SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1313-2020 Radicación n.° 77643 Acta 011 Estudiado, discutido, y aprobado en sala virtual. Bogotá, DC, treinta y uno (31) de marzo, de dos mil veinte (2020). Decide la sala el recurso de casación interpuesto por la COMPAÑÍA FRUTERA DE SEVILLA LLC contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia el 8 de febrero de 2017, en el proceso promovido en su contra por SABINA DE JESÚS QUINTERO OSPINA al cual fue vinculada la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

En los términos del memorial que obra a folio 43 del cuaderno de casación, y de conformidad con el art. 76 del CGP, se acepta la renuncia al poder presentada por la abogada Manuela Palacio Jaramillo con cédula de Radicación n.° 77643 SCLAJPT-10 V.00 2 ciudadanía 1.020.716.699 de Bogotá y tarjeta profesional 198.102 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de Colpensiones.

I.

ANTECEDENTES En lo que concierne al recurso, se tiene, que Sabina de Jesús Quintero Ospina, en calidad de cónyuge supérstite de Omar de Jesús Bedoya Echavarría, demandó a la Compañía Frutera de Sevilla LLC, pretendiendo que previa la declaratoria de que el citado señor sostuvo una relación laboral con aquella desde el 1 de julio de 1976 hasta el 15 de enero de 1984, y que la empresa no cotizó ni pagó los aportes en pensión, se le condenara a trasladar y pagar a Colpensiones el título pensional, previo cálculo actuarial, por el período laborado, y la indexación de las sumas objeto de condena.

Así mismo, que se condenara a Colpensiones, a recibir el mismo. Como sustento de sus pretensiones adujo que su cónyuge, Omar de Jesús Bedoya Echavarría, estuvo vinculado con la Compañía Frutera de Sevilla LLC por medio de un contrato de trabajo desde el 1 de julio de 1976 hasta el 15 de enero de 1984, desempeñando el cargo de tornero de segunda, y devengando un último salario mensual de $29.040; que aquel prestó sus servicios en la vereda Casanova del Municipio de Turbo, en el Departamento de Antioquia, realizando sus labores dentro de la jornada máxima legal; que los períodos laborales certificados por la empresa no fueron tenidos como válidos en la afiliación a Radicación n.° 77643 SCLAJPT-10 V.00 3 ningún fondo administrador de pensión, siendo necesarios para estructurar efectos pensionales; y, que aquella tenía a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones de los trabajadores vinculados con ella, no obstante, omitió el traslado de los períodos, previa normalización de la reserva actuarial.

La Compañía Frutera de Sevilla LLC al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la relación laboral sostenida con Omar de Jesús Bedoya Echavarría, los extremos temporales y el cargo desempeñado por él. Señaló que aquel devengó un último salarial mensual de $34.200, que laboró en los Municipios de Chigorodó, Turbo y Apartadó, y que no lo afilió al ISS porque en esos lugares no había cobertura del mismo.

En su defensa propuso las excepciones que denominó existencia de imposibilidad jurídica de la empleadora para cumplir la obligación de afiliación y cotización al seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte y/o al Sistema General de Pensiones, y pago de lo no debido; inexistencia de la obligación; falta de interés jurídico de la demandante si logra demostrar que está actualmente pensionada; y, prescripción. El Juzgado Laboral del Circuito de Turbo por medio de auto del 10 de septiembre de 2015 ordenó vincular al proceso a Colpensiones, quien al dar respuesta a la demanda se Radicación n.° 77643 SCLAJPT-10 V.00 4 opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos dijo atenerse a la certificación expedida por la Compañía Frutera de Sevilla LLC, y señaló que Omar de Jesús Bedoya Echavarría alcanzó el estatus de pensionado. Como excepciones propuso las que denominó prescripción y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Turbo mediante sentencia del 30 de agosto de 2016, previa la declaratoria de la existencia entre la Compañía Frutera de Sevilla LLC y Omar de Jesús Echavarría, de un contrato de trabajo desde el 1º de julio de 1976 hasta el 15 de enero de 1984, condenó a la primera, a emitir y pagar el título pensional por el referido período, con destino a Colpensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia a través de sentencia del 8 de febrero de 2017, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la Compañía Frutera de Sevilla LLC, confirmó la providencia de primer grado. En lo que interesa al recurso, señaló que los problemas jurídicos se orientaban a determinar, si la compañía estaba obligada a pagar el título pensional correspondiente al tiempo laborado por el trabajador fallecido Omar de Jesús Bedoya Radicación n.° 77643 SCLAJPT-10 V.00 5 Echavarría, en la época en la que el ISS no tenía cobertura en el lugar donde prestó sus servicios; y, si la Ley 100 de 1993 es aplicable antes de su entrada en vigencia, como sucedió en el presente caso.

Respecto al primer punto, explicó que existió una evidente relación laboral regida por un contrato de trabajo, de la cual surge para el empleador la obligación de pagar el título pensional por el tiempo que le sirvió el señor Bedoya Echavarría a la compañía, entre el 1º de julio de 1976 y el 15 de enero de 1984; que antes de 1986 estaban a cargo del empleador los derechos pensionales de los trabajadores, aunque el ISS no tuviera cobertura en la región donde se desarrolló la relación laboral; y, que luego de que la afiliación se hizo exigible, se tradujo, en constituir el cálculo actuarial representado en un título pensional para concurrir a la construcción del capital que se daba por las contingencias de invalidez, vejez y muerte del afiliado, que por ley debía atender, en principio, el empleador y que luego fueron subrogadas por el ISS, hoy Colpensiones.

