Radicación n.° 52599 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL13122-2017 Radicación n.°52599 Acta 04 Bogotá, D. C., dos (2) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS JORGE FERNÁNDEZ CALDERÓN contra la sentencia proferida el 31 de mayo de 2011 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., en el proceso ordinario que promovió el recurrente contra RICARDO VARELA SÁNCHEZ.

I.

ANTECEDENTES La parte actora reclamó se declarara la existencia de un contrato de trabajo terminado por causa imputable al demandado. Solicitó condenas por concepto de cesantías y sus intereses, prima de servicios, vacaciones, horas extras, indemnización por la no consignación del auxilio de cesantías, sanción moratoria, y costas procesales.

Expuso que prestó sus servicios personales al accionado del 27 de marzo de 2003 al 30 de enero de 2009 como conductor del vehículo de placas USB 868, en el que transportaba pasajeros y en ocasiones entregaba mercancías; que las labores las ejecutaba en una jornada diaria de 8:00 a.m. a 9:00 p.m.; que devengó un salario de $1.000.000,oo; que en atención a que el empleador no pagó las obligaciones laborales, optó por renunciar al empleo el 30 de enero de 2009.

El demandado al contestar se opuso a lo pretendido. Negó todos los hechos de la demanda y, en su defensa afirmó que entre las partes existió una sociedad comercial de hecho; que el actor era el propietario del vehículo de placas USB 868 y, que por ser modelo 2007, era imposible conducirlo antes de su previa « circulación ». Propuso la excepción previa de prescripción, y de fondo que denominó cobro de lo no debido, falta de causa legal que fundamento las pretensiones, falta de fundamento fáctico para el cobro de las pretensiones.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en decisión del 13 de noviembre de 2009, absolvió al accionado de todas las pretensiones, declaró probada la excepción de « inexistencia de un contrato de trabajo » (sic). Impuso costas al demandante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., al desatar el recurso de apelación interpuesto por el accionante en sentencia de 31 de mayo de 2011, confirmó el fallo absolutorio de primer grado, sin gravar con costas.

Consideró que las declaraciones de Edilberto Flórez Liévano y Elkin Edison Flórez Liévano fueron imprecisas y ambiguas, a más que calificó tales testigos como de oídas. En lo que concierne con el interrogatorio de parte rendido por el demandante al no hallar confesión que favoreciera los intereses de la parte contraria, advirtió que no podía fabricar su propia prueba y pretender con su propio dicho la declaración de una relación laboral y sus extremos.

Restó credibilidad a la certificación laboral de folio 7, al colegir que si bien se desprendía la existencia de un vínculo entre las partes, se evidenciaba una contradicción con lo pretendido en la demanda al señalarse como extremo inicial el 27 de marzo de 2003, mientras que en la certificación expedida por el demandado se indicó «marzo de 2003 », como también que no contenía lo relativo al extremo final.

Agregó, que dicha probanza « por sí sola » no demostraba la existencia de una relación laboral, pues según el contrato de compra venta (f°. 25) el demandante vendió « todos los derechos de dominio y posesión que tiene y ejerce sobre el vehículo Furgón marca JAC modelo 2007 de placas USB868 que es el vehículo en que se desempeñaba como conductor durante doce horas diarias, transportando pasajeros, entregando mercancías …».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y en su lugar, se ordene el pago de « todos los rubros habidos y por haber solicitados ».

Con tal propósito plantea dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron oportunamente replicados, los cuales se estudiarán de manera conjunta, pues, pese a dirigirse por modalidades distintas, se valen de similares preceptos y argumentación para procurar el quiebre de la decisión. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de interpretación errónea « del artc.

(sic) 7° del decreto 2351/65 en sus numerales 1- y 6, modificatorio uno y el otro subrogado de los artcs. (sic) 62 y 63, 22-23 modificado por la ley 50/90, 24 modificado por la ley 50/90- 37- 45- 54-55 -65 modificado por la ley 789/02 -186-249- y 306 del C.S.T; decreto 2351/65; ley 789/2000, ley 52/75 en relación con el artc. (sic) 53 de la carta magna; artcs.

