República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 48730 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL13127-2014 Radicación n.° 48730 Acta 34 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 13 de agosto de 2010, en el proceso que promovió FRANCISCO JAVIER GUERRA GALLEGO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, SERVICIOS Y ADMINISTRACIÓN EN GENERAL S.A.G. LTDA. y la recurrente.

I.

ANTECEDENTES FRANCISCO JAVIER GUERRA GALLEGO llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. y a SERVICIOS Y ADMINISTRACIÓN EN GENERAL S.A.G. LTDA., con el fin de que se les condenara «en forma conjunta, solidaria o separadamente» (sic) a reconocerle y pagarle la pensión de invalidez de origen común, a partir del 27 de abril de 2001, junto con las mesadas adicionales; los intereses moratorios o, en subsidio, la indexación; y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios personales para la sociedad SERVICIOS Y ADMINISTRACIÓN EN GENERAL S.A.G. LTDA. durante el periodo comprendido entre el 23 de diciembre de 1999 y el 4 de febrero de 2002, en virtud a un contrato de trabajo; que desde su vinculación con la referida empresa estuvo afiliado al ISS para los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte - IVM -; que el 27 de noviembre de 2000 se trasladó a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A.; que la sociedad S.A.G. LTDA. se encontraba en mora en el pago de los aportes para pensión con destino al ISS; que PROTECCIÓN no verificó si la empresa para la que laboraba se encontraba en mora; que el ISS no realizó las acciones de cobro correspondientes, ni le informó a PROTECCIÓN en qué condiciones se encontraba su empleador en cuanto al pago de los aportes para pensión; que la Junta «Nacional» (sic) de Calificación de Invalidez de Antioquia le dictaminó una pérdida de la capacidad laboral del 52.93%, con fecha de estructuración el 27 de abril de 2001; que luego de calificada su invalidez, la empresa S.A.G. LTDA. procedió al pago de los aportes al ISS y a PROTECCIÓN; que solicitó ante PROTECCIÓN el reconocimiento de la pensión de invalidez y, mediante Resolución No. 2002-4614, esta AFP negó la prestación argumentando que no cumplía «con el requisito de las 26 semanas establecido en el artículo 38 de la ley 100 de 1993»; que por lo anterior PROTECCIÓN le pagó $9’697.944 por concepto de devolución de saldos; que agotó la reclamación administrativa.

Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con el traslado del demandante a PROTECCIÓN, el estado de invalidez del actor y la fecha de estructuración, así como el agotamiento de la reclamación administrativa. Lo demás dijo que no era cierto o no le constaba. En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, prescripción especial e imposibilidad de condena en costas.

PROTECCIÓN también se opuso a las pretensiones. Aceptó los hechos relacionados con el vínculo laboral del actor con S.A.G. LTDA., el traslado del demandante del ISS a esa AFP, el estado de invalidez del afiliado, la fecha de estructuración, haberle negado la pensión reclamada, haberle hecho la devolución de saldos y el pago de los aportes por parte de S.A.G. LTDA. Lo demás dijo que no era cierto, no era un hecho o no le constaba.

Propuso las excepciones de fondo de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, compensación, buena fe y prescripción. Además, propuso demanda de reconvención, con el fin de que se condenara al demandante principal, FRANCISCO JAVIER GUERRA GALLEGO, a pagarle $9’498.177; la indexación; los intereses moratorios; y las costas del proceso.

Señaló, para tales efectos, que el 27 de noviembre de 2000 el demandado en reconvención se había trasladado del ISS a esa AFP; que como consecuencia de dicho traslado se había generado el derecho al bono pensional compuesto por un cupón principal a cargo de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Oficina de Bonos Pensionales y un cupón de cuota a cargo del ISS; que ante la solicitud de pensión de invalidez presentada por el demandado en reconvención y el incumplimiento de los requisitos para acceder a dicha prestación, le reconoció el derecho a la devolución de saldos de la cuenta de ahorro individual por valor de $9’697.944, valor que posteriormente fue corregido para fijarlo en $9’498.177; que como consecuencia de una auditoría realizada por la Oficina de Bonos Pensionales - OBP - se constató que el valor pagado al señor Guerra Gallego era superior al debido; que una vez corregida la referida inconsistencia, la OBP expidió y pagó el bono pensional del afiliado por valor de $8’597.067, los que por «error involuntario» le fueron pagados al afiliado sin que éste hubiera reintegrado la suma que previamente había recibido; que le ha solicitado al demandado en reconvención la devolución de los $9’498.177, sin obtener respuesta alguna.

Por intermedio de curador ad litem, la sociedad S.A.G. LTDA., sin pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda, aceptó los hechos relacionados con la negativa de PROTECCIÓN para reconocer la prestación solicitada por el actor, la devolución de saldos y el agotamiento de la reclamación administrativa. Lo demás dijo que no le constaba.

