SL1313-2018 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 55211 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL1313-2018 Radicación n.° 55211 Acta 11 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de septiembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró RUBÉN ANTONIO SOLÍS ESCORCIA contra ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. ESP- ELECTRICARIBE S. A. ESP ANTECEDENTES Rubén Antonio Solís Escorcia llamó a juicio a Electricaribe S. A. ESP, con el fin que se declarara que la pensión convencional que le otorgó Electrificadora del Atlántico S. A. ESP era autónoma, independiente y compatible con la pensión de vejez que le pagaba el ISS, es decir, que no era compartible; que en virtud del convenio de sustitución patronal que Electricaribe S. A. ESP celebró con la Electrificadora de la Costa Atlántica - Electranta S. A. ESP, la demandada debía asumir el pago del 100% de la pensión convencional; que teniendo en cuenta lo anterior, la pasiva le adeudaba las sumas que no le canceló, por haber compartido su pensión de jubilación convencional con la de vejez pagada por el ISS, «además de los intereses moratorios causados y actualización monetaria».

Acto seguido, solicitó que se condenara a la pasiva a reajustarle la pensión de jubilación que le fue reconocida por Electranta S. A. ESP, «hasta la diferencia resultante entre el índice de precios al consumidor (IPC) aplicado a su mesada pensional y el quince por ciento (15%) anual que establece el parágrafo 3° del artículo 1° de la Ley 4a de 1976, durante los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y los que transcurran durante el juicio laboral».

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que, estando vigente el Decreto 3135 de 1968, Electranta S. A. ESP le reconoció el estatus de pensionado a partir del 1° de enero de 1981, conforme al denominado plan 70 de la entonces vigente convención colectiva de trabajo; que dicho derecho se encontraba exento de compartibilidad, la cual «si señala la misma Convención Colectiva para la pensión de jubilación legal»; que posteriormente, el ISS le reconoció pensión de vejez; que a partir del mes de agosto de 1998 Electranta S. A. ESP fue sustituida como empleador por Electricaribe S. A. ESP, quedando esta última a cargo de todas las obligaciones laborales y pensionales de la primera que se hubiesen causado hasta 16 de agosto de 1998, fecha donde se suscitó el convenio de sustitución de empleadores; que, como resultado de lo anterior, Electricaribe S. A. ESP recibió las convenciones colectivas y la organización sindical denominada Sintraelecol, las cuales continuaron siendo aplicadas por la accionada a los trabajadores y pensionados sustituidos; que el acto que le reconoció la pensión convencional no expresó que la misma fuera compartible con la pensión futura del ISS, siendo ambas pensiones compatibles, pues el ISS «solo compartes las pensiones extralegales, causadas con posterioridad a la vigencia del acuerdo 029 del ISS, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de 1985, en adelante», y la pensión convencional le fue reconocida con anterioridad a la calenda mencionada.

Aseguró que desde el año 2000 hasta el 2005, su pensión convencional sólo fue aumentada anualmente según el índice de precios al consumidor certificado por el DANE, a pesar de que tenía derecho, de acuerdo con el parágrafo 3° del artículo 1° de la Ley 4ª de 1976, a que el aumento anual de su pensión no fuera inferior a un 15% de la misma, pues devengó menos de 5 salarios mínimos por dicho concepto, tal como lo exigía la norma aludida; que la ley antedicha tuvo vigencia hasta las 12 de la noche del 22 de diciembre de 1988, pero que, para su caso, los efectos de dicha disposición se debieron continuar aplicando, pues fueron ampliados más allá de la señalada vigencia por las convenciones colectivas suscritas entre Electranta y Sintraelecol, según aseguró se observaba en el artículo 106 del acuerdo convencional compilado 1996-1997, 1998-1999.

Y, por lo anterior afirmó que la demandada le adeudaba las diferencias de cada año entre el IPC y el 15% en que debió aumentar su mesada pensional, junto con sus reajustes legales e intereses moratorios. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, negó que el plan 70 convencional, por el que se pensionó el actor, estuviera exento de compartibilidad, pues: Las pensiones reconocidas por empleadores dejaban de estar a cargo de estos cuando el Instituto de Seguros Sociales asumiera el riesgo.

Lo que pretendía la ley era que el trabajador por razones de la edad pudiera recibir una pensión con la cual pudiera atender sus necesidades. La pensión reconocida por la empresa tenía carácter de temporal, mientras el Instituto de Seguros Sociales asumiera el riesgo. Las dos pensiones son excluyentes, a menos que la que venía siendo reconocida por mi patrocinada fuere superior a la reconocida por el ISS, caso en el cual únicamente reconocerá la diferencia entre las 2 pensiones.