(sic) 51 145 del C.P.L». Aduce que la constancia laboral expedida por el demandado fue erróneamente apreciada por cuanto tal documento « implica o suple el contrato verbal de trabajo » (sic). En ese entendido, sostiene que el Tribunal quebrantó el artículo 175 de CPC, so pretexto de atender el contrato de compraventa « donde el accionante es vendedor y el comprador el demandado de unos derechos de dominio que tiene sobre un vehículo Furgón, de placas USB-868, pero inadvierte malinterpretando el tribunal que esto ocurrió en el año 2007, y que el trabajador inició su labor desde el año 2003 conduciendo el otro vehículo de propiedad del demandado de placas SIL -703».

Que se acogió la tesis del demandado en cuanto a que la relación que los ató fue en virtud de una sociedad comercial de hecho, afirmación alejada de la realidad pues lo certificado por el demandado contiene los requisitos que demuestran la existencia de un contrato de trabajo, salario, prestación personal del servicio y subordinación. Reproduce algunos apartes de sentencias de esta Corporación. Reprocha el análisis comparativo que hizo el sentenciador colegiado de la certificación y los hechos de la demanda -extremos de la relación- bajo el supuesto de no haberse señalado el día, lo que considera « sutil » pues lo cierto es que se trató del mismo mes y año, en cambio no se pronunció en relación con el salario, elemento que en su consideración es determinante para concluir la existencia de la relación laboral.

Con todo, afirma que: … de cualquier manera la constancia sí dice que el trabajador laboraba desde marzo del 2003, y esta constancia se expidió el 30 de mayo del 2008. Entonces es evidente que el mismo patrón y demandado reconoce que el trabajador y demandante laboró como conductor de los dos vehículos que dijo ser dueño el demandado, el de placas USB- 868 con el que se pretende hacer creer que el trabajador solo era un socio comercial de hecho y, el otro carro de placas SIL 703.

Asegura que por tratarse el demandante de un trabajador, tal condición no le impedía comprar un porcentaje de cuota del derecho del vehículo USB 868, como quiera que seguía conduciendo el identificado con placas SIL 703. RÉPLICA Afirma que se acusan una serie de normas procesales, como el artículo 175 del CPC, lo que es inadmisible por escapar del « orden procesal » en el recurso extraordinario de casación, debiendo acudir a otra formulación. Que lo que se pretende demostrar es la simple percepción del demandante en relación con el « documento » que refiere en el cargo, del cual a su juicio considera plena prueba, como si estuviera « protegido por una tarifa legal ».

Asevera que tal probanza fue apreciada bajo la óptica de la sana crítica. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia por «Infracción directa en error de hecho » para lo cual denuncia la violación « del artc (sic) 61 C.P. L. y 87, modificado por el decreto 528/ 64, y el artc. (sic) 7° del decreto 2351 / 65, en sus numerales 1- 5 y 6, modificatorio uno y el otro subrogado de los artes. 62 y 63, 22-23 modificado por la ley 50 / 90, 24 modificado por la ley 50 - 37- 45- 54- 55 -65 modificado por la ley 789 / 02 186- 249- y 306 del C.S T; decreto 2351 / 65; ley 789 / 2000 T, ley 52 / 75 en relación con el artc.

(sic) 53 de la carta magna; artc. (sic) 51- 145 del C.P.L.». Para el recurrente, el juez plural incurrió en la infracción denunciada por cuanto desestimó la constancia laboral plurimencionada, documento que en su sentir es «la espinal (sic) dorsal probatoria del debate»; tras referirse al artículo 176 del CPC y a las «presunciones establecidas por la ley”, asegura que la decisión no guardó reverencia a los principios de la lógica y reglas de la experiencia, pues las declaraciones de Edilberto y Elkin Flórez Liévano « aun siendo de oídas » fueron certeros «en manifestar que de una parte que ellos también eran conductores de buses afiliados a la cooperativa de buses blancos, como igual el carro que conducía el demandante estaba también afiliado a dicha cooperativa pero que quien le pagaba el salario era el demandado.