No propuso excepciones. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 5 de febrero de 2010 (fls. 243 a 264), aclarado mediante providencia del 13 de abril de 2010 (fl. 293), condenó a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. a reconocer y pagar al demandante principal la pensión de invalidez de origen común, a partir del 27 de abril de 2001, en cuantía inicial de $286.000, junto con los reajustes legales y mesadas adicionales; los intereses moratorios sobre las mesadas adeudadas, a partir del 18 de abril de 2002; y absolvió al ISS y a la sociedad S.A.G. LTDA. de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

Asimismo, condenó a FRANCISCO JAVIER GUERRA GALLEGO a devolverle a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A., $22’337.797 «por concepto de devolución de aportes debidamente indexados que ya fueron recibidos por el demandante, para lo cual se autoriza a dicha entidad para que al momento de efectuar el pago de la condena realice la deducción de la mencionada suma a titulo (sic) de compensación» y declaró probada la excepción de compensación propuesta por PROTECCIÓN. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron PROTECCIÓN y el demandante principal. Sin embargo, el recurso de éste fue declarado desierto por no haberlo sustentado. La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 13 de agosto de 2010, confirmó en todas sus partes el de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que su competencia estaba dada por los puntos que habían sido objeto de apelación, de conformidad con los artículos 57 de la Ley 2 de 1984 y 15 y 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; que el problema jurídico se centraba en determinar si el demandante tenía acreditados los requisitos para acceder a la pensión de invalidez y si había lugar a los intereses moratorios; que no era materia de discusión que el demandante había estado afiliado al ISS y que el 27 de noviembre de 2000 se había trasladado a PROTECCIÓN; que tampoco se discutía que mediante dictamen de fecha 4 de junio de 2002, la Junta «Nacional» (sic) de Calificación de Invalidez de Antioquia había calificado al demandante con una pérdida de la capacidad laboral del 52.92%, con fecha de estructuración el 27 de abril de «200[1]» y que una vez solicitada la pensión de invalidez, PROTECCIÓN la había negado por cuanto al momento de estructurarse el estado de invalidez «el demandante era un afiliado no cotizante al Sistema de Seguridad Social con 262.7 semanas cotizadas, de las cuales 4.28 fueron cotizadas a Protección y corresponde (sic) al año inmediatamente anterior a la fecha del siniestro».

Seguidamente estimó el Tribunal: Pues bien, el punto de discusión radica básicamente en que el demandante, a pesar de encontrarse afiliado al Sistema General de Pensiones, no era cotizante al momento en que se estructuró el estado de invalidez y que en el año anterior a la estructuración de la misma sólo presentaba 4.28 semanas de cotización, así mismo, que si el afiliado no contaba con las 26 semanas de cotización durante el año anterior a la contingencia, ello sólo obedeció al incumplimiento de las obligaciones legales por parte de su empleador quien se encontraba en mora en el pago de aportes al sistema a la fecha del siniestro, esto es, 27 de abril de 2001.

A continuación el ad quem observó que de la historia laboral expedida por el ISS, visible a folio 10 del expediente, se desprendía que el empleador S.A.G. LTDA. presentaba mora en el pago de los aportes para pensión, desde marzo de 2000; que a folio 132 obraba un certificado expedido por PROTECCIÓN en el que se indicaba que el demandante reportaba en su cuenta de ahorro individual un aporte correspondiente al periodo mayo de 2000, pagado el 1 de junio de 2000, por el referido empleador; que, sin embargo, a folio 16 se observaban periodos cotizados a PROTECCIÓN por agosto de 2001 y enero y febrero de 2002; que de ello se colegía que «el empleador S.A.G. Ltda. venía presentando mora en el pago de las cotizaciones desde que el demandante estuvo vinculado al ISS, persistiendo la misma aún después del traslado a la AFP Protección S.A.»; que en el Sistema General de Pensiones eran dos los sujetos protagonistas en relación con las cotizaciones, «pues si bien el trabajador también contribuye con un aporte, realmente es el empleador el obligado a efectuar el descuento del salario y a trasladarlo a la entidad administradora, quién (sic) a su vez tiene a su cargo la obligación de efectuar el recaudo».

