arguye que en caso de que se considere que el demandante tenía derecho a que se le validaran los tiempos de servicio prestados antes de la puesta en marcha de los Seguros Sociales, lo procedente y lo más Radicación n.° 89250 SCLAJPT-10 V.00 11 equitativo, no sería nunca un cálculo actuarial irracional, sino, a lo sumo, el pago de las cotizaciones indexadas, con base en las primeras tarifas fijadas por los reglamentos del ISS, bajo el presupuesto, además, de que para ese entonces la cotización tenía un carácter tripartito, por lo cual la demandada solo estaría en la obligación de aportar la parte que le corresponde.
Insiste en que la Ley 90 de 1946 no estipuló la obligación de aprovisionamiento o de pago de cálculo actuarial, y que solo con la Ley 100 de 1993 se introdujo este último concepto, además de que la afiliación de los trabajadores del sector petrolero solo se dispuso a partir del 1° de octubre de 1993. Plantea que la Corte Constitucional ha considerado, en casos similares, que al empleador solo le corresponde el pago del 75%, teniendo como base de cotización el monto de los salarios mínimos de la época en la que tuvo lugar el vínculo laboral, mientras que el trabajador deberá pagar el 25% restante, en la medida en que es la fórmula que mejor respeta los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, así como el componente de cooperación propio del principio de solidaridad, sin que ello llevara al pago de un cálculo actuarial.
En apoyo, alude a las sentencias CC T-014-2016, T492-2013 y T281-2020. VIII. RÉPLICA El demandante indica que la proposición jurídica es insuficiente para alcanzar lo pretendido, comoquiera que en Radicación n.° 89250 SCLAJPT-10 V.00 12 virtud de la subrogación paulatina de los riesgos a cargo del ISS, los empleadores no estaban exentos de responsabilidad de cara al sistema de pensiones, además, que el cálculo actuarial tiene que incorporarse en aras del cómputo de la pensión, dado que es parte de los derechos irrenunciables del trabajador derivados de la seguridad social.
Insiste que para la industria petrolera ya había una obligación que le había impuesto la misma ley de efectuar cotizaciones por sus empleados, así no hubiera entrado en vigencia la Ley 100 de 1993. Indica que lo único que los jueces de instancia tomaron de dicha legislación, fue la modalidad de que han de efectuarse los pagos, es decir, mediante la figura del cálculo actuarial.
Recalca que los conflictos entre los empleadores morosos y las entidades encargadas de prestar el servicio de seguridad social no pueden de ninguna manera afectar el derecho del trabajador que aspire al reconocimiento de su pensión, ya que el trabajador es la parte más débil de la relación tripartita, y este es un derecho constitucional. Para soportar sus argumentos cita la sentencia CSJ SL1356-2019.
IX. CONSIDERACIONES Debido a la senda escogida para ambos cargos, encuentra la Corte que no existe discusión en casación sobre los siguientes aspectos fácticos: (i) el señor William Vega Radicación n.° 89250 SCLAJPT-10 V.00 13 Moreno prestó sus servicios laborales a Texas Petroleum Company hoy Chevron Petroleum Company del 15 de marzo de 1982 al 22 de noviembre de 1991;
(ii) dicha empresa se dedica a actividades relacionadas con la exploración, perforación y explotación del petróleo; (iii) durante ese periodo la empleadora no realizó las cotizaciones para los riesgos de IVM al ISS, por no estar obligada a inscribir o afiliar a sus trabajadores y; iv) de acuerdo a la Resolución n.º 4250 de 1993, solo a partir del 1º de octubre de 1993 fue obligatoria la inscripción de trabajadores de la industria del petróleo al Sistema General de Pensiones.
Así, le corresponde a la Sala definir si se equivocó el Tribunal al confirmar la condena que el a quo le impuso a la recurrente, consistente en reconocer a favor del demandante el cálculo actuarial por el periodo que trabajó para ella, y durante el cual no se hicieron aportes al sistema de seguridad social. La cuestión, así planteada, ha sido abordada y resuelta por esta Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL4222-2021, reiterada por la SL738-2022, en la que, al resolver un asunto de similares contornos en el que la accionada era la misma empresa y enarbolaba idénticos argumentos, explicó: Pues bien, la Corte de entrada advierte que en este asunto el Colegiado de instancia no incurrió en error alguno al aplicar la regla jurídica en virtud de la cual los empleadores son responsables por el cálculo actuarial a efectos de la financiación de un eventual derecho pensional, respecto a los tiempos prestados por sus trabajadores antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y en los que hubo ausencia de afiliación al ISS por cualquier causa, pues esta circunstancia per se implica que seguían manteniendo a su cargo ese riesgo pensional (CSJ Radicación n.° 89250 SCLAJPT-10 V.00 14 SL197-2019, CSJ SL1356-2019, CSJ SL4334-2019, CSJ SL1140-2020, CSJ SL2584-2020 y CSJ SL2879-2020).
En cuanto al proceso de subrogación paulatino del riesgo de vejez por parte del ISS, es oportuno destacar que la Corte ha precisado el alcance de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en el sentido que, contrario a lo expuesto por la censura, estas normas sí dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión proporcional al tiempo en que el trabajador laboró. Ahora, en el caso de los empleadores respecto de los cuales no empezó a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS, tal situación no conllevó ipso facto que se liberaran de responsabilidad, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo.
Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL2879-2020, la Sala expuso: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del ISS. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela a dicha entidad en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.
