CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 51624 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL13124-2017 Radicación n.° 51624 Acta 06 Bogotá, D. C., quince (15) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FRANCISCO DE PAULA CASTRO FUENTES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 9 de febrero de 2011, en el proceso que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la sociedad DOW QUÍMICA DE COLOMBIA S.A. En atención a la solicitud de folios 49 y 50 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales hoy en liquidación, a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, acorde con lo previsto en el art. 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el art. 60 del CPC, hoy 68 del CGP, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del art. 145 del C.P.T y de la S.S. I.
ANTECEDENTES El recurrente llamó a juicio a las demandadas, con el fin de que se condene al Instituto de Seguros Sociales, al reconocimiento y pago de una pensión de vejez, desde el 29 de junio de 2001, con sus mesadas adicionales y el retroactivo, en forma vitalicia, y a la sociedad Dow Química de Colombia S.A. a consignar al ISS, los aportes de pensión desde el 1°de marzo de 1965, hasta el 2 de marzo de 1969, con el debido cálculo actuarial; así mismo impetró el pago de las costas, gastos y agencias en derecho, y cualquier suma extra o ultra petita que aparezca demostrada en el proceso.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la empresa Dow Química de Colombia S.A., desde el 1° de marzo de 1965, hasta el 30 de noviembre de 1986; que se desempeñó en el cargo de « TÉCNICO I PROCESO »; que el último salario devengado fue de $165.180; que su empleador lo afilió en pensiones al ISS, a partir del 3 de marzo de 1969; que nació el 29 de junio de 1941; que cotizó al ISS más de 1000 semanas en todo el tiempo de servicios, y 500 semanas en los últimos 20 años antes de cumplir la edad mínima pensional; que se encuentra en régimen de transición, por cuanto 1° de abril de 1994, tenía más de 40 años de edad y más de 15 años de servicio (f.° 1 a 4 cuaderno principal).
Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a las peticiones incoadas en su contra, y expuso que el demandante solo llegó a cotizar 926 semanas durante todo su tiempo de labor, quedando descartado el requisito de las 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, que exige el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y agregó que solo 283 de las 926, fueron aportadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima para pensionarse, lo cual no permite efectuar el reconocimiento pensional demandado.
No formuló excepciones en su defensa (f.° 20 a 22 cuaderno principal). La empresa DOW QUÍMICA DE COLOMBIA S.A., se opuso a la prosperidad de las pretensiones y adujo que efectuó la inscripción del demandante en el ISS, el 3 de marzo de 1969, pues tenía plazo hasta el 30 de junio de ese mismo año, razón por la cual el riesgo de vejez fue asumido totalmente por el ISS y corresponde a dicha entidad el reconocimiento de la pensión de vejez, cuando el trabajador cumpla los requisitos.
Propuso como excepciones de mérito, las de cosa juzgada, inexistencia de la obligación por parte de la sociedad y prescripción (f.° 36 a 45 ibídem). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo del 27 de noviembre del 2009 (f.° 344 a 349 ibídem), condenó a la sociedad Dow Química de Colombia S.A. a reconocer y pagar las cotizaciones al ISS, por el riesgo de vejez al demandante, con el debido cálculo actuarial por el período comprendido entre el 1° de marzo de 1965 y el 2 de marzo de 1969 y, como consecuencia de lo anterior, una vez se verifique el pago de dichas cotizaciones, ordenó al ISS reconocer al demandante la pensión de vejez, a partir de la fecha en que el actor cumplió los 60 años de edad, es decir, desde el 29 de junio de 2001.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación de la sociedad demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante fallo del 9 de febrero de 2011, resolvió revocar la sentencia recurrida y, en su lugar, absolver a las demandadas de todas las pretensiones incoadas en su contra. En lo que interesa al recurso extraordinario, argumentó que la discusión se circunscribía a definir si el empleador estaba obligado a realizar los aportes correspondientes al tiempo laborado por el ex trabajador, antes de entrar a operar el sistema de seguridad social, en aras de cumplir las cotizaciones faltantes, como beneficiario de pensión de vejez en el régimen de transición. Precisó que de acuerdo con la prueba documental de folios 54 a 55 del cuaderno del juzgado (Resolución n° 000112 de 1969), la empresa demandada debía inscribir, para el 3 de marzo de 1969, a sus trabajadores al ISS; que la vía gubernativa concluyó con la negación de la prestación de vejez impetrada por el actor, mediante Resoluciones « n° 003181 de 2001 y 1563 de 2003 », toda vez que el demandante cotizó un total de 926 semanas, de las cuales 283 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida; que en ese orden de ideas, se tiene acreditado el tiempo de servicios del demandante, que fue afiliado al ISS a partir del año 1969, quien, al presentarse a reclamar la pensión de vejez por cumplir el requisito de la edad, a partir del 29 de junio de 2001, le fue indicado que sus cotizaciones eran insuficientes para acceder a tal beneficio, y que durante el período comprendido entre el 1° de marzo de 1965 y el 2 de marzo de 1969, el empleador no cotizó al ISS.