Luego de citar los artículos 17 y 22 de la Ley 100 de 1993 y de reproducir el artículo 24 de este ordenamiento, el juez de apelaciones consideró que el trabajador afiliado cumplía con el supuesto fáctico para que naciera el derecho si era declarado inválido y cotizaba las semanas exigidas, lo que dependía de si el empleador había hecho las cotizaciones de manera oportuna y la entidad las había recaudado; que la Ley había dotado a las entidades administradoras, de herramientas jurídicamente idóneas para perseguir las obligaciones que presentaran mora, consagradas, además, en los artículos 23 de la Ley 100 de 1993 y 2 y 5 del Decreto 2633 de 1994, cuyo contenido explicó. Luego de transcribir un aparte de la sentencia T – 668 de 2007 de la Corte Constitucional, relativa a las consecuencias de la mora del empleador en el pago de las cotizaciones correspondientes a sus trabajadores, estimó el Tribunal que en atención a que el fin de la seguridad social era garantizar el sostenimiento de las personas que no podían garantizarlo con recursos propios, y atendiendo al hecho de que las entidades de seguridad social y los empleadores eran quienes tenían a su cargo la consolidación de las prestaciones a favor de los trabajadores, no sería lógico que ante el incumplimiento de los deberes de aquéllos, quien tuviera que soportar los efectos negativos de tal incumplimiento fuera precisamente el beneficiario de todo el sistema; que si la Ley les atribuía a las entidades administradoras de pensiones la función de exigir al empleador el pago de las cotizaciones «para solventar las situaciones en mora y para imponer las sanciones a que haya lugar, mal pueden éstas alegar a su favor su propia negligencia en la implementación de esa atribución, haciendo recaer sobre el trabajador las consecuencias negativas que se pueden derivar de la mora del empleador en el pago de los aportes, a quién (sic) se le hicieron o se le han debido hacer las deducciones mensuales respectivas, encontrándose ajeno a dicha situación en mora.» En su respaldo reprodujo un pasaje de la sentencia CSJ SL, 22 Jul 2008, Rad. 34270.

Enseguida el colegiado señaló que estaba demostrado que la AFP PROTECCIÓN había adelantado gestiones de cobro contra el empleador del demandante, es decir, la sociedad S.A.G. LTDA., con el fin de «recuperar los meses atrasados, obteniendo efectivamente el pago de los periodos enero, febrero, marzo, junio, julio y noviembre de 2001», lo cual significaba una aceptación de la «continuidad de la afiliación y reconocimiento de los pagos con los debidos intereses»; que lo anterior significaba que como había recibido los aportes en mora, PROTECCIÓN se había allanado, no siendo aceptable que después de que se calificara la invalidez, se afirmara que como se estaba en mora ya no se tenía derecho a prestación alguna; que además de lo anterior, no había prueba que indicara que se le había informado al demandante sobre la mora en que se encontraba su empleador; que, en cuanto al reproche relativo a los seguros previsionales, se entendía que «debe existir la protección de la aseguradora dado que fue incluido el señor Francisco Javier Guerra como afiliado, y estaba la AFP cobrando las cotizaciones adeudadas»; que no era de recibo la apreciación de la apelante en cuanto a que el afiliado no se encontraba cotizando, pues la cotización de un trabajador al Sistema General de Pensiones empezaba con el descuento de nómina que le hacía el empleador, «siendo este último quien debe cotizar el 100% del aporte al sistema, dado que son aportes parafiscales, por tanto Protección, en virtud de la afiliación de (sic) demandante el 27 de noviembre de 2000, estaba obligada a requerir esos pagos atrasados al empleador, precisamente para evitar la ocurrencia de un factor de riesgo»; que de acuerdo con el documento de folios 281 a 287, varios períodos del año 2001 se habían pagado en el 2002.

Bajo las anteriores premisas, concluyó el ad quem: Por lo anterior, debe entenderse que hay un afiliado activo, si la entidad no avisó de la mora al trabajador, si continuó recibiendo cotizaciones de la misma empresa con posterioridad a la mora, como se aprecia a folios 16 donde aparecen cotizados agosto de 2001, enero y febrero de 2002, además de que hizo las gestiones de cobro pertinentes para reclamar los aportes en mora logrando con efectividad recuperar los periodos que obran de folio 281 al 287, esto es, enero, febrero, marzo, mayo, junio, julio y noviembre de 2001.

Por lo expuesto, y a partir del análisis anterior, se tiene que las semanas que la AFP Protección no tuvo en cuenta por presentar mora por parte del empleador S.A.G. Ltda., habrán de ser contabilizadas, pues el señor Francisco Javier Guerra Gallego, no tiene porque (sic) soportar los efectos negativos del incumplimiento de la entidad de seguridad Social, ni del empleador.

Teniendo en cuenta entonces que está confirmada la merma de la capacidad laboral del demandante en un 52.93% con fecha de estructuración del 27 de abril de 2001, debía el señor Guerra Gallego acreditar 26 semanas en el año inmediatamente anterior a la estructuración de la invalidez de conformidad con el (sic) 39 de la Ley 100 de 1993, esto es, entre el 27 de abril de 2000 y el 27 de abril de 2001, las cuales se entenderán acreditadas toda vez que si bien es cierto existían periodos en mora con el Instituto de Seguros Sociales por los meses marzo a noviembre 27 de 2000, y con la AFP Protección desde la vinculación, para un total de más de 26 semanas, también lo es que ha quedado establecido que dichos periodos serán validos (sic) para efectos del reconocimiento pensional, dado su cobro y entrega a la entidad, tal como lo señaló el A quo existió un allanamiento de la mora.