Que el patrono era el señor Varela, que fue don Ricardo el que compro (sic) ese carro en el 2007 y que también lo puso a manejarlo, que él trabajaba con ambos vehículos durante 12 horas y que le pagaba un millón de pesos, y que luego de vender su cuota de derecho siguió trabajando con la buseta de don Ricardo Varela». De la certificación laboral reitera que « aun siendo expedido por el mismo demandado, so pretexto de que lo expidió dizque para acreditar antecedente crediticio del demandante para obtener préstamo para comprar el carro de placas USB-868: (sic) pero tan mendaz es este sofisma que se olvidó que quienes compraron el vehículo aquel fueron Ricardo Varela y María González Bermúdez, según la tarjeta o licencia de tránsito, pero posteriormente como el demandante le venia (sic) exigiendo el pago de sus derechos laborales se ingenio (sic) la forma de descartar una posible acción judicial laboral, cual fue que engañó al demandante para que dizque se hiciera socio de un porcentaje del precitado carro».

RÉPLICA Asegura que el cargo se limita a una serie de afirmaciones subjetivas y « desobligantes »; y que se reitera sobre la supuesta errónea interpretación del « documento » que considera ser prueba reina, lo que no logra demostrar. Recuerda que los testimonios no son prueba calificada, y aun si lo fuera, con tales no se demostró el error que le endilga al Tribunal por tratarse de meras afirmaciones.

Solicita se declare la no prosperidad de los cargos. CONSIDERACIONES Aun cuando las acusaciones, vistas de forma separada presentan deficiencias, lo cierto es que, al estudiarlas de forma conjunta, como lo ha establecido la jurisprudencia de la Sala, entre muchas providencias, la sentencia CSJ SL4569-2017, es posible superarlas, como la relacionada con la acusación por la vía indirecta en el concepto de interpretación errónea, pues resulta factible colegir que se reclama la aplicación de unas disposiciones sustanciales cuyos supuestos fácticos pretende demostrar a través de razonamientos elaborados desde los hechos.

Pues bien, los cuestionamientos que dirige el recurrente contra lo resuelto por el sentenciador de alzada radican en establecer que, debido a la errónea apreciación de la constancia laboral de fecha 30 de mayo de 2008 (f°. 7), negó con quebrantamiento de la ley la existencia de una relación de trabajo y los extremos en los que se ejecutó. Ante la denuncia por su errónea estimación, procede la Sala a estudiar tal probanza.

En efecto, a folio 7 del cuaderno principal se encuentra constancia suscrita por el demandado el 30 de mayo de 2008, en la que se indica que Luis Jorge Fernández Calderón « labora en calidad de conductor desde Marzo de 2003 a la fecha, actualmente conduce el vehículo de placas USB868, devengando un salario de Un Millón de pesos M/cte ($1.000.000.oo) mensuales », hace constar de igual modo, que el accionado es el propietario de los vehículos identificados con placas SIL703 y USB868.

Esta certificación da cuenta que el demandante tenía una vinculación laboral con Varela Sánchez desde marzo de 2003, que ejercía las funciones de conductor, y que le tenía asignada una remuneración en la suma ya indicada. El Juez Colegiado de tal medio probatorio dedujo la existencia de « un vínculo », pero al confrontarlo con la demanda le restó credibilidad bajo el supuesto que desvirtuaba y contradecía las pretensiones del demandante dado que no consignaba de manera coincidente el extremo inicial y nada decía del final, y que en atención al contrato de compraventa de folio 25, en el que el demandante vendía todos los derechos de dominio del vehículo de placas USB868, más el dicho de los testigos, concluyó que no se acreditaba la prestación de servicios al demandado.