Indicó que durante la relación laboral, la Compañía Frutera de Sevilla LLC era quien tenía a su cargo el reconocimiento de la pensión, al tenor del régimen contenido en el Código Sustantivo de Trabajo; y, que era claro que el causante, sucedido por la demandante, tenía un derecho adquirido imprescriptible a las prestaciones propias de la seguridad social, conforme a los arts. 48 de la CN y 1 de la Ley 100 de 1993, a cuya efectividad debe concurrir el empleador que en un determinado momento tuvo a su cargo Radicación n.° 77643 SCLAJPT-10 V.00 6 prestaciones ajenas al sistema, para tales efectos como lo dijo el legislador, debe tenerse en cuenta el tiempo de vinculación del trabajador, así su empleador no hubiese estado obligado a hacer la afiliación, esto por cuanto aquella estaba a su cargo en apego a las normas del Código Sustantivo del Trabajo, además como lo ha adoctrinado la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, de este modo se realizan los principios de universalidad, progresividad y eficacia del Sistema General de Pensiones, así como el derecho a la igualdad de los trabajadores puestos en estas condiciones, frente a los que tuvieron la oportunidad de ser afiliados en virtud de la cual pudieron ser beneficiarios de una pensión, del mismo modo, también se cumple con el principio proteccionista del derecho del trabajo, pues los trabajadores no pueden cargar con las deficiencias de la regulación vigente para ese entonces.

Agregó que la demandante tiene derecho a que se le contabilice todo el tiempo que laboró su cónyuge fallecido para la empleadora, aunque ésta no tuviera la obligación de afiliar y cotizar, tal como lo definió la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia CSJ SL9865, 16 jul. 2014, lo cual debe hacerse a través de un título pensional, que previo cálculo, debe entregar a Colpensiones; y que el fallecido no tenía la obligación de contar con los 10 años de servicios para adquirir la prestación, toda vez que ello solo tuvo efecto hasta cuando el ISS asumiera el riesgo de vejez, bajo la condición de que el empleador le entregara la reserva actuarial correspondiente por el tiempo de servicio, con el fin Radicación n.° 77643 SCLAJPT-10 V.00 7 de que pudiera mejorar el derecho pensional que disfruta en la actualidad.

Tratándose del segundo aspecto, es decir, si la Ley 100 de 1993 es aplicable antes de su entrada en vigencia, expuso que cuando un afiliado o beneficiario del régimen de seguridad social, pretende acceder a las prestaciones que le ofrecen su derecho, se examinan las normas vigentes a la fecha en que se pretende su consolidación, en este caso la que actualmente se encuentra vigente es la citada normativa, al tenor de la cual deben examinarse las pretensiones que como consecuencia del reconocimiento del título pensional, se demandan.

Agregó que sobre este aspecto, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia CSJ SL14388- 2015, sostuvo que las normas llamadas a definir los efectos de la falta de afiliación o de la mora en el pago de los aportes del Sistema General de Pensiones, serán las vigentes al momento en que se cause la prestación reclamada, por ello no le asiste razón a la recurrente en cuanto señala, que no se puede dar aplicación retroactiva a la Constitución y a la Ley 100 de 1993.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 77643 SCLAJPT-10 V.00 8 Pretende la recurrente que la corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, «[…] revoque lo resuelto contra mi defendida por la A-quo, la absuelva de todo cargo y condene a la actora a pagar las costas del proceso».

Con tal propósito formuló cuatro cargos, por la causal primera de casación, que, aunque fueron replicados por Colpensiones, lo expuesto no constituye técnicamente una oposición. De aquellos se estudiarán conjuntamente los tres primeros, porque están dirigidos por igual vía, se valen de similar argumentación y persiguen la misma finalidad.

VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violar por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida, las siguientes disposiciones: […] los artículos 48 de la C.N. y el 1° de la Ley 100 de 1993, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 33 de la Ley 100 de 1993, 9 de la Ley 797 de 2003 y 1° y 2° del Decreto 1887 de 1994, sin ser los pertinentes y a dejar de aplicar los artículos 259, 260 y 490 del Código Sustantivo de Trabajo (Decreto Nos. 2663 y 3743 de 1950), en relación con los artículos 16 y 19 del Código Sustantivo de Trabajo, 58 de la Constitución Nacional (Modificado por el artículo 1° del Acto legislativo 1 de 1999), 6° del Código Civil, 2° de la Ley 153 de 1887, 11 y 36 de la Ley 100 de 1993, y 15 de la Ley 171 de 1961, siendo los que convenían a la situación juzgada.

En su demostración señaló que lo que pidió Sabina de Jesús Quintero Ospina fue que se declarara que la Compañía Frutera de Sevilla LLC tenía una obligación surgida a favor de su cónyuge, a raíz de un contrato de trabajo que se extinguió el 15 de enero de 1984, que si se cumple, sirve para Radicación n.° 77643 SCLAJPT-10 V.00 9 el acrecimiento de la mesada pensional que está recibiendo como beneficiaria de la pensión de sobrevivientes.

Afirmó que las únicas disposiciones a las que se refirió el tribunal, fueron los arts. 48 de la Constitución Política, 1 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 758 de 1990, los dos primeros para sostener que, con base en ellos, la sola existencia de un contrato de trabajo anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, les impone a los empleadores la obligación de hacer un aprovisionamiento desde la fecha de iniciación del contrato de trabajo y hasta su terminación, y la data en que se afilie al trabajador al respectivo riesgo de vejez, para entregárselo como reserva actuarial a la entidad de seguridad social escogida para la afiliación, además, que el derecho de ese traslado de la reserva es irrenunciable e imprescriptible; el Decreto 758 de 1990, para decir que era el vigente cuando se consolidó el derecho pensional a raíz de la muerte de su cónyuge, acaecida el 13 de febrero de 1993; y, la Ley 100 de 1993, para contradecir su anterior afirmación sobre la consolidación del derecho pensional de la demandante, asegurando que se había causado apenas después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, y que por eso, aplicar esta ley al caso presente, no era hacerlo en forma retroactiva.