Por último y en relación con los intereses moratorios, estimó el Tribunal que para su imposición no era necesario examinar la buena o mala fe de la entidad que resolvía una solicitud pensional y que, además, no era cierto que dicha sanción solo resultara aplicable frente a quien ostentaba la calidad de pensionado, «pues dicha sanción también cobija las pensiones no entregadas en oportunidad.» IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por PROTECCIÓN, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo y, en su lugar, la absuelva de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado por el ISS y enseguida se estudia. VI. CARGO ÚNICO Lo plantea en los siguientes términos: A causa de los errores de hecho que se denuncian a continuación, el fallo recurrido aplicó indebidamente los artículos 24, 69, 38, 39, 40 y 41 de la Ley 100 de 1993 y 2º y 5º del Decreto 2633 de 1994 y dejó de aplicar los artículos 13, literal d), 17 y 22 de la Ley 100 de 1993, 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999, 11, 12 y 13 del Decreto 2665 de 1988 (aplicables por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, según jurisprudencia de la H. Sala), 19, 27, 28 y 36 del Decreto 692 de 1994, 8º del Decreto 832 de 1996, 13 del Decreto 1161 de 1994, 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 63 y 1609 del Código Civil, 174 del Código de Procedimiento Civil, que rige según lo dispuesto por el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, y 60 y 61 de esta última codificación. (Según la enseñanza permanente de la H. Sala, cuando un cargo se plantea por la vía indirecta, como ahora, la falta de aplicación se equipara a la aplicación indebida).