De lo anterior concluyó que lo pretendido por el actor era improcedente, toda vez que durante su vida laboral estuvo afiliado al ISS y, en consecuencia, es esa la entidad la que debe asumir el pago de dicha prestación en forma completa, en razón a que asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte a partir del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el D. 3041 de 1966, fijándose como fecha para la inscripción a este sistema en el municipio de Cartagena el 3 de marzo de 1969, y en obedecimiento a ese deber legal, la empresa accionada procedió de conformidad; que en tales condiciones, no puede decirse que la empleadora se encontrara obligada a cotizar en los períodos comprendidos con anterioridad a esta fecha.
Refirió, además, que distintas situaciones se presentan respecto del cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, a partir del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, pues en algunos casos el empleador quedaba total y definitivamente subrogado por el ISS, mientras en otros, solo parcialmente; que tal situación era la de aquellos trabajadores de las empresas que al momento de entrar a asumir el ISS los mencionados riesgos, tenían 10 años o más de servicios continuos o discontinuos, toda vez que para ellos continuó vigente la posibilidad de acceder a la pensión por cuenta del empleador, al cumplir los requisitos previstos en el CST.
Soportó su discurso, transcribiendo apartes de la sentencia CSJ SL 4 ago. 2009, rad. 36599, en la que se puntualizó lo siguiente: El citado artículo 259 del CST obligaba a los empleadores a pagar a los trabajadores “además de las prestaciones comunes, las especiales que aquí se establecen,” sin que para la fecha, existiera obligación de la sociedad accionada afiliarlo al ISS, por ser este tiempo anterior a la vigencia del Acuerdo 224 de 1966, que ordenó el reemplazo de la pensión de jubilación “que ha venido figurando en la legislación anterior”, la cual dejará de estar “a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el ISS” (numeral 2 del artículo 259 del CST).
Se reitera que antes de la Ley 100 de 1993, existía la pensión de jubilación para trabajadores particulares, dispuesta en el artículo 260 del CST la cual fue luego subrogada en el Seguro Social, a partir del 1 de enero de 1967; pero aquella solo se adquiere si se satisface los requisitos y no hay en su texto, la opción de pago de una cuota parte o de la “cuota pensional” a la cual aspiraba el accionante.
De allí que no se puedan derivar consecuencias que no prevé el propio precepto legal, cuya aplicación se reclamó, se repite, el Código Sustantivo del Trabajo » (f.° 8 a 14 del cuaderno del Tribunal). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se confirme en su totalidad la de primer grado (f.° 5 a 12 del cuaderno de la Corte).
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue oportunamente replicado por el apoderado del Instituto de Seguros Sociales. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal de infringir por la vía directa, […] en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 11, 12, 14, 57, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; 259 y 260 del CST; lo que condujo a la infracción directa (falta de aplicación) de los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, los artículos 2 y 36 de la Ley 100 de 1993, 5 del Decreto 813 del 1994, el Decreto 1887 de 1994, los artículos 12 y 20 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, los artículo 21 del CST y 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003.
En aras de demostrar la acusación, argumenta el censor que lo que se pretende es el reconocimiento y pago de la pensión de vejez por parte del ISS, en aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que remite al Acuerdo 049 de 1990, el cual establece como requisitos que el afiliado tenga 60 años de edad y un mínimo de 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo, que acredita el accionante, teniendo en cuenta el tiempo de servicio prestado a Dow Química de Colombia S.A., incluyendo el comprendido desde el 1° de marzo de 1965 y el 2 de marzo de 1969, periodo durante el cual no se cotizó al ISS.
Reseña que al tenor de la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, reiterada en otros pronunciamientos, la demandada Dow Química de Colombia S.A., es un empleador que ha tenido a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones de sus trabajadores, y que, por tanto, tiene la obligación legal de habilitar en la seguridad social el tiempo por el que no se realizaron aportes al ISS, a través del traslado del cálculo actuarial correspondiente.