Igualmente, aseveró que era falso que los actos de reconocimiento de la pensión de jubilación y de la pensión de vejez no hubieran determinado que eran compartidas; en cuanto a los pasivos laborales que asumía Electricaribe S. A. ESP señaló que bastaba leer la cláusula tercera del convenio para llegar a la conclusión que estaban incluidas la totalidad de obligaciones a los pensionados; que la compartibilidad no se hubiese expresado en la convención, pues de la lectura se extraía lo contrario; que las pensiones fueran compatibles y autónomas, pues el acuerdo colectivo acordó que fuera temporal mientras el ISS asumía la prestación; que devengara menos de 5 SMLMV, pues no fue trabajador de la accionada y que el actor tuviera derecho a un aumento pensional anual del 15%, pues: […] Lo relacionado con el incremento de las mesadas pensionales es un asunto de orden público regulado por la Ley 4a de 1976, la cual fue derogada por la Ley 71 de 1988 y ésta por la Ley 100 de 1993.

Cuando en la convención colectiva se acordó aplicar la Ley 4a de 1976 se hizo respecto a derechos y beneficios, y no en cuanto al incremento de pensiones […]. Por lo anterior, manifestó que no era cierto que le adeudara al accionante lo que pretendió en la demanda. Respecto de los demás hechos, Electricaribe S. A. ESP aceptó su veracidad.

En su defensa propuso como excepciones de fondo, buena fe; prescripción; cobro de lo no debido; inexistencia de las obligaciones que se pretendía deducir en juicio a cargo de la demandada; pago legal y oportuno y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Adjunto al Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 13 de agosto de 2010 (f.o 249 a 255), resolvió:

PRIMERO: Declarar probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta por la demandada, y en cuanto a las otras, en razón a las resultas del proceso, en nada aplican las mismas.

SEGUNDO: Condenar a la demandada en cuanto al punto de la demanda referida a que tales pretensiones no son compartibles y debe cada una con el 100% de su monto pensional.

TERCERO: Absolver a la demandada en cuanto a las diferencias de mesadas en virtud de los reajustes deprecados, pues la ausencia de prueba así lo conllevó.

CUARTO: Sin costas. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 30 de septiembre de 2011 (f.o 319 a 332), resolvió el recurso de apelación instaurado por cada una de las partes, en los siguientes términos:

PRIMERO: REVOCASE (sic) la condena impuesta a la demandada ELECTRICARIBE DEL ATLÁNTICO S.A. en el numeral primero de la sentencia fechada 13 de agosto de 2010, proferida por el Juzgado Sexto Laboral Adjunto del Circuito Judicial de Barranquilla (Atlántico), y en su defecto, se dispone que las pensiones (sic) extralegal de jubilación y legal de vejez otorgadas al demandante RUBÉN ANTONIO SOLÍS ESCORCIA por ELECTRICARIBE S.A. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES respectivamente, son compartibles SEGUNDO: CONFIRMASE en lo demás dicha sentencia.

TERCERO: Sin costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el problema jurídico del sub lite radicó en: […] determinar si la pensión de jubilación plena convencional reconocida por Electrificadora del Atlántico S.A. al actor, es compatible con la pensión de vejez reconocida por el Instituto de seguros sociales; al igual que las diferencias sobre el 100% de dicha pensión, y el reajuste del 15% tal como lo establece en este último aspecto el parágrafo 3° del artículo 1° de la Ley 4a de 1976, dejados de pagar por la demandada.

Para dilucidar tales cuestiones, en primer lugar, el Tribunal abordó el tema de la compatibilidad y compartibilidad de la pensión de jubilación convencional y de la pensión de vejez que fueron otorgadas respectivamente por Electranta S. A. ESP y por el ISS al actor. Sobre el particular, tuvo en cuenta que la sociedad demandada radicó su inconformidad con la sentencia de primera instancia, en que el a quo determinó que dichas pensiones eran compatibles, y a su entender no lo eran, debido a que en la convención colectiva de trabajo vigente entre 1977-1981, específicamente en su artículo 4°, se estableció que la pensión convencional era compartible con la otorgada por el ISS.

Al respecto, el ad quem trajo a colación que por regla general, las pensiones de jubilación extralegales reconocidas con anterioridad al 17 de octubre de 1985, fecha de entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, eran compatibles, es decir, no eran subrogables por la de vejez, sino que subsistían en forma independiente y compatible, «sin embargo, si la pensión otorgada es convencional hay que determinar lo que las partes hayan pactado en la convención sobre la compatibilidad de esta con la de vejez otorgada por el ISS».