Afirma que la anterior violación se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1) Pese a tener por demostrado que el señor Guerra se vinculó a Protección el 27 de noviembre de 2000 y que su condición de inválido fue declarada a partir del 27 de abril de 2001, tener por cierto, sin serlo, que la Administradora estaba obligada a asumir el pago de la prestación reclamada. 2) Dar por demostrado, sin estarlo, que Protección S.A. se allanó a la mora que presentaba el empleador en el pago de los aportes correspondientes al señor Guerra Gallego cuando lo cierto es que la Administradora le hizo la devolución al patrono de los dineros consignados con posterioridad al día que fue declarado como de inicio de la condición valetudinaria del dicho señor Guerra Gallego. 3) Dar por cierto, sin serlo, que en la medida en que Protección adelantó una tarea de cobranza que concluyó con la cancelación de unos aportes por parte del patrono con posterioridad al 27 de abril de 2001, tales cotizaciones debían tenerse como válidas para efectos del cumplimiento de los requisitos legales establecidos para que Francisco Javier Guerra pudiera ser legítimo beneficiario de la pensión que solicitó. 4) No dar por demostrado, estándolo, que el ISS no ejerció labor alguna de cobranza tendiente a recaudar los aportes adeudados por Servicios y Administración en General S.A. (sic) Ltda mientras Francisco Javier Guerra estuvo afiliado al Instituto, destacando que de haber cumplido el ISS con ese ineluctable deber el mencionado Francisco Javier Guerra habría reunido el número de semanas exigido en la ley para poder favorecerse con una pensión de invalidez. 5) No dar por demostrado, estándolo, que los verdaderos responsables de sufragar la pensión de invalidez deprecada son o servicios y Administración en General S.A. (sic) Ltda o el ISS, pero de ninguna manera Protección S.A. Dice que los anteriores errores de hecho fueron consecuencia de la apreciación equivocada o de la falta de valoración de las siguientes pruebas: Pruebas mal apreciadas: a) Formulario de solicitud de vinculación en Protección (f.29,c1) b) Historia de aportes de Francisco Javier Guerra en el ISS (fs. 10 y 11, c. 1) c) Extracto de la cuenta de Francisco Javier Guerra en Protección (f.16, c.1) d) Formularios de autoliquidación de aportes (fs. 281 a 288, c.1) e) Certificación expedida por Protección (f. 132, c.1) f) Dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez (fs. 17 y 18, c.1) (…) Pruebas dejadas de apreciar: a) Respuesta dada por Protección al oficio 1.413 del 29 de julio de 2009 del Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín (fs. 235 a 242, c.1) b) Carta dirigida por Protección a Servicios y Administración en General S.A. (sic) Ltda (fs. 133 y 134, c.1) c) Constancia de devolución de aportes (fs. 288 a 290, c.1) En la demostración aduce el censor que basta con examinar el formulario de solicitud de vinculación del actor a PROTECCIÓN para encontrar que éste tiene como fecha de elaboración el 27 de noviembre de 2000, como fecha de efectividad el 1 de enero de 2001 y como fecha de primer pago de aportes el 1 de febrero de 2001, lo que implica que la administradora estaría legalmente autorizada para iniciar una labor de cobranza hasta el mes de mayo de 2001, en los términos del artículo 13 del Decreto 1161 de 1994, en el evento de que en febrero de 2001 el empleador del demandante no hubiera consignado las cotizaciones de su trabajador, correspondientes al mes de enero de 2001; que como el 27 de abril de 2001 se fijó como fecha de estructuración de la invalidez del actor, es fácil concluir que PROTECCIÓN siempre estuvo dentro del plazo legal previsto en el artículo 13 del Decreto 1161 para empezar a adelantar una labor de recaudo; que si se estimara que ello no es así, «es indiscutible que aun si se tratara su situación con la máxima severidad sólo serían computables como válidas las semanas dejadas de aportar de los meses de febrero, marzo y abril de 2001 sobre la base de que la Administradora no obró con la diligencia necesaria para recaudar las cotizaciones atrasadas»; que como la afiliación a PROTECCIÓN se produjo el 27 de noviembre de 2000 y la estructuración de la invalidez se suscitó el 27 de abril de 2001, entre las dos fechas solo transcurrieron 150 días, de modo que ni aún bajo esta circunstancia le era atribuible a esa AFP que por su culpa el actor no hubiera reunido las 26 semanas de aportes dentro del año anterior a la fecha de estructuración de la invalidez; que, entonces, es evidente el error del Tribunal al haber condenado a PROTECCIÓN a reconocer y pagar la pensión de invalidez, pues «ni siquiera partiendo de la fecha de creación del formulario con el que se trasladó el señor Guerra a Protección éste podía sumar 26 semanas de afiliación a la Administradora y, menos aun, 26 semanas aportadas en ella»; que, no obstante, es incontrovertible que PROTECCIÓN ejerció una gestión de cobranza «exhaustiva y oportuna como se desprende de la carta con la que Protección dio respuesta al oficio 1.413 del 29 de julio de 2009 del Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín (fs. 235 a 242, c.1, soslayada por el sentenciador de segundo grado) y en la que consta que desde el mes de enero de 2001 la plurimencionada Protección desarrolló una activa tarea de cobranza para obtener que la empleadora se pusiera al día en el pago de los aportes a la seguridad social del señor Guerra Gallego», con lo que acató lo dispuesto por el artículo 24 de la Ley 100 de 1993; que a pesar de lo anterior, la recepción efectiva del dinero solo se verificó con posterioridad a la declaratoria de inválido del actor, con lo que se demuestra que ninguna responsabilidad le cabía a PROTECCIÓN frente a la mora de S.A.G. LTDA., sino que fue esta empresa la que con su incuria impidió que el promotor del proceso completara el número de semanas requerido para acceder a la pensión de invalidez.

Añade el censor que, como se observa de la historia de aportes del actor al ISS, esta entidad tenía a su cargo la obligación de cobrar los aportes correspondientes al demandante, causados entre julio de 1995 y el 31 de diciembre de 2000, pues su traslado a PROTECCIÓN solo surtía efectos desde el 1 de enero de 2001; que, en consecuencia, si S.A.G. LTDA. había incurrido en mora en el pago de los aportes con destino al ISS, tal como lo dio por sentado el Tribunal, era esta entidad la que estaba compelida a cobrarlos hasta el 31 de diciembre de 2000, en aplicación de lo dispuesto por los artículos 2 y 5 del Decreto 2633 de 1994 y 24 de la Ley 100 de 1993; que el ISS no allegó prueba alguna sobre el cumplimiento de tal gestión de cobranza y ni siquiera contestó el oficio que le fue enviado por parte del juzgado de primera instancia, en el que se le había pedido que informara sobre las gestiones tendientes a obtener el pago de las cotizaciones que se encontraban en mora.

A continuación el censor reproduce un pasaje de la sentencia del Tribunal, para afirmar que éste basó «su errada providencia» en que como PROTECCIÓN había conseguido que el empleador cancelara las cotizaciones atrasadas, con ello no solo se había allanado al pago del empleador, sino que ese pago convalidaba el número de semanas con que debía contar el actor para acceder a la pensión; que esta conclusión resulta disparatada por cuanto dicha AFP, una vez tuvo conocimiento de que, el 9 de agosto de 2002, el empleador había consignado los aportes de los meses de enero a marzo, mayo a julio y noviembre de 2001, procedió a devolverlos junto con los de abril y agosto a diciembre de ese año y con los de enero y febrero de 2002, como se observa de los documentos de folios 288 a 290 y se corrobora con la carta visible a folios 133 a 134; que el hecho de que entre la fecha en que el patrono hizo dicha consignación (9 de agosto de 2000) y aquélla en la que PROTECCIÓN devolvió el dinero recibido (29 de agosto de 2002) hubieran transcurrido 20 días, no implica un allanamiento a la mora, pues el trámite para devolución de dichas sumas exige de un tiempo mínimo; que, además, PROTECCIÓN no podía sustraerse de adelantar un proceso de recaudo porque así lo exige la Ley, de lo que se sigue que resulta un exabrupto condenar a esa AFP a pagar una pensión por haber cumplido con sus obligaciones, liberando de responsabilidad a quienes las desacataron.