De modo que la carga pensional de jubilación continuó a cargo de los empleadores en los demás lugares del territorio nacional donde no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. En efecto, la doctrina de la Sala ha establecido que el trabajador no puede asumir las consecuencias negativas de la omisión legislativa en relación con las responsabilidades pensionales a cargo del empleador en el período en que no existió cobertura del ISS, quien además tiene la expectativa de reunir el tiempo de servicio requerido o las cotizaciones para acceder a las prestaciones del sistema pensional.
Aceptar lo contrario implicaría la imposición desproporcional de una carga para el empleado, quien tiene derecho a que se le computen las semanas laboradas para efectos de la pensión, si acredita efectivamente la prestación de servicios exigida. Ello en razón a que la seguridad social es un derecho fundamental irrenunciable en los términos del artículo 48 de la Constitución Política.
Precisamente, en la sentencia CSJ SL17300-2014, la Corporación explicó: Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora Radicación n.° 89250 SCLAJPT-10 V.00 15 porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.
El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.
En lo atinente a que el demandante no tenía vigente el contrato de trabajo a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esa situación no exime a la demandada en el pago del cálculo actuarial porque «el derecho a la pensión de carácter fundamental, se garantiza sin afectar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores con los de las entidades de seguridad social con las cotizaciones sufragadas, situación que no depende de que el empleador sea público o privado, o que sea o no pagador de pensiones» (CSJ SL3937-2018).
Por otra parte, la Sala no desconoce el contenido de la sentencia de constitucionalidad CC C-506-2001 que declaró exequible la expresión «siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley» contenida en el literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993; sin embargo, nótese que en otras oportunidades esa misma Corporación ha inaplicado por inconstitucional tal exigencia con base en la infracción de bienes constitucionales como son los derechos adquiridos, la efectividad de las cotizaciones y el tiempo trabajado y la seguridad social en ingresos pensionales (CC T-410-2014, T-714-2015 y T-665- 2015).
Y, además, el operador judicial bien puede aplicar el precedente judicial que considere apropiado para resolver la controversia planteada, siempre y cuando lo justifique. Ahora, tampoco tiene razón la censura en cuanto afirma que el Tribunal desconoció el principio de retrospectividad de la ley por aplicar normas expedidas con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo, pues la situación pensional del actor se consolidó en vigencia de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que introdujo la Ley 797 de 2003, razón por la cual es esta normativa la que regula el asunto en controversia.
En la sentencia CSJ SL197-2019, la Sala indicó: Lo anterior, en la medida que esta Sala ha establecido que las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación, por cualquier causa, son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional, e Radicación n.° 89250 SCLAJPT-10 V.00 16 independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.
Por último, no puede pasarse por alto que las diferentes providencias que profirió esta Sala en el pasado y en que subyacía el criterio que «la no afiliación de los trabajadores del sector petrolero al ISS antes del primero de octubre de 1993 no constituyó una omisión legal y no debe computarse como tiempo de servicio para efectos de las pensiones previstas en sus reglamentos», fue modificado a través de la sentencia CSJ SL9856-2014 y por consiguiente dicho razonamiento no se trata ya de una doctrina vigente.
En esta última providencia, la Sala explicó: Planteado así el estado de la jurisprudencia de la Sala, en virtud de la nueva composición, se considera necesario fijar el criterio de la mayoría de sus integrantes, como enseguida se anota. No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.
Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.
Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.
Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están Radicación n.° 89250 SCLAJPT-10 V.00 17 obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.
En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley”; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.
La misma providencia sirve de báculo para confirmar que la consecuencia jurídica a cargo del empleador, en estos casos, no es la de pagar las cotizaciones indexadas, sino el cálculo actuarial, siguiendo las voces del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Asimismo, el pago es del resorte exclusivo del empleador, pues es el único responsable de los aportes, no siendo procedente distribuir las cargas con el trabajador.
Así lo dijo en esa ocasión: Ahora, la jurisprudencia de la Sala también ha establecido que en estos eventos el cálculo incluye todo el período laborado por el empleado porque mientras el ISS no subrogara al empleador en sus obligaciones, este tenía la responsabilidad total respecto al riesgo pensional del trabajador. Además, el empleado no puede asumir las consecuencias negativas de la falta de previsión del ordenamiento legal en estos casos ni mucho menos ver afectados sus derechos laborales, en especial, cuando lo que está de por medio es la validación de unos tiempos para el reconocimiento y goce de la pensión de vejez (CSJ SL2879-2020).
Asimismo, la Sala reitera que de acuerdo con el parágrafo 1.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 es el empleador o la caja quien debe trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que el trabajador esté llamado a contribuir de alguna manera en el pago de estos dineros.
En efecto, la norma en comento señala: «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será precedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».
Radicación n.° 89250 SCLAJPT-10 V.00 18 Sobre esto último, esta Corporación en sentencia CSJ SL 2584- 2020, reiterada en la decisión CSJ SL673-2021 indicó que el pago del cálculo actuarial está exclusivamente a cargo del empleador, sin que el trabajador tenga que contribuir con algún aporte o porcentaje. Así se pronunció la Sala en dicha oportunidad: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.
De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.
Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.
En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional». […] De modo que no le asiste razón a la sociedad recurrente en cuanto afirma que el Tribunal se equivocó al condenarla al pago del cálculo actuarial por la totalidad del tiempo en que el actor laboró para ella, y no por el pago del 75% de los aportes a pensión indexados.
Lo expuesto es suficiente para desestimar las acusaciones enderezadas por la censura, por ende, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo Radicación n.° 89250 SCLAJPT-10 V.00 19 de la parte recurrente y a favor del opositor. Fíjese como agencias en derecho la suma de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia realice con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el veintiséis (26) de febrero de dos mil veinte (2020), dentro del proceso ordinario laboral seguido por WILLIAM VEGA MORENO contra CHEVRON PETROLEUM COMPANY.
Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