Así las cosas, se adentró en el estudio de las pruebas obrantes y en ellas encontró que: De las pruebas arrimadas al informativo, a folio 67 aparece documento suscrito por el demandante RUBÉN DARÍO ESCORSIA donde le manifiesta a la demandada ELECTRICARIBE S.A. que a partir del 10 de diciembre de 1980 comenzará a gozar de su jubilación por haber completado las etapas señaladas en la convención colectiva de trabajo firmada entre el sindicato y la empresa; a folios 12 y 68 obra respuesta dada por Electricaribe a la solicitud del demandante donde se le manifiesta que, a partir del 10 de enero de 1981 han procedido a darle curso a su solicitud de jubilación; a folio 69 existe acta de recibo por parte del demandante del cheque N° 230007 por valor de $769.661.29 correspondiente a sus prestaciones sociales como empleado de la empresa demandada desde el 12 de agosto de 1962 hasta el 30 de diciembre de 1980, fechada 17 de marzo de 1981, y a folios 13 a 14 cursa resolución N° 01631 del 11 de diciembre de 1989 donde la demandada le concede la pensión de jubilación al demandante con su respectivo retroactivo pensional desde la fecha de causación hasta la fecha de reconocimiento.

Y, para determinar las condiciones en que fue concedida tal pensión, a folios 226 a 244, se haya incorporada la convención colectiva de trabajo suscrita por la Electrificadora del Atlántico y el sindicato de trabajadores de esa empresa, vigente entre los años 1977-1981, y en su artículo cuarto se puede establecer lo siguiente: " ARTÍCULO 4°.- J u b i l a c i ò n.- Todo trabajador que llegue o haya llegado a los 55 años de edad después de haber prestado 20 o más años de servicio a la Electrificadora tiene derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios.

La Empresa pagará la suma correspondiente a ese 75% al trabajador, siempre que éste la autorice mediante documento debidamente legalizado a recibir como reembolso (repetir) del Seguro Social, o de la entidad competente, según la ley, las sumas mensuales que esta última entidad reconozca a dicho trabajador por concepto de pensión de jubilación, según el estatuto de Seguro Social o de la respectiva entidad.

La presente obligación de pago directo de la pensión de jubilación por parte de la Electrificadora cesará en el momento en que el trabajador suspenda o revoque a dicha Electrificadora la autorización para recibir como reembolso la suma mensual a cargo del Seguro Social o de la entidad competente según la ley. A partir de ese momento la empresa solo pagará la diferencia entre la pensión liquidada por dicho seguro y la suma correspondiente al 75% del promedio de los salarios devengados por el trabajador en el último año de servicios.

E x c e p c i o n e s.- El trabajador que llegue o haya llegado a los cincuenta años de edad, después de haber prestado veinte o más años de servicio a la Electrificadora, con exclusión de cualquier otra empresa y los diez últimos años continuos también de manera exclusiva en alguno o algunos de los cargos que se enuncian taxativamente en el final del presente párrafo, tiene derecho a una pensión en el último año de servicios: ( )".

Acto seguido, de la norma convencional transcrita concluyó, que era claro e inequívoco que la pensión convencional del actor se encontraba condicionada a ser compartida con la pensión de vejez que reconociera el ISS. Para reforzar su conclusión, trajo a colación la sentencia CSJ SL, 14 sep. 2004, rad. 22614, la cual, respecto de la compartibilidad pensional, grosso modo señaló que, dicha figura jurídica operaba respecto de las pensiones extralegales reconocidas con posterioridad al 17 de octubre de 1985, fecha de publicación del Decreto 2879 de 1985, que aprobó el Acuerdo 029, siendo irrelevante la fecha de suscripción de la convención, pacto, acuerdo o laudo arbitral de donde emanaba el derecho pensional respectivo, pues el Acuerdo mencionado dispuso que, aun cuando el empleador reconociera una pensión extralegal, debía seguir cotizando a los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando el asegurado cumpliera con los requisitos para acceder a la pensión de vejez otorgada por el ISS, momento a partir del cual, el empleador era únicamente responsable del mayor valor, si llegaba a existir, entre la pensión reconocida por el ISS y la que venía siendo pagada por el empleador, Que, así las cosas, las pensiones reconocidas con anterioridad al 17 de octubre de 1985, generalmente eran compatibles e independientes, « A menos, ha puntualizado la jurisprudencia aludida, que por voluntad expresa de las partes se haya acordado la incompatibilidad de dichas pensiones y, por lo mismo, la compartibilidad de la pensión legal de vejez con la voluntariamente otorgada por el empresario, siempre y cuando se cumpla con los requisitos y condiciones señalados en la ley ».