VII. RÉPLICA El ISS presenta oposición al cargo. Aduce que el alcance de la impugnación no se formuló con claridad, ni el censor se pronunció sobre las costas procesales, lo que puede dar lugar a que se desestime la acusación; que el recurrente no señala cuáles son los supuestos «errores jurídicos evidentes» en que incurrió el Tribunal, ni cuál fue la interpretación errada del precepto que gobierna la materia.

En su respaldo transcribe un aparte de la sentencia CSJ SL, 25 Oct 2005, Rad. 25360. Agrega que el ad quem dirimió la controversia a la luz de las normas aplicables al caso y su decisión estuvo soportada en la jurisprudencia de esta Sala de la Corte. VIII. CONSIDERACIONES No son de recibo los reparos de orden técnico que la oposición le hace al cargo, pues el alcance de la impugnación resulta claro y el censor sí indicó los yerros fácticos (no jurídicos) que le endilga al Tribunal, lo que permite inferir, además, que el cargo se orienta por la vía indirecta.

Ahora bien, debe recordarse que esta Sala de la Corte ha sido reiterativa en señalar que cuando la violación de la ley sustancial se pretende derivar de la equivocada estimación de las pruebas o de su no valoración no es cualquier desatino del juzgador el que da al traste con su proveído, sino únicamente aquél que tenga la connotación de manifiesto.

Dicha calidad surge frente a transgresiones fácticas patentes, provenientes de dislates en el examen de los medios de prueba, lo que no ocurre en el presente caso. El Tribunal estimó que el empleador del demandante, S.A.G. LTDA., presentaba mora en las cotizaciones para pensión desde marzo de 2000, es decir, desde que aquél se encontraba afiliado al ISS y, por lo tanto, desde antes de producirse su traslado a PROTECCIÓN. Bajo esta premisa consideró, con arreglo a la jurisprudencia de esta Sala de la Corte y de la Corte Constitucional, que «la entidad administradora de pensiones no puede negar a un trabajador la pensión a que tiene derecho con el argumento de que el empleador no ha realizado el pago de los aportes.» Añadió el ad quem que mal podían las entidades administradoras de pensiones alegar en su favor su propia negligencia en el ejercicio de las acciones de cobro trasladando al afiliado las consecuencias negativas derivadas de la mora del empleador, pero, a renglón seguido, aseveró que estaba demostrado que PROTECCIÓN había «iniciado gestiones de cobro pertinentes contra el empleador del demandante (…) con el fin de recuperar los meses atrasados, obteniendo efectivamente el pago de los periodos enero, febrero, marzo, junio, julio y noviembre de 2001, lo cual implica una aceptación de la continuidad de la afiliación y reconocimiento de los pagos con los debidos intereses», de lo que se desprendía que la AFP recurrente se había allanado a la mora.

La censura reprocha dichos razonamientos del ad quem y para ello aduce que como la afiliación del actor a PROTECCIÓN se había hecho efectiva a partir del 1 de enero de 2001, por lo que el primer aporte debía hacerse en el mes de febrero de ese año, solo podía iniciar las gestiones de cobro hasta el mes de mayo de 2001, en los términos del artículo 13 del Decreto 1161 de 1994, circunstancia que demuestra que no hubo negligencia de su parte en cuanto a la tarea de recaudo.

Señala también el recurrente que «si se estimara que ello no era así», solo serían computables como válidas las semanas dejadas de aportar correspondientes a los meses de febrero, marzo y abril de 2001. Aduce, asimismo, que si en gracia de discusión se aceptara que PROTECCIÓN es responsable de todas las cotizaciones causadas entre el 27 de noviembre de 2000, fecha en que el demandante se afilió a esa AFP y el 27 de abril de 2001, fecha de estructuración de la invalidez, se tendría que entre esas fechas solo transcurrieron 150 días, lo que significa que el demandante no podía sumar 26 semanas de afiliación a esa AFP, razón adicional para concluir que el Tribunal erró al condenarla a reconocer la prestación reclamada.