Agrega que el tribunal se equivoca al considerar que con la expedición del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el D. 3041 del 1966, la subrogación del empleador por parte del ISS (que en Cartagena tuvo lugar desde el 3 de marzo de 1969), significó, no solo que el reconocimiento de la pensión de vejez estaba ahora a cargo de dicho Instituto, sino también que no existía ninguna obligación de habilitar o trasladar las cotizaciones o aportes causados con anterioridad a la fecha de subrogación. Finalmente aduce, que, si bien la mentada subrogación pensional liberó a la sociedad demandada de la carga de reconocer directamente las pensiones de sus trabajadores, la misma no tiene el alcance de liberarlo de su obligación legal de habilitar el tiempo servido con anterioridad a dicha subrogación, para que, a través del traslado del cálculo actuarial correspondiente, sea tenido en cuenta para el reconocimiento de la pensión; que de no hacerse así, se estarían vulnerando los principios constitucionales y legales de la seguridad social, consagrados en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, y en el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, por cuanto ello implicaría el desconocimiento del derecho pensional de un trabajador, que a pesar de haber laborado por más de 20 años para un mismo empleador, el ISS le niega el reconocimiento de su pensión de vejez por la falta de los aportes correspondientes al período comprendido entre el 1° de marzo de 1965 y el 2 de marzo de 1969, puntualizando, además, que la sentencia que trajo a colación la segunda instancia no se ajusta al caso, por cuanto, en ese particular asunto, la pretensión del demandante se dirigió al reconocimiento por parte del empleador privado, de forma vitalicia, de una cuota parte pensional dentro de una pretensión general de pensión por aportes, con la inclusión del tiempo servido al Estado (f.° 5 a 12 cuaderno de la Corte) RÉPLICA El apoderado judicial del ISS, refutó la acusación mediante escrito que milita a folios 40 a 43 del cuaderno de casación, en el que arguye, que la sustentación del recurso extraordinario presenta graves e insuperables fallas de técnica, situación que impide pronunciarse sobre el fondo del mismo; advierte que como el principal fundamento del fallo del Tribunal fue la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, el cargo ha debido formularse en el concepto de interpretación errónea; que aun si se estudiara la demanda de casación, no hay duda de que la misma está llamada a fracasar, porque la decisión judicial necesariamente tenía que fundamentarse en el artículo 61 del Decreto 3041 de 1966, ya que los hechos del proceso encuadran dentro del mismo, pues no hubo cotización al sistema pensional entre el 1° de marzo de 1965 y el 3 de marzo de 1969, porque el ISS no tenía cobertura en Cartagena, y el vínculo laboral entre el actor y su empleador, finalizó antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993.
Aduce que, de conformidad con la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la decisión proferida por el juez de segunda instancia se encuentra plenamente ajustada a derecho, situación que impide la prosperidad del ataque. CONSIDERACIONES Comienza la Sala por responder al replicante, que la censura no incurre en la formulación del cargo en deficiencia formal que precipite su desestimación, pues aunque ciertamente se queja del referente jurisprudencial que tuvo el juez de segunda instancia para dirimir la contención, la verdad es que dicho apartado de su argumentación es marginal, respecto de los demás, exclusivamente jurídicos, que enfiló contra el fallo que ataca, consistentes en que el juzgador de segundo grado aplicó indebidamente el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, por haber desconocido los principios y garantías previstos en la Ley 100 de 1993, que a su juicio le son aplicables al interés pensional del accionante.
Ahora, decantado lo anterior, en lo que atañe con el fondo del asunto, se tiene que no es objeto de discusión, porque no se cuestionó la sentencia del Tribunal al respecto, que el demandante laboró para la sociedad DOW QUÍMICA DE COLOMBIA S.A., entre el 1º de marzo de 1965 y el 30 de noviembre de 1986; que dicha empresa afilió a sus trabajadores, entre ellos al demandante, al régimen pensional administrado por el ISS, el 3 de marzo de 1969, calenda a partir de la cual estaba obligada a hacerlo, para la cobertura de los riesgos de vejez, invalidez y muerte; que el afiliado demandante cumplió 60 años el 29 de junio de 2001, y que cotizó en dicha aseguradora pensional 926 semanas, de las cuales únicamente 283 lo fueron en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima para pensionarse por vejez, razón por la cual la entidad de seguridad social llamada a responder al proceso, le negó la pensión de vejez que este le impetrara.
A partir de lo anterior, el Tribunal esencialmente concluyó que la sociedad demandada no estaba obligada a efectuar cotizaciones para el riesgo de vejez, en beneficio del accionante, con anterioridad a la fecha en que fue afiliado al ISS, es decir, entre el 1º de marzo de 1965 y el 2 de marzo de 1969, toda vez que dicha carga sólo la debía asumir al día siguiente de la última calenda, lo cual hizo de ahí en adelante.