(Negrilla y subraya original). Aplicando la mencionada jurisprudencia al presente conflicto, el ad quem se aproximó a la convención colectiva de trabajo suscrita entre la accionada y Sintraelecol para la vigencia 1977-1981, a la cual le dio plena validez probatoria por contar con la respectiva acta de depósito ante el Ministerio de la Protección Social (f. 237), y en ella encontró que en su artículo 4°, dicha convención reguló una pensión extralegal con el carácter de compartida, por lo que discurrió, que si bien la pensión de jubilación del actor se causó el 1° de enero de 1981, antes del 17 de octubre de 1985, se trataba de una pensión compartida.

Teniendo en cuenta lo dicho en precedencia, sobre el carácter de compartible o compatible de la pensión convencional bajo estudio, concluyó que: Por consiguiente, a la luz de lo probado y de la jurisprudencia reseñada, fuerza concluir que la norma aplicable al caso estudiado no es el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, en el sentido de que porque la pensión extralegal reconocida al demandante se causó antes del 17 de octubre de 1985 era compatible con la de vejez reconocida por el ISS, sino el artículo 4° de la convención colectiva suscrita entre ELECTRICARIBE S.A. y el sindicato de trabajadores, en la que se estableció que la pensión de jubilación reconocida al demandante por dicha Empresa era compartida con la de vejez que en su momento reconociera el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Finalmente, en referencia a la súplica del reajuste anual de la pensión de jubilación, de acuerdo al parágrafo tercero del artículo 1° de la Ley 4ª de 1976, en un 15% o más de su valor, tema que fue objeto de apelación por la parte demandante, el Tribunal consideró que, si bien dicha norma fue modificada por las Leyes 71 de 1988 y 100 de 1993, su aplicación extemporánea devenía, según los hechos del libelo inicial, de la convención colectiva de trabajo suscrita entre Electranta S. A. ESP y sus organizaciones sindicales para la vigencia 1996–1997 y 1998-1999, constituyéndose estas convenciones en la fuente del derecho pretendido, pero que, como el demandante no aportó copia expedida por el depositario de dicho documento, con su correspondiente constancia de depositó, se presentó una notable orfandad probatoria que no permitía la prosperidad de tal pretensión. Con fundamento en las anteriores consideraciones, el ad quem llegó a la ya aludida decisión. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, acceda a lo pretendido en el libelo genitor. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, oportunamente replicado por Electricaribe S. A. ESP y que pasa a estudio. CARGO ÚNICO El recurrente acusó la sentencia impugnada « por la causal prevista en el numeral 1° del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, artículo 7° de la Ley 16 de 1969 », por la comisión de varios yerros fácticos en los habría incurrido el ad quem y que condujo a la violación indirecta del artículo 467 del CST, por la aplicación indebida del artículo 177 del CPC y 195 ibídem.

Los errores de hecho listados fueron: ERRORES DE HECHO MANIFIESTOS 1.- Dar por demostrado, que las partes acordaron indiscriminadamente mediante la cláusula 40 de la convención colectiva de trabajo suscrita por la Electrificadora del Atlántico y el sindicato de trabajadores de esa empresa, vigente entre los años 1977-1981, que la pensión voluntaria patronal sea compartida con la de vejez del I.S.S. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que la pensión convencional objeto de la controversia judicial no es compartible por ser causada la pensión extralegal con anterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir 17 de octubre de dicho año, viola el artículo 72 y 76 de la Ley 90 de 1946. 3.- No dar por demostrado, estándolo, que la pensión convencional objeto de controversia judicial no es compatible por ser otorgadas con el denominado Plan 70 encontrándose excepcionada por la misma convención colectiva de la compartición. 4.- No dar por probado, que la demandada se abstuvo de demostrar haber cumplido con los requisitos de ley para hacerse acreedora a la compartición de la pensión convencional, es decir, que continuó cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, después que pensionó convencionalmente al demandante hasta cuando el asegurado cumplió los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez. 5.-No dar por probado, estándolo, que la demandada aceptó mediante confesión de su apoderado, la existencia de la cláusula 106 de la Convención Colectiva de Trabajo 1996-1997 y 1998-1999, las cuales según lo expresado en la demanda, disponen que todos los pensionados por la ELECTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO S.A. ESP, o que se pensionen en el futuro se les seguirá reconociendo todos los derechos contemplados en la ley 4a de 1976. 6.- No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de mi protegido es inferior a los cinco (5) salarios Mínimos mensuales para los años 1999 al 2011, conforme la proyección aritmética de su pensión a partir del valor de la misma en el año 1998.