Expresó que el art. 48 de la Constitución Política es una norma extensa, y en la sentencia recurrida no se dijo cuál es la parte de la que puede colegiarse el llamado derecho adquirido, ni su irrenunciabilidad e imprescriptibilidad, lo mismo ocurre con la Ley 100 de 1993, siendo evidente que Radicación n.° 77643 SCLAJPT-10 V.00 10 ninguno de los dos puede regular el nacimiento de una obligación de carácter laboral, en una relación terminada con 9 a 10 años de anterioridad, en una región sin cobertura de la seguridad social, sin vulnerar todas las normas vigentes sobre la aplicación de la ley en el tiempo y en el espacio.

Adujo que la sentencia aplicó los arts. 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 33 de la Ley 100 de 1993, 9 de la Ley 797 de 2003, y 1 y 2 del Decreto 1887 de 1994, aunque no lo dijo expresamente, los cuales no son aplicables al presente caso. Dijo que si el ad quem hubiera consultado las normas dejadas de aplicar, habría encontrado que el art. 490 del CST consagra que dicho estatuto comenzó a regir desde el 1 de enero de 1951, es decir, que fue posterior a la Ley 90 de 1946, y derogó todas las normas de esa ley en las que se hubiera fincado la teoría del aprovisionamiento acogida por el fallador, y ello en armonía con el art. 16 del CST, lo hubiera llevado a concluir, que no se aplican a los contratos que no estén vigentes o en curso; con el art. 58 de la Constitución Política se habría percatado de que en Colombia se garantizan los derechos adquiridos.

Continuó expresando que, con el art. 6 del Código Civil habría arribado a la conclusión de que la sanción legal es el bien o el mal que se deriva como consecuencia del cumplimiento o de la trasgresión de las leyes vigentes; así mismo, que de conformidad con el art. 2 de la Ley 153 de 1887, la norma posterior solamente prevalece sobre la anterior, cuando ambas son preexistentes al hecho juzgado;

Radicación n.° 77643 SCLAJPT-10 V.00 11 y, con el art. 11 de la Ley 100 de 1993, que con el no se pretendía modificar ninguna de las situaciones jurídicas que ya se habían consolidado con base en las leyes anteriores, y que, por el contrario, se respetarían: […] Quienes a la fecha de vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos».

Indicó que en sentido contrario, a quienes con base en las condiciones de leyes anteriores no hubieran cumplido los requisitos previstos en ellas, como es el caso del cónyuge de la actora, no le son otorgables con base en la Ley 100 de 1993. Agregó que de la observancia de las normas, y del hecho deducido de que el contrato de trabajo del señor Bedoya Echavarría terminó antes del 1º de agosto de 1986, fecha en la que dejaron de regir en Turbo las normas de la pensión de jubilación a cargo de los empleadores del sector privado, y empezaron a regir las de la seguridad social reguladas por la Ley 90 de 1946 y los reglamentos dictados por el ISS, se habría inferido, que a dicha relación nunca le fueron aplicables las normas de la Ley 90 de 1946 ni las de la Constitución Política de 1991, y que las obligaciones y los derechos pensionales que pudieran surgir de ese contrato, habrían quedado definidos con base en las normas que estuvieron vigentes en el referido municipio durante su existencia. Radicación n.° 77643 SCLAJPT-10 V.00 12 Expuso que si los arts. 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 les impusieron a los empleadores la conformación de reservas actuariales para entregárselas al ISS, concomitante con la afiliación al riesgo de vejez del trabajador, esas normas quedaron derogadas por el art. 259 del CST, que previó, en 1951, que las condiciones para que el ISS asumiera las prestaciones pensionales regidas por él, eran las que el propio Seguro Social dictara, y fueran aprobadas por el gobierno nacional, dentro de las que nunca estuvo la de entregar en el momento de la afiliación del trabajador, las reservas actuariales reconocidas por el colegiado.

Manifestó que roto el vínculo jurídico procede el análisis de los derechos que se generaron por su causa, con base en las normas que lo regularon; de las cuales se deduce, que el señor Bedoya Echavarría no adquirió el derecho a la pensión de jubilación, ni el de ser afiliado al riesgo de vejez de la seguridad social, ni el de entregar una reserva actuarial al ISS, porque la entidad de seguridad social nunca asumió el riesgo que corrió la empresa de tener que pagar la pensión del citado señor, porque cuando se hizo obligatoria la afiliación, ya no era su empleadora, pero la empresa sí adquirió el de no tener que responder por ninguna obligación pensional respecto al mismo, pues con la ruptura del contrato dejó de correr el riesgo de tener que pagarle alguna de las modalidades de la pensión de jubilación. En cuanto al razonamiento de que se ordena la reserva actuarial en aplicación de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, así como el derecho a la igualdad Radicación n.° 77643 SCLAJPT-10 V.00 13 y la protección a los trabajadores, arguyó, que no puede tampoco aceptarse como suficiente para desvirtuar el de la inaplicabilidad a este caso de normas posteriores a las que regían en el Municipio de Turbo cuando terminó el contrato de trabajo que unió a la empresa con el señor Bedoya Echavarría. VII.

CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de violar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, las siguientes disposiciones: […] los artículos 48 de la Constitución Nacional 1° y 33 de la Ley 100 de 1993, los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos: 58 de la Constitución Nacional; 25 y 28 del Código Civil; 11, 13, 36, 151 y 288 de la Ley 100 de 1993; 16 Ley 90 de 1946; 29 de la Ley 6a de 1945; 29, 16, 259 y 260 del Código Sustantivo de Trabajo; 1° del Decreto 1887 de 1994.

Violación de la ley sustancial que lo llevó a dejar de aplicar los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo de Trabajo que eran los que venían al caso, y a aplicar, sin ser pertinentes, los artículos 1° y 2° del Decreto 1887 de 1994. En el desarrollo del cargo explicó que de los artículos 48 de la Constitución Política y 1 de la Ley 100 de 1993 no pudo colegirse la obligación impuesta; el primero no puede ser causa de ninguna violación a los derechos adquiridos, es un monumento a su respeto, además no es fuente directa de ningún derecho, sino que establece principios generales sobre las cualidades, en veces utópicas, de que dota a la seguridad social, y anota a continuación, que ellas serán aplicadas «[…] en los términos que establezca la ley», siendo la única conclusión atribuible a la norma, que la seguridad Radicación n.° 77643 SCLAJPT-10 V.00 14 social es irrenunciable, pero en este caso la demandante no renunció a aquella, la está disfrutando desde cuando se le reconoció la pensión vitalicia que le correspondía a su cónyuge, en los términos que establece la ley, y como lo manda la carta superior.

Indicó que los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad consisten según el art. 2 de la Ley 100 de 1993, en aprovechar de la manera más honesta y rendidora los recursos que, de acuerdo con la ley, le corresponden al sistema; ampliar la cobertura de los beneficios consagrados en él a todos los habitantes del país en el menor tiempo posible, sin violar ninguna de las normas legales que gobiernan el sistema, y motivar a todos los actores que participan en el mismo, y a todos los habitantes, para que, mediante la participación, control y dirección del mismo, los recursos provenientes del erario público en ese sistema, se apliquen siempre a los grupos de población más vulnerable, siendo ello una meta, pero no una obligación patronal.

Afirmó que en la sentencia se acogió la teoría sentada por la Corte Constitucional, que encontró la fuente del derecho de los trabajadores a la reserva actuarial aludida, en los arts. 33 de la Ley 100 de 1993, 9 de la Ley 797 de 2003 y 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, cuando ninguno de ellos, bien entendido, da lugar a esa conclusión; de haberse interpretado correctamente el primero, habría colegido, que el cónyuge de la actora no cumplía con los requisitos para beneficiarse de la reserva actuarial reclamada, pues cuando empezó la vigencia de la Ley 100 de 1993 no se había Radicación n.° 77643 SCLAJPT-10 V.00 15 generado para la empresa el derecho a que le reconociera y pagara la pensión de jubilación, no estaba vinculado laboralmente con ella, y no pudo seleccionar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida para afiliarse, porque ya estaba afiliado por mandato de la ley.

Precisó que el literal f) del art. 13 de la Ley 100 de 1993 no se refiere a los tiempos de servicios laborados para empleadores del sector privado, sino a dos clases de semanas computables y generadoras de la obligación de trasladar las reservas reglamentadas por el Decreto 1889 de 1994, las cotizadas y las trabajadas sin cotización: las primeras son las mismas que desde la Ley 71 de 1988 se podían acumular para causar las pensiones a cargo de la seguridad social, y las segundas, las del sector público, como acontecía también en dicha normativa, por ello cuando se menciona «el sector privado», no es para referirse a los empleadores directos del mismo, sino a sus cajas o fondos prestacionales.

Sostuvo que como el art. 13 de la Ley 100 de 1993 solamente dispuso la contabilización del tiempo de servicios como servidores públicos, y el 33 no modificó expresamente tal concepto, hay que entender que la norma posterior se está refiriendo al mismo expresado en el primero, deducción reforzada por el art. 36 de la misma ley. Dijo que la interpretación del art. 33 de la Ley 100 de 1993 lleva a concluir, que a más de referirse al tiempo de servicio de los empleadores del sector público, apenas está Radicación n.° 77643 SCLAJPT-10 V.00 16 dirigida a los que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. Manifestó que otro aspecto del art. 33 de la Ley 100 de 1993, indebidamente interpretado por el tribunal, es que no se percató de que, según su texto, para que sea procedente la entrega de una reserva actuarial por semanas cotizadas antes de esa ley, es preciso que el trabajador durante su vigencia se afilie al Sistema General de Pensiones, los que estaban ya afiliados al ISS no pueden ser beneficiarios de aquella, sino, a lo sumo, de la definida en el art. 9 de la Ley 797 de 2003, que es posterior y crea una nueva condición generadora de la obligación de entregar reservas actuariales, la cual tampoco se cumple en este caso, porque el señor Bedoya Echavarría estaba afiliado al ISS cuando entró en vigencia la Ley 100, y si optaba por pasarse al Régimen de Ahorro Individual, el traslado que procedía no era de una reserva actuarial a cargo del patrono, sino de un bono pensional expedido por el ISS o la Nación a favor de la administradora privada de ese régimen.

Añadió que tampoco entendió el colegiado en debida forma la expresión del art. 33 de la Ley 100 de 1993, que reza que para que sea procedente el cómputo de las semanas de servicios anteriores a la vigencia de la citada normativa para acceder a la pensión de vejez o aumentar su cuantía, es necesario que el trabajador esté vinculado laboralmente al empezar esa vigencia con el empleador obligado a entregar la reserva actuarial, lo cual es congruente con lo consagrado en el art. 16 del CST, sobre la aplicación inmediata de las Radicación n.° 77643 SCLAJPT-10 V.00 17 normas laborales a los contratos de trabajo que estuvieren vigentes en el momento de su expedición, siempre que con ello no se aplique retroactivamente a situaciones ya consolidadas con base en la ley anterior.