Agrega la censura que si bien es cierto que la sociedad S.A.G. LTDA. había pagado extemporáneamente las cotizaciones en mora, PROTECCIÓN, dentro de los 20 siguientes a dicho pago, procedió a devolverlas, por lo que no podía endilgársele un allanamiento a la mora. Planteada la discusión en estos términos, cumple señalar que de las pruebas que la censura denuncia como apreciadas con error, se observa objetivamente lo siguiente: Del formulario de solicitud de vinculación del demandante a PROTECCIÓN, de fecha 27 de noviembre de 2000, visible a folio 29 del expediente, se observa que la efectividad de la afiliación sería a partir del 1 de enero de 2001 y el primer pago debía hacerse en el mes de febrero de igual año. Del reporte de semanas cotizadas por el actor al ISS, visible a folios 10 a 11, se desprende que entre el mes de marzo de 2000 y noviembre del mismo año, la empresa S.A.G LTDA. no efectuó ningún aporte para pensión, a pesar de que el actor figuraba vinculado con dicho empleador.

Del extracto de cuenta expedido por PROTECCIÓN (Folio 16), se infiere que el 11 de abril de 2002, S.A.G. LTDA. consignó en la cuenta individual del actor los aportes correspondientes a los meses de agosto de 2001 y enero y febrero de 2002. En la certificación expedida por PROTECCIÓN, que milita a folio 132, se da fe de que el demandante «reporta en su cuenta de ahorro individual a la fecha del presente certificado (25 de noviembre de 2004), un único aporte correspondiente al período de mayo de 2000, pagado el 01 de Junio de 2000, por el empleador Servicios y Administración en General S.A.G. Ltda.» Con el dictamen expedido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez se demuestra que al actor le fue diagnosticada una pérdida de la capacidad laboral del 52.93%, con fecha de estructuración el 27 de abril de 2001.

Con relación a los formularios de autoliquidación de aportes visibles a folios 281 a 287, debe decir la Sala que aunque tales documentos fueron allegados al proceso después de que se dictara la sentencia de primera instancia y, por lo tanto, luego de clausurado el debate probatorio, lo cierto es que el Tribunal los tuvo en cuenta para dar por sentado que algunos periodos del año 2001 se habían pagado en el 2002.

De tales medios de prueba se deprende que el 9 de agosto de 2002, la empresa S.A.G. LTDA. realizó las cotizaciones correspondientes a los meses de enero, febrero, marzo, mayo, junio, julio y noviembre de 2001. De otra parte, de las pruebas que la censura denuncia como dejadas de apreciar, se desprende lo siguiente: En la respuesta dada por PROTECCIÓN al oficio No. 1413 del juzgado de primera instancia (Folios 235 a 242), se aprecia que la referida AFP anexó «la gestión de cobro administrativo adelantada a la empresa Servicios y Administración en General SAG Ltda., registrada en el sistema de esta Administradora, en donde se detalla el envío estado de cuenta, de Cartas de Cobro y las múltiples llamadas realizadas a este empleador para el cobro de los aportes pensiones (sic) del señor Francisco Javier Guerra Gallego.» Tales gestiones, según el documento mencionado, pueden resumirse así: i) En enero de 2001 PROTECCIÓN se comunicó con la señora Martha Peña, de la empresa S.A.G. LTDA. y envió un estado de cuenta empresarial denominado Bitácora, ii) En febrero de 2001 envió una Bitácora, iii) en marzo de 2001 PROTECCIÓN envió una Bitácora y se comunicó con Martha Peña, iv) en abril de 2001 se envió otra Bitácora, v) en mayo de 2001 envió una Bitácora y vi) en junio de 2001 PROTECCIÓN envió una Bitácora y un estado de deuda.

En el citado documento se indica que la deuda había sido confirmada por la señora Peña. Es de anotar que dicho documento fue elaborado por PROTECCIÓN y en él no obran documentos que respalden la información allí contenida. En los folios 133 a 134 obra una carta, junto con una planilla anexa, en la que PROTECCIÓN le aclara a S.A.G. LTDA. que el valor reintegrado a esta empresa, por concepto de devolución de rezagos, es de $1’348.320, de los cuales unas sumas fueron reintegradas el 29 de agosto de 2002 y otras el 4 de diciembre de 2003.

Finalmente, a folios 288 a 290 militan unos comprobantes de devolución de aportes por rezagos realizados por PROTECCIÓN en favor de S.A.G LTDA., por valor de $711.403 y $48.748, el 29 de agosto de 2001. Del análisis probatorio que acaba de realizarse concluye la Sala que el Tribunal no cometió los yerros fácticos que le atribuye la censura en cuanto consideró que era PROTECCIÓN la llamada a reconocer la pensión de invalidez reclamada por el actor.