Con el fin de demostrar su embate, el censor señaló que por vía de la « interpretación errónea », se le otorga a la convención colectiva de trabajo un alcance por encima de los reglamentos del ISS, que no permitían la compartibilidad de la pensión convencional antes del 17 de octubre 1985. Indica que la cláusula 40 de la aludida convención, suscrita con Electrificadora del Atlántico y el sindicato de trabajadores de esa empresa, vigente entre los años 1977-1981, trae dos (2) clases de pensiones: i ) la legal que se obtiene con 20 años de servicios y 55 años de edad, que podría interpretarse que es compartida con la pensión del ISS; y ii ) la que se obtiene a partir del plan 70, con 50 años de edad, que se encuentran en las excepciones que trae la misma cláusula y que no era materia de discusión, que el actor fue pensionado por Electrificadora del Atlántico, y confesado por la accionada que se pensionó mediante el plan 70 convencional.

En consecuencia, si el ISS tan sólo comparte las pensiones extralegales, cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir, del 17 de octubre de ese año, en adelante, siempre y cuando el empleador continúa aportando el riesgo de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez, y en el presente caso es evidente, que no se trata de la pensión legal sino de la excepcional, que la misma cláusula convencional precitada excluye de la posibilidad de ser compartida, el Tribunal erró en forma protuberante cuando revocó la sentencia de primera instancia. En lo que hace con el valor de la pensión, manifestó que « una elemental proyección del Índice de Precios al Consumidor », permite establecer la evolución de la pensión convencional del actor entre el año 1998 al 2010 y que la sentencia gravada impugnada vulneró la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de « INTERPRETACIÓN ERRÓNEA DE UN MEDIO DE PRUEBA, QUE ES EN ESTE CASO LA CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO » y violación indirecta del artículo 467 del CST.

Señaló que de igual forma se conculcó el artículo 469 del CST, por aplicación indebida, puesto que no obstante haber observado expresamente que la pensión de jubilación convencional reconocida por la demandada al actor, no era objeto de discusión en el proceso, exigió la prueba solemne de la convención, lo que, a todas luces era superfluo, pues, como se dijo, tal derecho no se encontraba en discusión. En el mismo sentido puso de relieve el desconocimiento, por aplicación indebida, de los artículos 177 del CPC, al reclamar al demandante una carga probatoria que no tenía, y 195 ibídem, al quitarle validez a la manifestación expresa sobre la naturaleza convencional de la pensión, realizada por la demandada, a través de su apoderado, en la contestación a los hechos décimo octavo y vigésimo primero de la demanda.

Adujo que tampoco era necesario que el actor demostrara si la pensión convencional estaba sometida a condición resolutoria, porque dicha carga probatoria correspondía a la demandada y no al demandante como lo hizo el ad quem, incurriendo en aplicación indebida del referido artículo 177, mencionando una sentencia de esta Sala, CSJ Sl, 2 sep. 2008, rad. 30267 Alegó en su discurso demostrativo, que la segunda instancia no se ajustó a la realidad procesal; no aplicó las normas pertinentes « en las operaciones conducentes a la liquidación de la pensión de vejez, de conformidad con los salarios realmente devengados por el actor, certificados por la misma empresa ».

Finalmente, manifestó que el cargo debería prosperar, por cuanto la pensión extralegal fue causada con anterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir, 17 de octubre del mencionado año, con lo cual desconoció el artículo 72, lo que corroboraba la sentencia de esta Corte del 9 de septiembre de 1982, por medio de la cual se declararon exequibles los artículos 193 y 259 del CST; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS, quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos.

RÉPLICA Relievó dos tipos de yerros que tendría el cargo, los primeros, relativos a la técnica, y los segundos a su demostración. En relación con los primeros y de conformidad con los artículos 90 y 91 CPTSS, se observan varias deficiencias que por sí solas impiden la prosperidad del cargo: i) La demanda de casación no cumple el requisito del numeral 4° del artículo 90 CPTSS, respecto del alcance de la impugnación, por cuanto no manifestó expresamente, si lo que pretende es la casación de la sentencia del ad quem y en desarrollo de tal propósito, si es parcial o total y una vez casada, se exprese la manera como espera el recurrente que la obre en sede de instancia; es decir, no se señala si la casación es total o parcial y limitándose hacer una solicitud propia de un alegato de instancia, en abierta contradicción con lo señalado en el artículo 91 CPTSS. ii) Que la demanda extraordinaria desatiende el requisito contenido en el numeral 5° del citado artículo 90 ibídem, que exige la expresión de los motivos de la casación e indicar el precepto legal sustantivo que se estima violado, omitiendo mencionar el artículo 469 del CST, para luego referirse a éste aduciendo una presunta aplicación indebida.