Acierta la censura al reprochar al Tribunal la errónea apreciación de la certificación de folio 7, pues de su texto aparecen patentes los elementos propios de una relación laboral subordinada, al desempeñar la labor de conductor y recibir un salario, cuestión que le permitía infirmar la defensa de Varela Sánchez y, de tajo, dejar sin soporte lo manifestado en el interrogatorio de parte que éste rindió. En relación con el valor probatorio de las certificaciones que provienen de la parte demandada y la errada estimación por el juez colegiado, en sentencia CSJSL, 30 abr. 2013, rad. 38666, señaló: Nada de censurable hay en ese proceder del ad quem, pues como lo asentó esta Sala de la Corte, en la sentencia del 8 de marzo de 1996, radicado 8360, y lo ha reiterado en posteriores ocasiones: “El juez laboral debe tener como un hecho cierto el contenido de lo que se exprese en cualquier constancia que expida el empleador sobre temas relacionados con el contrato de trabajo, ya sea, como en este caso, sobre el tiempo de servicios y el salario, o sobre otro tema, pues no es usual que una persona falte a la verdad y dé razón documental de la existencia de aspectos tan importantes que comprometen su responsabilidad patrimonial o que el juez cohoneste este tipo de conductas eventualmente fraudulentas.

Por esa razón, la carga de probar en contra de lo que certi[fi]que el propio empleador corre por su cuenta y debe ser de tal contundencia que no deje sombra de duda, de manera que, para destruir el hecho admitido documentalmente, el juez debiera acentuar el rigor de su juicio valorativo de la prueba en contrario y no atenerse a la referencia genérica que haga cualquier testigo sobre constancias falsas de tiempo de servicios y salario o sobre cualquier otro tema de la relación laboral.”.

La actividad que desplegó el juez plural al examinar el contenido de la certificación fue desatinada al restarle fuerza a una realidad evidente, y el análisis que realizó de cara a otras probanzas no fue acertada de modo tal que derribaran las eventuales dudas o inquietudes que surgieran acerca la existencia de una verdadera relación laboral.

Y es que el contrato de compra venta del vehículo «(Furgon) (sic) marca JAC modelo 2007 de placas USB 868 » (f°.25), suscrito el 17 de junio de 2009 por Luis Jorge Fernández Calderón y Luis Hernández Piza como vendedores, y José Elver Piza como comprador, se desprende una negociación de un vehículo por parte del demandante quien fungía como propietario, pero tal aserto no conlleva a descartar o desvirtuar la existencia de un vínculo laboral con el demandado.

Demostrado como está el error ostensible de hecho mediante prueba calificada, al remitirse la Sala a los testimonios que aludió la sentencia impugnada, por quedar habilitada para su estudio, concretamente las declaraciones de Edilberto Flórez Liévano y Elkin Edison Flórez Liévano, se observa que en el caso del primero, manifestó que la persona que le pagaba al demandante era el señor Varela por cuanto « no estaba o no figuraba en buses blancos, porque supuestamente él estaba como por una cooperativa », narró además que manejaba un « busetón o buseta » de placas SIL 703, conocimiento que tenía al haber conducido dicho vehículo, lo cual en criterio de la Sala ratifica lo certificado por el propio empleador en el primer documento analizado.

Por su parte, las afirmaciones de Elkin Edison Flórez Liévano tienen soporte en lo que el demandante le comentaba; y a pesar que afirmó ser su compañero en la misma ruta, de lo consignado en los folios 40 y 41 del cuaderno principal, se colige que no tuvo conocimiento directo de los hechos. Al ser interrogado el demandado, aceptó haber expedido la certificación de folio 7, a su vez explicó que lo hizo « para un crédito que necesitábamos ya que él era también propietario del vehículo y necesitaba demostrar ingresos.

Cabe anotar que el vehículo era de propiedad de mi señora, del señor Jorge Fernández y mío ». Aseveraciones que no tienen la contundencia que lo registrado en el documento no se aviene a la verdad, al no tener soporte alguno. Por lo visto, el ad quem incurrió en el error de hecho evidente y manifiesto al apreciar erróneamente la certificación expedida por el demandado y de contera, negar las súplicas de la demanda.

Por tanto, la acusación sale avante, debiendo la Corte casar la decisión recurrida. Sin costas en el recurso extraordinario dado que la demanda de casación resultó prospera. VI. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de lo considerado en sede de casación, debe agregarse que el principio protector de la primacía sobre las formalidades, consagrado en el artículo 53 de la CN al margen de la forma en que se pacte por los individuos la prestación de un servicio personal, es solo la estructura fáctica entre estos, lo que permite calificar la verdadera naturaleza del vínculo consistente en darle prelación a las circunstancias que rodearon la relación jurídica.