Expresó que si el fallador de segundo grado hubiera entendido que ninguna de las normas anteriores era fuente del pago solicitado en el libelo introductorio, se habría puesto a estudiar si entre las posteriores a la Ley 90 de 1946, y las anteriores a la fecha en que terminó el contrato del señor Bedoya Echavarría, había alguna que lo hubiera creado, y sin con base en ella, podía inferirse que ya era un derecho adquirido que no podía ser modificado y, al no encontrar ninguna, habría tenido que concluir, que cuando terminó ese contrato quedó consolidado el derecho de la empresa de no tener que responder por ninguna obligación relacionada con las pensiones de jubilación que se causaban en virtud de lo dispuesto por el Código Sustantivo del Trabajo, máxime cuando ni siquiera era posible la afiliación obligatoria, momento en el cual, según la errada interpretación, había que entregar la supuesta reserva actuarial.

VIII. CARGO TERCERO Acusó la sentencia de violar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, las siguientes disposiciones: […] el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 33 y 288 de la misma ley y el 9 de la Ley 797 de 2003, violación de la ley sustancial que lo llevó a dejar de aplicar los artículos 12, 13, Radicación n.° 77643 SCLAJPT-10 V.00 18 16, 20 y 21 del Acuerdo del Consejo Nacional de Seguros Obligatorios N° 049 de 1990 (Aprobado por el Decreto 758 de 1990), siendo los que venían al caso, y aplicar, sin ser pertinentes, los artículos 1° y 2° del Decreto 1887 de 1994.

En la demostración del cargo señaló que acepta como supuesto fáctico que el señor Bedoya Echavarría tenía más de 40 años de edad al 1º de abril de 1994, y que fue afiliado al régimen de vejez del ISS el 28 de marzo de 1984. Indicó que aunque el art. 36 de la Ley 100 de 1993 no fue expresamente mencionado en la sentencia, se tuvo en cuenta al considerar, que el citado señor era beneficiario del régimen de transición. Transcribió el inciso segundo del art. 36 de la Ley 100 de 1993, y su parágrafo, y expresó que en ninguna parte aparece que se tendría en cuenta el tiempo de servicio en el sector privado, habla de entidades de seguridad social del sector privado, pero no de empleadores del sector privado, lo cual es lógico, porque de conformidad con el régimen anterior a la Ley 100, en las cajas del sector privado se tenía en cuenta el tiempo de servicio de cualquier empleador vinculado a ellas, y el prestado a los empleadores del sector público que no tenían afiliados a sus trabajadores al Seguro Social o a otra caja, porque ya tenían a su cargo la obligación de contribuir con la pensión oficial que obtuvieran esos servidores, en forma proporcional al tiempo de servicios recibidos por cada uno; en el caso de los empleadores del sector privado, no se tenían en cuenta los tiempos de servicio Radicación n.° 77643 SCLAJPT-10 V.00 19 anteriores a la afiliación al ISS para cubrir el monto de la pensión de vejez a cargo de ese Instituto.

Manifestó que el único tiempo anterior de servicios que se tenía en cuenta en el régimen al que estaba afiliado el señor Bedoya Echavarría, era para moldear el esquema de pensiones jubilación - vejez, en el caso de que el trabajador tuviera diez años o más al servicio del empleador que lo afiliaba al riesgo de vejez, caso en el cual, éste, sin tener que pagar ninguna reserva actuarial, seguía asumiendo el riesgo de la pensión de jubilación que se causara en su contra, y tenía que seguir cotizando por la de vejez hasta cuando el jubilado adquiría el derecho a ella, y seguir pagando la suma en la que la pensión de jubilación excediera la de vejez, y mientras existiera dicha diferencia; situación que tampoco se presenta en este caso, pues la empresa no lo afilió al riesgo de vejez.

Agregó que el régimen al que estaba afiliado el señor Bedoya Echavarría al 1º de abril de 1994, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, era el consagrado en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, puesto que estaba afiliado desde marzo de 1984 y no había sido desafiliado; para contabilizar el monto de las pensiones en ese régimen, solamente se tenían en cuenta las semanas realmente cotizadas, y no había norma que obligara a los empleadores a trasladarle al Seguro Social reserva actuarial alguna, y como es obvio, muchísimo menos una que todavía no se había establecido, y apenas entraría a regir en virtud Radicación n.° 77643 SCLAJPT-10 V.00 20 de la primera preceptiva mencionada y el Decreto Reglamentario 1887 de 1994.

Concluyó que si el fallador hubiera entendido adecuadamente que, de acuerdo con el art. 36 de la Ley 100 de 1993, el número de semanas de cotización y la conformación del monto del señor Bedoya Echavarría, era enteramente el del régimen al que estaba afiliado antes de que esa ley entrara en vigencia, se habría ocupado de estudiar los arts. 12, 13, 16, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990, y al encontrar que en ninguno de ellos tenía cabida la reserva actuarial de la que habla los arts. 33 de la Ley 100 de 1993, y 1 y 2 del Decreto 1887 de 1994 como elemento adicional para calcular el monto de la pensión de vejez bajo análisis, habría tenido que revocar las condenas impuestas, y absolverla de todo cargo.

IX. CONSIDERACIONES La inconformidad en los tres cargos, versa en torno a la obligación impuesta a la Compañía Frutera de Sevilla LLC, de cancelar el cálculo actuarial, por los servicios prestados por Omar de Jesús Bedoya Echavarría en el período comprendido entre el 1º de julio de 1976 y el 15 de enero de 1984, pese a que en el lugar donde desarrolló sus labores, el ISS no había llamado a inscripciones.