La acusación cuestiona la legalidad del fallo de segundo grado, argumentando, en esencia, que lo que procura es que se le habilite el sistema de seguridad social, al que estuvo afiliado por la empleadora, para que esta, con el cálculo actuarial respectivo, efectúe ante el ISS los aportes para vejez que correspondan al período 1º de marzo de 1965 – 2 de marzo de 1969, con los cuales completaría la densidad de semanas mínimas para acceder a la pensión de vejez que le ha reclamado a la última entidad, pues considera que la subrogación pensional que introdujo el Acuerdo 224 de 1966, no liberó a la empresa de la responsabilidad de responder directamente por las pensiones de sus servidores.
Respecto al tema de la obligación que atañe al empleador, frente a eventualidades de no pago de aportes al sistema de pensiones, por falta de cobertura del ISS, la Corte, en sentencia CSJ SL2138-2016, 24 feb. 2016, rad. 57129, precisó lo siguiente: […] a partir de sentencias como las CSJ SL9856-2014 y CSJSL17300-2014 y teniendo en cuenta las reglas y principios de la Ley 100 de 1993, la Corte abandonó viejas posiciones (…), en las que se predicaba una inmunidad total del empleador frente a eventualidades de falta de pago de aportes al sistema de pensiones, por la falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales.
En dichas decisiones se definió, entre otras cosas, i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional; iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en casos «…en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar… que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social”.
La referida orientación ha sido justificada recientemente, precisamente en esa «…vocación de protección universal e integral del Sistema de Seguridad Social…» (…). En la sentencia CSJ SL14388-2015, se dijo al respecto: “Por virtud de lo anterior, se repite, la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado hasta encontrar una suerte de solución común a las hipótesis de «omisión en la afiliación» al sistema de pensiones, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que se sostiene frente a situaciones de «mora» en el pago de los aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.
Ahora bien, aquí y ahora, para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social – para pago de las pensiones - y empleadores - para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social.
Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.
Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.
De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas.
Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.” Puestas así las cosas, en el caso que estudia, se equivocó jurídicamente el Tribunal al inferir que la sociedad demandada no estaba obligada a pagar al ISS las cotizaciones para amparar el riesgo de vejez del accionante, correspondientes al período comprendido entre el 1° de marzo de 1965 y el 2 de marzo de 1969, pues, se insiste, la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa, como quedó explicado en la sentencia CSJ SL14388 – 2015, y se iteró en asunto de similar perfil en providencia CSJ SL 10122- 2017.
Conforme a lo expuesto, el cargo es fundado, por tanto, se casará la sentencia impugnada. Sin costas en el recurso extraordinario dado que la acusación tuvo éxito. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA Para resolver en función de ad quem basta que la Sala se remita a lo que expuso al resolver el único cargo dirigido contra la sentencia de segundo grado, agregando que sumadas las 926 semanas que no se discute fueron cotizadas en beneficio del actor, por parte de las empleadora, con las correspondientes al período comprendido entre el 1º de marzo de 1965 y el 2 marzo de 1969, no aportadas por falta de cobertura del régimen pensional, que compendian 208 semanas, se obtiene un total de 1134, que superan las exigidas por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, para que una persona como el accionante, que cumplió 60 años de edad el 29 de junio de 2001, y es beneficiario del régimen de transición, acceda a una pensión como a la que hace referencia el primer juez en su sentencia, la cual no puede ser inferior al salario mínimo legal mensual, junto con sus incrementos anuales de ley.
No obstante, precisa la Sala que el ISS, debe disponer el pago pensional, sólo cuando reciba a su satisfacción las cotizaciones antes referidas, con su respectivo cálculo actuarial. Por tanto, se confirmará el fallo condenatorio dictado por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena el 27 de noviembre de 2009. Las costas de las instancias estarán a cargo de la demandada, no hay lugar a ellas en el recurso extraordinario.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 9 de febrero de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral que instauró FRANCISCO DE PAULA CASTRO FUENTES, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la sociedad DOW QUÍMICA DE COLOMBIA S.A. En sede instancia confirma la sentencia de primera instancia, en cuanto ordenó pagar al demandante una pensión de vejez, la cual no puede ser inferior al salario mínimo legal mensual, junto con sus incrementos anuales de ley, con la precisión de que el ISS, debe disponer el pago pensional, sólo cuando reciba a su satisfacción de la demandada Dow Química de Colombia S.A., las cotizaciones antes referidas, con su respectivo cálculo actuarial.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00