Además, cita como parte de las normas violadas, « los artículos 177 y 195 del CPTSS », que son normas procesales y no sustanciales y que sólo se pueden invocar en casación como violación de medio, explicando en qué consiste ésta y cuál fue la norma sustancial violada por causa de tal vulneración, lo que se incumplió. iii) Por otra parte, se desatiende el literal b) del numeral 5° de la misma norma ya citada, por cuanto al formularse el cargo por la senda indirecta, y relacionar errores de hecho en los que estima que incurrió el Tribunal, debió singularizar las pruebas que estima no fueron apreciadas o que analizó equivocadamente, para demostrar así los errores de hecho que predica.

Desde el punto de vista de la demostración del cargo, relacionó los siguientes: i) Que no es cierto que se afirme que el Tribunal incurrió en errores de hecho, por no considerar que la pensión de jubilación reconocida al actor tuvo causa en el hecho de tener éste, en fecha de la solicitud de la misma, 55 años de edad y más de 20 años de servicio, como lo consagra el artículo 4° convencional, que expresamente y como lo reconoce el mismo recurrente, establece la compartibilidad pensional con la pensión de vejez. ii) Que aunque se tratara de la pensión «Plan 70», no existe duda que su consagración en el artículo 4° convencional como excepción, se refiere a los requisitos para su otorgamiento y no a su no compartibilidad y que en todo caso, la Corte en materia de interpretación de una cláusula convencional, ha señalado que mientras no haya un yerro protuberante, no es dable casar la decisión, en respeto a la facultad contenida en el artículo 61 CPTSS, para la libre formación de su convencimiento. iii) Finalmente, y en cuanto a los incrementos pensionales de la Ley 4a de 1976 con fuente convencional, no hay duda, como atinadamente lo observa el ad quem, que la parte actora no aportó la convención colectiva en la que pretende sustentar su derecho a dicho incremento y, consecuentemente, no hay sustento probatorio para evaluar tal pretensión, ni puede predicarse error de hecho con causa en una prueba que no se aportó. CONSIDERACIONES Pertinente resulta rememorar, que el Tribunal para revocar el numeral primero de la sentencia apelada, acudió a dos argumentos: i ) que el artículo 4° de la convención colectiva de trabajo vigente entre los años 1977 y 1981, la cual incluso transcribió y del cual concluyó: « Nótese entonces, que de conformidad al contenido de la norma convencional transcrita es claro e inequívoco que la pensión de jubilación reconocida al demandante estaba condicionada a ser compartida con la pensión de vejez reconocida por el ISS », y ii ) la sentencia CSJ SL, 14 sep. 2004, rad. 22614, que establece que las pensiones extralegales concedida antes del 17 de octubre de 1985, pueden también ser compartidas, siempre que el acto constitutivo así lo disponga.

El Tribunal no cometió yerro alguno de valoración de la cláusula convencional como lo dice la censura, por cuanto de una parte, como lo ha señalado esta Corporación, la Corte por regla general no es por esencia la llamada a definir el verdadero entendimiento de las cláusulas de un contrato convencional, salvo cuando de su intelección se observe que ésta es abiertamente arbitraria o irracional.

En el presente asunto, la interpretación que le dio el Tribunal a la cláusula convencional contenida en el artículo 4°, no sólo se muestra plausible con el tenor literal de la misma, sino que además se acompasa con la posición jurisprudencial que esta Corporación ha decantado sobre la posibilidad de que pensiones extralegales concedidas antes del 17 de octubre de 1985, puedan ser también susceptibles de ser compartidas con la de vejez que reconoce el ISS.

De hecho, esta misma Sala en la sentencia CSJ SL, 21 de mar. 2018, rad. 54386 adoctrinó: Aunque lo anterior sería suficiente para desestimar los cargos, la Sala advierte que no se equivocó el Tribunal al concluir que la pensión de jubilación reconocida a Mercado Escorcia a la luz del artículo 2º de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1983-1985, es compartida con la de vejez otorgada al actor por el Instituto de Seguros Sociales, pues si bien es cierto, el fin último de la casación no es fijarle el sentido a las disposiciones convencionales, lo cierto es que la Sala de Casación laboral al analizar el contenido de dicha cláusula frente al mismo problema jurídico que en el fondo motiva el presente asunto, que es definir el carácter compartido o compatible de la pensión de jubilación allí establecida, ha concluido que es razonable inferir que tal estipulación extralegal consagra es la compartibilidad pensional no la compatibilidad, baste para ello recordar lo dicho en sentencia SL 844-2013, reiterada en la decisión SL5845-2014, cuando al efecto la Corte puntualizó: […] La Corte, al analizar la cláusula 2 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para el periodo 1983-1985 (Folios 88 a 99 del cuaderno principal), prueba denunciada por la censura como erróneamente apreciada por el ad quem, observa que éste no pudo incurrir en yerro alguno sobre la misma, al menos con el carácter de ostensible, manifiesto y evidente, pues de dicha cláusula se llega a la conclusión a la que arribó el Tribunal, relativa a que el derecho a la pensión de jubilación quedaría a cargo de la empleadora hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales asumiera la pensión de vejez con base en sus estatutos.