En un caso de contornos similares promovido en contra de la misma demandada, en el que se acusaron las mismas normas jurídicas y se expusieron los mismos argumentos, se Radicación n.° 77643 SCLAJPT-10 V.00 21 pronunció esta corporación en la sentencia CSJ SL2899- 2019, en los siguientes términos: El problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en establecer si la empresa demandada debe asumir la obligación de cancelar el cálculo actuarial por los periodos en que laboraron los señores Orlando Ayarza Bello, Bienvenido Seña Trespalacios, Jorge Terán Beltrán, Luis Alberto Valencia Ayín, José León Vásquez, Omar Valencia, Eduardo Jaime Ríos, Luis Eduardo Mena Barrios, Julio Antonio Guevara Arias, Benjamín Sanmartín González, pese a que los vínculos labores que la ligaron con dichos trabajadores fenecieron con antelación a la data en que el ISS llamó a inscripciones a la empleadora en la zona en que prestaron sus servicios.

Para dilucidar lo anterior, es oportuno recordar que mediante la Ley 90 de 1946, se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, luego ISS, hoy Colpensiones, y se estableció el seguro social obligatorio. Para ello se implementó un sistema gradual de cobertura según dicho Instituto lo fuera asumiendo, quedando a cargo de los empleadores el pago de la pensión de jubilación de los trabajadores que no ingresaran en el sistema, así se precisó en los artículos 72 y 76 de la misma ley.

En dicha normatividad se estipuló la obligación de afiliación, para las empresas, de los trabajadores que «(…)dispusieran los reglamentos, cumplir con la obligación de cotizar, junto con ellos y con el Estado y para los demás que no ingresaron, continuar cumpliendo con su obligación de reconocimiento directo de la pensión(…)», por lo que la aludida subrogación se daba sólo en el momento en que se hiciera el llamado general e individual de afiliación, y se asumiera por ende la administración de las obligaciones por parte del Instituto de Seguros Sociales.

De ahí, que en un inicio, se consideró que el empleador que omitiera afiliar al trabajador al sistema pensional antes de la entrada en vigencia del Decreto 2665 de 1988, debía pagar una indemnización por los perjuicios que con dicha omisión le hubiera podido ocasionar. Así mismo, se dijo que si la falta de afiliación se producía después de la expedición de dicho decreto, el empleador estaba en la obligación de reconocerle al trabajador las prestaciones en los mismos términos que lo hubiera cubierto el ISS, de haberlo afiliado.

Paralelamente, en sentencia de la CSJ SL, 18 abr. 1996, rad. 8453, la Corte sostuvo que no era responsabilidad de los empleadores la no afiliación de sus trabajadores durante la época en que el Instituto de Seguros Sociales no había asumido la cobertura de los riesgos de IVM, en los municipios en los que dichos servidores prestaban sus servicios, pues se entendía que la Radicación n.° 77643 SCLAJPT-10 V.00 22 obligación del ISS de pagar por los riesgos de invalidez, vejez y muerte empezaba en el momento mismo en que los asumía, vale decir, cuando se iniciaba la cobertura de tales riesgos en las zonas geográficas del territorio.

No obstante lo anterior, en decisión mayoritaria de la CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, la Corte varió su posición y estimó que, cuando existiere falta de cobertura del sistema general de pensiones en determinado territorio, se hacía necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, entendidos como todos aquellos en que se prestó el servicio sin que se efectuaran cotizaciones a una entidad de seguridad social, fueran «habilitados» a través de cálculos actuariales o títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigidas por la ley.

Sin embargo, a través de la sentencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 39914, la Sala reevaluó la anterior tesis y afirmó que no se le podía atribuir al empleador el pago de cotizaciones al ISS durante un lapso en el que no existió cobertura legal en determinado territorio, dado que no tenía la obligación de afiliarlo a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lo que se traducía, «en un hecho no imputable a aquél».

Mediante CSJ SL9856-2014, rad. 41745, la Sala procedió a consolidar el nuevo y actual criterio, pues, como quedó expuesto, se habían presentado diversos discernimientos al respecto, que lograban ofrecer cierta confusión en torno al tema. Así, se decidió eliminar totalmente la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afiliaba a su trabajador al sistema de seguridad social, por falta de cobertura en un determinado territorio y en su lugar estableció que, en dichos lapsos de no afiliación, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, pues respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades frente a aquellos.

En este punto resulta importante memorar lo dicho en sentencia CS SL17300-2014, en la que se dijo: Sin embargo. a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exegesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante Radicación n.° 77643 SCLAJPT-10 V.00 23 la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador.

En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.

Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la Radicación n.° 77643 SCLAJPT-10 V.00 24 prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.

El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.

El citado criterio de la Corte se ha extendido hasta tal punto, que se le ha reconocido al trabajador el derecho de recuperar esos tiempos no cotizados, sin importar la razón que tuvo el empleador para dejarlo de afiliar. Así, dicha solución se emplea en los eventos en que la falta de afiliación se hubiera dado por falta de cobertura del sistema de seguridad social, por omisión pura y simple del empleador, por la creencia del empleador de no encontrarse regido por una relación laboral, e independientemente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente o no cuando entró a regir la Ley 100 de 1993.

Todo ello, en apoyo de la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 (sentencia CSJ SL939-2019), los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y, así mismo, con base en los principios de la seguridad social, tales como la universalidad, unidad e integralidad «que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores […] a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad».