Así se afirma por cuanto el Tribunal no cometió los dislates que se le imputan al tener en cuenta las cotizaciones en mora que no había cancelado oportunamente la sociedad S.A.G. LTDA. para dar por demostrado que se satisfacían las exigencias para acceder a la prestación económica reclamada, pues ese es el criterio que ha mantenido la Corporación desde las sentencias CSJ SL, 22 Jul y 26 Ago 2008, Rads. 34270 y 31063, respectivamente, reiterado en la CSJ SL, 10 Jul 2012, Rad. 38167 y más recientemente en la CSJ SL782-2013.

En armonía con lo anterior, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que «La cotización surge con la actividad como trabajador, independiente o dependiente, en el sector público o privado» (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), lo que quiere decir que las cotizaciones causadas consignadas en la historia de la seguridad social como créditos, deben contabilizarse como cotización, aunque sea de manera transitoria, hasta tanto la administradora haga efectivo el cobro, caso en el cual la cotización adquiere su valor definitivo, o hasta que acredite ser incobrable, luego de haber gestionado diligentemente su pago ante el empleador, caso en el cual, la cotización se declara inexistente, tal como lo expresó la Sala en la sentencia CSJ SL, 19 May 2009, Rad. 35777.

Ello no significa que se deban reconocer pensiones sin que existan las cotizaciones, pues como ya se anotó, la cotización surge con la actividad como trabajador, independiente o dependiente, en el sector público o privado, por lo que el hecho de que exista mora en su pago, no implica la inexistencia del aporte. Ahora bien, no es de recibo el planteamiento del censor en cuanto a que las 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a la estructuración de la invalidez deban ser cotizadas por el afiliado en la misma administradora de fondos de pensiones, pues tal exigencia no se encuentra prevista en la Ley.

Es que de aceptarse esta tesis de la censura se llegaría a la conclusión inadmisible de que un afiliado solo podría tener derecho a la pensión de invalidez siempre que, además de cumplir con los requisitos exigidos por la Ley, tenga al menos 26 semanas de antigüedad en determinado fondo de pensiones. En estas condiciones, el hecho de que el actor llevara 150 días, es decir, menos de 26 semanas afiliado a PROTECCIÓN para la fecha de estructuración de su invalidez, no implica la pérdida de su derecho a la pensión ni exime a ésta AFP de reconocer la prestación. A todo lo anterior debe agregarse que el censor no atacó todos los pilares que sirvieron de sustento a la sentencia impugnada, específicamente el relacionado con que a la fecha de la estructuración del estado de invalidez del actor, éste se encontraba cotizando.

Ello es así por cuanto el ad quem expresamente señaló que «no comparte la otra apreciación de la recurrente en el sentido de entender que el afiliado no se encontraba cotizando, pues se debe ser exacto en señalar que la cotización de un trabajador al Sistema General de Seguridad Social, empieza con el descuento que de nomina (sic) le hace el empleador y que por ley está obligado a hacer…» Dicha inferencia del Tribunal, que permanece libre de crítica en el ataque, impone concluir que resulta inane determinar si el trabajador tenía o no 26 semanas cotizadas dentro del año anterior a la estructuración del estado de invalidez, pues, si se encontraba cotizando al sistema para la data del infortunio, aún cuando se encontrara en mora, solo requería de 26 semanas de cotización en cualquier tiempo para acceder al derecho a la pensión, en los términos del literal a del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, aplicable al presente asunto por remisión del artículo 69 ibidem, que prevé: Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez.

Con fundamento en lo anterior, estima la Sala que aún de aceptarse los reproches que el censor le hace a la sentencia impugnada, ésta no podría casarse en la medida en que uno de sus pilares fundamentales, esto es, que el demandante se encontraba cotizando para cuando sufrió la pérdida de su capacidad laboral, no fue controvertido. Así las cosas, si se tiene en cuenta que, de acuerdo con el documento de folio 12 a 14, el demandante tenía, al momento de estructura su invalidez más de 262,7 semanas de cotización durante toda su historia laboral, se llegaría a la conclusión de que le asistiría de todas maneras derecho a la pensión de invalidez por el cumplimiento de los requisitos previstos por el literal a del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, antes de ser modificado por la Ley 797 de 2003.

Finalmente, cumple anotar que lo anterior no obsta para que el ISS le traslade a PROTECCIÓN el valor de las cotizaciones que se encontraban en mora mientras el actor estuvo afiliado a aquella entidad de seguridad social, las cuales fueron efectivamente pagadas según el documento de folio 9 del informativo. Por lo visto, el cargo no sale avante.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de PROTECCIÓN y a favor del ISS. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el trece (13) de agosto de dos mil diez (2010) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FRANCISCO JAVIER GUERRA GALLEGO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, SERVICIOS Y ADMINISTRACIÓN EN GENERAL S.A.G. LTDA. y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. Costas a cargo de la recurrente y a favor del ISS.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 28