Así pues, y para los fines protectores que rodean el derecho del trabajo, el artículo 24 del CST dispone que al trabajador solo le basta demostrar la ejecución personal de un servicio para que se configure la presunción de la existencia de un vínculo laboral. Como contrapartida, el empleador deberá desvirtuar el hecho presumido a partir de elementos de convicción que avalen que el servicio «presumido» se ejecutó bajo una relación jurídica autónoma e independiente.

En otras palabras, al actor le basta probar la prestación o la actividad personal, para que se presuma el contrato de trabajo y al empleador le corresponde desvirtuar dicha presunción, mediante la acreditación de que la actividad contratada se ejecutó en forma autónoma, totalmente independiente y no subordinada, bajo un nexo distinto del laboral.

Dentro del anterior contexto y tal como se analizó en sede de casación, el demandante acreditó no solo la prestación personal del servicio que hace presumir el contrato de trabajo consistente en conducir unos vehículos, sino además un salario, sin que la parte demandada hubiera logrado desvirtuar la presunción legal u otra forma contractual.

El hecho de que el vehículo de placas USB868, según licencia de transito No. 07-25175 1565981 a nombre de González Bermúdez María /Varela Sánchez Ricardo, sea modelo 2007, y que el actor haya afirmado que lo conducía desde el 2003, no le resta certeza a la certificación expedida por el empleador, por cuanto en este caso, el contrato de trabajo no puede ligarse de manera irrestricta a la conducción de un vehículo determinado sino a la prestación de los servicios debido a que la fuerza de trabajo por ser libre no pende de un bien mueble en particular.

No obstante, lo cierto es que el testigo Edilberto Flórez Liévano afirmó que el demandante era conductor del busetón de placas SIL 703, dato que recuerda de manera precisa al haber conducido ese testigo el mismo vehículo. De tal modo, que en este asunto quedan plenamente demostrados los elementos esenciales del contrato de trabajo consagrados en el art. 23 del CST, relativos a la actividad personal, la subordinación o dependencia y el salario, por lo que se procede a determinar los extremos temporales de la relación laboral, así como los derechos que se derivan de esta declaración. En efecto, Fernández Calderón en la demanda inicial solicitó la declaratoria de existencia de un contrato de trabajo, a partir del 27 de marzo de 2003 hasta el 30 de enero de 2009.

El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en determinación de 13 de noviembre de 2009, absolvió de la totalidad de las pretensiones a la demandada con argumentos similares a los expuestos por el sentenciador de segundo grado. Para el juez de primer grado los testimonios de Edilberto Flórez Liévano y Elkin Edison Flórez Liévano no acreditaron la relación laboral en tanto que el conocimiento de los hechos lo adquirieron de oídas, no obstante, en contravía con tal estimación, y de acuerdo con lo establecido en sede casacional, la declaración de Edilberto Flórez es conteste al identificar el número de placas que conducía el demandante, como también que era el demandado quien pagaba la suma de un millón de pesos.

En punto a la certificación expedida por el demandado, consideró que no demostraba la existencia de un contrato de trabajo y que no era « extraño que las personas expidan este tipo de constancias como para para que sean presentadas ante entidades financieras », afirmación que no se aviene a lo expuesto por esta Sala, pues sería asumir una presunta costumbre para desvirtuar la existencia de una relación laboral.

En punto al extremo inicial, la certificación expedida por el empleador indica que el demandante laboró para Ricardo Varela Sánchez desde marzo de 2003, dato que coincide con el mes y año expuestos en los hechos de la demanda, por lo que al no tener certeza del día en que inició la vinculación, se tomará como tal el ultimo del mes de marzo de esa anualidad, pues no es posible tener en cuenta la fecha dada por el interesado en el proceso.

Así lo ha expresado esta Corte entre otras en sentencia CSJ SL 6 mar 2012, Rad. 42167. Del extremo final, en la demanda primigenia se dijo que el vínculo finalizó el 30 de enero de 2009, sin embargo, no se advierte en las probanzas analizadas soporte a lo expuesto por el demandante. Sin embargo, la Sala parte del 30 de mayo de 2008 como extremo final, pues fue ese día en que se suscribió la certificación, lo cual supone que el actor se encontraba prestando sus servicios al accionado.