Conforme al anterior recuento jurisprudencial y acorde con el criterio actual de la Corte, el sentenciador de alzada no pudo cometer algún yerro jurídico. Incluso, en la sentencia CSJ SL3937- 2018, proferida dentro de un proceso análogo seguido contra la aquí recurrente, se dijo: El tema que concita la atención de la Sala ya ha sido definido por la jurisprudencia de manera reiterada al establecer, que aun en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores al riesgo de vejez porque el ISS no había llamado a su inscripción, sí están obligados a contribuir con el título o cálculo actuarial por dichos periodos.

En efecto, la Corte ha indicado que las disposiciones que regulan la consecuencia de la omisión en la afiliación, por cualquier causa, son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos Radicación n.° 77643 SCLAJPT-10 V.00 25 para obtener el derecho pensional, e independientemente de que las diferentes situaciones se hubiesen presentado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL16715- 2014, CSJ SL2731-2015, CSJ SL2412-2016 y CSJ SL14215- 2017).

Asimismo, ha señalado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores, máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017 y CSJ SL10122-2017).

Por otra parte, ha explicado que lo dispuesto en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9.º de la Ley 797 de 2003, disposiciones que establecen que las entidades de seguridad social pueden tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el cálculo actuarial que corresponda por los tiempos omitidos, son aplicables a las pensiones que se otorguen en virtud del régimen de transición (CSJ SL9856-2014 y CSJ SL068-2018).

Ahora, la Sala ha precisado que para que opere la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 en comento, no es necesario que el contrato de trabajo esté vigente a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, toda vez que dicho aparte es contrario a los postulados de la seguridad social y, por ello, lo ha inaplicado, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398, CSJ SL646-2013, CSJ SL2138-2016 y CSJ SL15511-2017.

Así las cosas, ante situaciones de trabajadores que tienen tiempos laborados para empleadores que no estaban en la obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS, porque para entonces no había cobertura, se debe tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, para el reconocimiento de la pensión de vejez y, en tales casos, los empleadores deben responder por el título pensional correspondiente (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072- 2017, SL14215-2017, CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, CSJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017 y CSJ SL068-2018, entre otras).

En efecto, en la sentencia CSJ SL14388-2015, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, precisó lo siguiente: […] Conforme lo anterior, si bien los empleadores de trabajadores que tenían menos de 10 años de servicio al momento en el que el ISS asumió el riesgo de vejez, quedaron subrogados de reconocer esa prestación económica, ello no los exime de su responsabilidad pensional por el tiempo en el que no hubo cobertura y, en particular, de contribuir a la financiación de la pensión por el Radicación n.° 77643 SCLAJPT-10 V.00 26 tiempo efectivamente laborado por el trabajador, incluso si con ello, el empleado no alcanza a completar la densidad de cotizaciones exigida para la prestación, toda vez que aquel puede continuar cotizando hasta obtenerla.

Ello, porque el derecho a la pensión de carácter fundamental, se garantiza sin afectar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores con los de las entidades de seguridad social con las cotizaciones sufragadas, situación que no depende de que el empleador sea público o privado, o que sea o no pagador de pensiones.

Luego, en este aspecto, la Compañía Frutera de Sevilla está en la obligación de asumir el título pensional objeto de condena en la sentencia impugnada. Por otra parte, es oportuno indicar que, contrario a lo que aduce la censura, la suma de tiempos en los que hubo omisión en la afiliación, estaba establecida por el legislador y por la jurisprudencia desde antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, tal como se ha explicado en diversas providencias, entre otras, en CSJ SL, 24 nov. 2006, rad. 27475, CSJ SL9856-2014 y CSJ SL14388-2015.

Acorde a lo expuesto, y por virtud de la evolución jurisprudencial que se mencionó en líneas anteriores, la que en estos momentos se reitera, forzoso resulta concluir que no se equivocó el Tribunal en su decisión, en tanto que aun cuando es cierto que no existía cobertura en la región donde los demandantes prestaron sus servicios, ese tiempo laborado en el que por obvias razones no se efectuaron cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, deben ser asumidos por el empleador, en tanto que este conserva las responsabilidades pensionales.

Lo dicho en precedencia, es suficiente para concluir que el Tribunal, no incurrió en los yerros de orden jurídico formulados en los cargos y, por ende, los mismos no prosperan. Los razonamientos expuestos, que resultan de plena acogida por la sala, son suficientes para concluir, que el tribunal no incurrió en error jurídico en su decisión; por ende, los cargos no están llamados a prosperar.

X. CARGO CUARTO Radicación n.° 77643 SCLAJPT-10 V.00 27 Acusó la sentencia impugnada de violar por la vía directa en la modalidad de infracción directa los artículos 488 de CST, 151 del CPTSS y 36 de la Ley 90 de 1946, en relación con el 6 del Decreto 1887 de 1994 y 2 del Decreto 2222 de 1995. En su exposición dijo, que con respecto a la excepción propuesta de prescripción extintiva de los derechos demandados, el ad quem sin expresar con base en qué, ignoró la existencia de los arts. 488 del CST y 151 del CPTSS, siendo procedente su aplicación. Manifestó que las citadas normas tienen establecido que los derechos laborales y las acciones para reclamarlos se extinguen por prescripción, cuando dejan de ejercerse por más de tres años desde su exigibilidad; y que el art. 36 de la Ley 90 de 1946, consagra: «La acción para el reconocimiento de una pensión prescribe en cuatro (4) años; la acción para el reconocimiento de las demás prestaciones y el derecho a cobrar cualquier subsidio o pensión ya reconocidos, prescribe en un (1) año», siendo una norma que por su especialidad debe primar.

Afirmó que unas son las obligaciones que las administradoras tienen con el pensionado, y otras las de los empleadores tienen con la administradora, por eso la falta de diligencia para cobrar las últimas, y su eventual extinción por prescripción, no puede afectar las primeras, en perjuicio del pensionado, pero es evidente que no están amparadas por la imprescriptibilidad.