En efecto, la cláusula 2 del texto convencional citado establece: “ ARTICULO SEGUNDO “JUBILACIÓN. “ Todo trabajador que haya llegado o llegue a los cincuenta y cinco (55) años de edad, o cincuenta (50) años si es mujer, después de haber prestado veinte (20) o más años de servicios a la Electrificadora del Atlántico S.A., tiene derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio (…) “La Empresa pagará directamente la suma correspondiente a ese 75% al trabajador, siempre que éste autorice mediante documento debidamente legalizado a recibir como reembolso (repetir) del Seguro Social, o de la entidad competente, según la Ley, las sumas mensuales que esta última Entidad reconozca a dicho trabajador por concepto de pensión de jubilación, según el estatuto de dicho Seguro Social o de la respectiva Entidad.

“La precedente obligación de pago directo de la pensión de jubilación por parte de la Electrificadora del Atlántico S.A. cesará en el momento en que el trabajador suspenda o revoque a la Electrificadora dicha autorización para recibir como reembolso la suma mensual a cargo del Seguro Social, o de la Entidad competente según la Ley. A partir de ese momento la empresa solo pagará la diferencia entre la pensión liquidada por dicho Seguro y la suma correspondiente al 75% del promedio de los salarios devengados por el trabajador en el último año de servicios.” Así las cosas, para la Corte no es desacertada la inferencia del Tribunal, de ser compartibles (no compatibles) las pensiones de jubilación convencional con la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, lo que descarta de plano la configuración de un error de hecho con el carácter de evidente, protuberante y manifiesto, que conduzca al quebranto de la decisión. Nótese que la aludida cláusula convencional prevé que en caso de que el empleador deje de recibir “como reembolso la suma mensual a cargo del Seguro Social”, solo será de su cargo la diferencia que exista entre la pensión de jubilación convencional y la de vejez que reconoce el ISS, característica propia de las pensiones compartidas.

Como se observa, el referido acuerdo convencional previó una prestación con condiciones superiores a las legales, pero limitada en el tiempo, ya que el trabajador debía autorizar a la empleadora a “(…) recibir como reembolso (repetir) del Seguro Social, o de la Entidad competente, según la Ley, las sumas mensuales que ésta última Entidad reconozca a dicho trabajador por concepto de pensión de jubilación, según el estatuto de dicho seguro social o de la respectiva Entidad.” Sobre el contenido y alcances de la precitada cláusula 2 de la Convención Colectiva de Trabajo, vigente entre el 1 de agosto de 1983 y el 31 de julio de 1985, esta Sala de la Corte, en sentencia del 27 de noviembre de 2011, radicado 41013, señaló: “(…) el Tribunal también tuvo como argumento base de su decisión que, de todas maneras, así se tuviese la pensión como de carácter convencional, su compartibilidad se derivaba de la cláusula segunda de la Convención Colectiva de Trabajo de 1983, que había dispuesto de manera totalmente válida dicha condición con respecto a la pensión de vejez que otorga el Instituto de Seguros Sociales “(…) la Corte ha sostenido de manera reiterada que, por regla general, las pensiones de carácter extralegal solo son compartidas cuando se causan con posterioridad al 17 de octubre de 1985, fecha de entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, salvo que sean las propias partes quienes, por excepción, dispongan expresamente la compartibilidad de prestaciones causadas con anterioridad a dicha data, en los mismos acuerdos convencionales o pactos de igual naturaleza y alcances a los que consagran la prestación. (Ver sentencias del 31 de mayo de 2005, Rad. 24424, 23 de marzo de 2011, Rad. 37997, 6 de diciembre de 2011, Rad. 40863, 28 de agosto de 2012, Rad. 39130, entre muchas otras).