Recuérdese que le es dable al juez laboral imponer condena mínima petita, bajo la égida de los postulados constitucionales que tienen cabida en el asunto en estudio por encontrarse debidamente probados los presupuestos fácticos para así resolverlo. La Corte en punto al tema, en sentencia CSJ SL4816-2015, dijo: El pronunciamiento vertido en la sentencia CSJ SL, 29 oct. 2008, rad. 34062 no expresa o refleja el criterio imperante de esta Corporación en torno al deber de los jueces laborales de dictar fallos minus petita, cuando lo pedido por el demandante excede lo probado.

Se afirma ello, como quiera que una revisión de las providencias dictadas en los últimos años sobre este punto, dan cuenta que el criterio que ha prevalecido en esta Corporación es aquel conforme al cual, el juez tiene el deber, no solo en los casos en los que se prueba un tiempo de servicios inferior al pretendido (CSJ SL, 5 dic. 2001, rad. 17215;

CSJ SL, 14 jul. 2009, rad. 35033; CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 35666; CSJ SL, 17 jun. 2011, rad. 38182; CSJ SL, 21 jun. 2011, rad. 42768; CSJ SL806-2013; CSJ SL9112-2014; CSJ SL1012-2015), sino en otros (CSJ SL16715-2014), de dictar una condena minus petita que acepte parcialmente las pretensiones de la demanda, esto es, que si el demandante pide más, pero tan solo alcanzó a acreditar parte de lo pedido, debe reconocerse lo probado (art. 305 C.P.C.). […] En similar sentido, esta Corte en sentencia CSJ SL, 22 ago. 2008, rad. 38182, expresó: No está demás advertir por la Sala que nada obsta para que el juez declare la existencia de dos contratos de trabajo, pese a que el demandante invocó la existencia de uno solo, pues es bien sabido que el principio de consonancia contenido en el artículo 305 del CPC que informa las sentencias de instancia respecto de las pretensiones solicitadas, no excluye la posibilidad de que se profiera un fallo infra petita.

Y en la CSJ SL, 21 jun. 2011, rad. 42768, dijo: No obstante, lo anterior no implica que los jueces estén impedidos para decidir por debajo de lo pedido, ni ello tampoco desconoce el imperioso mandato del artículo 305 del C. P. C., de modo que cuando las partes logran probar menos de lo pretendido, es obligación del juez proferir decisión que acoja lo demostrado, pero sin salirse dentro de los extremos inicialmente fijados, debiendo en consecuencia denegar lo demás, caso en el cual decisión es minus petita.

Los extremos de la litis no cambian cuando se demuestre un tiempo de servicios inferior al que se alegó en la demanda. Por manera que, le asiste la razón al recurrente al considerar que si el Tribunal encontró demostrado que la relación laboral de las partes no fue lineal en el tiempo, sino fraccionada, de modo que no podía predicarse la existencia de un contrato de trabajo, sino de varios, debió dictar una sentencia minus petita que acogiera parcialmente las pretensiones incoadas, en el sentido de declarar la existencia de aquella o aquellas relaciones de trabajo que estuvieran probadas.

De modo tal que, al haberse configurado una relación laboral entre las partes desde el 31 de marzo de 2003 hasta el 30 de mayo de 2008, se procede a resolver sobre la solicitud de condena por las acreencias laborales legales derivadas de la misma, teniendo como salario para el año 2008 la suma de $1.000.000, que fue el monto certificado por el demandado a la fecha de dicho escrito (f°. 7), y al no tener certeza la Sala del monto de los salarios devengados por los años anteriores, se tomará el salario mínimo legal vigente correspondiente.

Como quiera que el demandado al contestar la demanda formuló la excepción de prescripción la que si bien la planteó como previa, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 32 del CPTSS, se procede a su resolución. La demanda inicial se instauró el 24 de abril de 2009 (f°. 4 del cuaderno principal), esto es, antes del vencimiento de los tres años contabilizados desde la fecha de terminación que declaró esta Corte en sede de instancia, es decir el 30 de mayo de 2008, por lo que los derechos que se hubieran hecho exigibles antes del 24 de abril de 2006 están prescritos, conforme a los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, salvo las vacaciones que prescriben a los 4 años contados desde su causación y, la cesantía cuya prescriptibilidad inicia a partir de la fecha en que finaliza el nexo contractual.