Radicación n.° 77643 SCLAJPT-10 V.00 28 Dijo que no es cierto que los aportes al Sistema General de Pensiones son imprescriptibles en virtud de lo dispuesto en los arts. 48 y 53 de la Constitución Política, ya que esas normas no son garantes de los derechos de las personas jurídicas, se ha confundido la irrenunciabilidad con la imprescriptibilidad, siendo dos cosas diferentes, pues renuncia a un derecho quien expresamente manifiesta que no lo adquirirá, sin que tal manifestación sea válida y pueda servirle de pretexto al empleador para dejarlo de reconocer, mientras que la prescripción extintiva, es su pérdida por ministerio de la ley, ante la falta de reclamarlo o ejercerlo en el plazo fijado por la ley.

Aseguró que en Colombia no hay obligaciones irredimibles, y por eso, todos los derechos y las acciones las puede perder su titular sino las ejerce durante el tiempo dispuesto por la ley; y que los derechos irrenunciables pueden perderse por prescripción extintiva, pero no, por la sola decisión de su titular. XI. CONSIDERACIONES Acusó la recurrente la infracción directa de los arts. 488 del CST, 151 del CPTSS y 36 de la Ley 90 de 1946, en relación con los arts. 6 del Decreto 1887 de 1994 y 2 del Decreto 222 de 1995, señalando, que ni la Constitución Política ni la ley, consagran que el derecho a una reserva actuarial es imprescriptible, ni que tenga la misma naturaleza de las pensiones.

Radicación n.° 77643 SCLAJPT-10 V.00 29 Sobre este tópico tambien se ha pronunciado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en varias oportunidades, en las que dejó sentado que en razón a que los aportes pensionales al Sistema de Seguridad Social son un elemento constitutivo y fundamental del derecho a la pensión, los reclamos relacionados con la falta de afiliación o la ausencia de pago de las cotizaciones, junto con las consecuencias derivadas de dichas omisiones, no están sometidos a la prescripción extintiva total, y por ende, se pueden reclamar en cualquier tiempo.

Así se dejó claramente definido en la sentencia CSJ SL738-2018, en la que indicó: Si bien es cierto que, a partir de algunas de las anteriores decisiones, podría pensarse que el pago de los aportes pensionales omitidos, a través de cálculo actuarial, que es lo que en esencia se discute en este proceso, sí prescribe, pero teniendo en cuenta que la obligación se hace exigible a partir del momento en el que se reconoce la pensión de vejez o de jubilación, la Corte considera prudente precisar su doctrina, en cuanto a que, por tratarse de aportes pensionales, que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación y, como consecuencia, están ligados de manera indisoluble con el estatus de pensionado, no pueden estar sometidos a prescripción. Así se consideró en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266, que se refirió a la imprescriptibilidad de cálculos actuariales necesarios para financiar la pensión, o en la sentencia CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 27198, relacionada con la imprescriptibilidad de los bonos pensionales.

En esta última decisión se anotó que, […] existe una relación indisoluble entre el bono pensional y el status de pensionado, debiendo correr la misma suerte la acción que se instaure en uno u otro caso para solicitar su reconocimiento, pues en puridad de verdad estos derechos están estrechamente ligados o entrelazados, y en estas condiciones ninguno de ellos admite prescripción extintiva del derecho en sí mismo.

Consideraciones que para la Sala resultan aplicables a la presente situación, pues el acopio de aportes pensionales omitidos por el empleador, sea cual sea la razón de ello, a través de cálculo actuarial, está ligado de forma lógica a la construcción del derecho pensional y a su financiación, de manera que, como se dijo en la sentencia CSJ SL795-2013, Radicación n.° 77643 SCLAJPT-10 V.00 30 […] teniendo en cuenta ese ideal constructivo y contributivo, que orienta las pensiones de jubilación, lo más justo y adecuado a las normas y principios del sistema de seguridad social, es que el afiliado tenga la oportunidad de enmendar o perseguir la integración de todos aquellos elementos que contribuyen al nacimiento de su pensión, o de atacar todas las contrariedades que afecten ese derecho en construcción, en cualquier tiempo, de manera que cuando cumpla el último de los requisitos necesarios para tales efectos, pueda empezar a disfrutar de su descanso de una forma remunerada, equilibrada y digna.

A partir de todo lo anterior, se reitera, para la Corte las reclamaciones por omisiones en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones y sus consecuencias, en tanto están ligadas de manera necesaria tanto a la consolidación plena, como a la financiación debida de las respectivas prestaciones, no están sometidas al fenómeno de prescripción […].

(Negrillas propias del texto). Lo anterior permite a la sala colegir, que el tribunal no incurrió en el yerro jurídico endilgado por la censura respecto de la figura de la prescripción, sin que se presentara un desconocimiento de lo previsto en el artículo 151 del CPTSS, en tanto dicha disposición establece la prescripción de la acción, pero tres años a partir del momento en que la obligación se hace exigible; condición que tratándose del pago de aportes que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación, no aplica, en la medida que conforme al criterio jurisprudencial expuesto, esta clase de reclamación es imprescriptible.

Por lo expuesto, el cargo no está llamado a prosperar. Sin costas en el recurso, por no haberse formulado oposición. Radicación n.° 77643 SCLAJPT-10 V.00 31 XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia el ocho (8) de febrero de dos mil diecisiete (2017), dentro del proceso ordinario laboral promovido por SABINA DE JESÚS QUINTERO OSPINA en contra de la COMPAÑÍA FRUTERA DE SEVILLA LLC, al cual se vinculó a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