“Dicha regla jurídica fue utilizada por el Tribunal en su decisión cuando concluyó que la compartibilidad se derivaba de la propia convención y, como ya se vio, se encuentra acorde con la jurisprudencia trazada por esta Sala de la Corte en torno al tema, de manera que no pudo incurrirse en alguna infracción jurídica por este motivo.” De otra parte, cabe destacar, que esta Sala de la Corte, tiene adoctrinado que, según las voces de los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 de igual año, y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 del mismo año, las pensiones extralegales causadas con anterioridad al 17 de octubre de 1985 son compatibles y, por lo tanto, no compartibles con la de vejez que otorga el ISS, salvo que en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se hubiera dispuesto, expresamente, que las pensiones allí reconocidas serían compartidas con la pensión de vejez otorgada por dicha entidad de seguridad social (CSJ SL, 8 ago. 1997 rad. 9444, reiterada, entre otras en sentencia CSJ SL 31 may. 2005, rad. 24424;

CSJ SL 23 mar. 2011, rad. 37997, CSJ SL 6 dic. 2011, rad. 40863, CSJ SL 28 ago. 2012, rad. 39130). (Subraya de la Corte). Ahora bien, aunque la convención a la que se refirió la Corte es diferente a la que es objeto de estudio en este plenario, resulta predicable esa posición jurisprudencial, puesto que revisado el texto acabado de referir, con el del artículo 4° de la convención colectiva de trabajo de que trata este conflicto (f.° 226), en esencia consagran la misma previsión, esto es, que como con acierto lo dedujo el Tribunal al transcribir el artículo 4° citado: « La empresa pagará la suma correspondiente a ese 75% al trabajador, siempre que éste la autorice mediante documento debidamente legalizado a recibir como reembolso (repetir) del seguro social, o de la entidad competente, según la ley, las sumas mensuales que esta última entidad reconozca a dicho trabajador por concepto de pensión de jubilación, según el estatuto de Seguro social o de la entidad respectiva » (Subraya de la Sala).

También planteó la censura, que la carga probatoria de la condición resolutoria de la pensión convencional, estaba a cargo de la demandada y no del actor como lo afirmó el Tribunal, con lo que se había violado el artículo 177 del CPC. Sobre el reparo planteado, debe señalarse por la Corte, que el Tribunal si se refirió al tema procesal planteado, pero para resolver la pretensión relativa a los incrementos pensionales de la Ley 4ª de 1976 exclusivamente, pero no en referencia a la condición resolutoria que ahora menciona erradamente la recurrente, para soportar su ataque sobre la supuesta exigencia de la carga probatoria que para dicho tema no existió (f.° 330 cuaderno de segunda instancia).

Sin embargo, como se observa el poder determinar a quién legalmente le corresponde ejercer el esfuerzo probatorio a través de la consecución y aportación al proceso de los medios de persuasión que acrediten los derechos reclamados, es asunto que por ser de índole jurídica, no podía plantearse por la senda de los hechos, como erradamente lo formuló el recurrente.

Finalmente y en cuanto al tema del reajuste de la pensión, el Tribunal no encontró acreditada la fuente normativa de éste, que lo era el parágrafo 3° del artículo 106 de la convención colectiva de trabajo vigente entre 1996 y 1999, conclusión que no desconoce la plataforma probatoria del expediente, por cuanto revisada la respuesta a la demanda se advierte que la accionada al contestar el hecho 21 referido a la consagración convencional, concretamente al artículo 106 de la convención colectiva de trabajo respondió: « No es cierto… ».

Es por lo anterior, que el ad quem no incurrió en ningún dislate fáctico. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de parte recurrente, por cuanto su acusación no salió victoriosa y la demanda fue replicada. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2011, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario adelantado por RUBÉN ANTONIO SOLÍS ESCORCIA contra ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. ESP - ELECTRICARIBE S. A. ESP Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 1313 - 2018 Radicación n.° 55211 Acta 1 1 Bogotá, D. C., veinticinco ( 25 ) de abril de dos mil dieci ocho (2018 ). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de septiembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró RUBÉN ANTONIO SOLÍS ESCORCIA contra ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. ESP - ELECTRICARIBE S. A. ESP I.

ANTECEDENTES Rubén Antonio Solís Escorcia llamó a juicio a Electricaribe S. A. E S P, con el fin que se declarara que la pensión convencional que le otorgó Electri ficadora del Atlántico S. A. ESP era autónoma, independiente y compatible con la pensión de vejez que le pagaba el ISS, es SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL1313-2018 Radicación n.° 55211 Acta 11 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de septiembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró RUBÉN ANTONIO SOLÍS ESCORCIA contra ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. ESP- ELECTRICARIBE S. A. ESP I.