Así las cosas, se resuelven las pretensiones de la demanda, así: En cuanto a las horas extras, dado que el demandante no cumplió con la carga probatoria, relativa a demostrar que efectivamente laboró tiempo suplementario, no es posible acceder a tal pretensión, máxime cuando la jurisprudencia ha señalado que no es dable suponer el número de horas extras o nocturnas laboradas, sino que requiere que estén debidamente invocadas y acreditadas.

Ahora bien, al no encontrarse demostrado el pago de suma alguna por prestaciones sociales y vacaciones, se ordenará el pago del auxilio a la cesantía y sus intereses, y la prima de servicios, como se describe en el siguiente cuadro: La liquidación de las vacaciones arroja el siguiente resultado: En lo relacionado con la indemnización moratoria, del parágrafo 2° del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, esta Corporación ha sostenido que no es automática y para su aplicación el juez debe constatar si el demandado suministró elementos de persuasión que acrediten una conducta provista de buena fe (CSJ, SL 8216-2016).

En este asunto no aparece prueba o actuación que permita inferir que el demandado actuó de buena fe, por el contrario, la reiterativa negación de considerar el nexo laboral a pesar de emitir la certificación que da fe de lo contrario, demuestran la intención de ocultar la verdadera vinculación que sostuvo con Fernández Calderón. Es por ello, que se condenará a Ricardo Varela Sánchez al pago de una indemnización moratoria, de acuerdo con los siguientes cálculos aritméticos: En cuanto a la indemnización por no consignación de cesantías, de acuerdo con los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, obedece a una obligación que se causa al corte de cada año haciéndose exigible el día 14 de febrero de cada vigencia fiscal del año siguiente.

Siendo ese el origen, la mora, que da lugar a la sanción, surge el día 15 de febrero, cuando se verifica que el empleador no ha cumplido su obligación y, es solo a partir de allí que puede contabilizarse. La distinción que ahora se efectúa, reitera lo afirmado por esta Sala en providencia CSJ SL18569-2016, sentencia de 23 de noviembre de 2016, rad. 49396, donde se sostuvo: Estima la Sala que una cosa es el plazo legal para que el empleador cumpla con la obligación de consignar el monto de las cesantías causadas a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior y otra, muy distinta, es cuando termina el contrato de trabajo, que es propiamente el momento desde el cual surge la obligación de satisfacer las sumas causadas por este concepto, pues, durante la ejecución de la relación laboral la obligación de pagar, propiamente dicha, en realidad no se suscita, sino que su deber es depositar la cesantía anual a un fondo para que esta administre tales recursos y los entregue a la finalización del vínculo o en uno de los eventos autorizados por la ley.

De esta suerte, el término prescriptivo no puede comenzar a trascurrir sino desde la fecha en que finaliza el nexo contractual, por manera que se presentó el dislate jurídico endilgado por la censura. Por lo tanto, no es válido contabilizar los términos de prescripción de la sanción por no consignación de cesantías, de manera similar a aquellos que operan para las cesantías mismas, pues los unos se causan de manera anualizada en tanto que los últimos, como ya se dijo se contabilizan a partir de la finalización del vínculo.

Dicho lo anterior, y como esta sanción no es automática, acude la Sala a los términos señalados para imponer la sanción moratoria del art. 65, en tanto no se acreditó un actuar en el marco de la buena fe. Es por ello, que se condenará a Ricardo Varela Sánchez al pago de una indemnización moratoria, de acuerdo con los siguientes cálculos aritméticos: Por este concepto se impondrá condena al demandado así: En cuanto las excepciones propuestas por el demandado se declararán parcialmente probada la de prescripción y no probadas las demás, con fundamento en las mismas razones que se dejaron consignadas.

En ese orden, se revocará la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá D.C. el 13 de noviembre de 2009, y en su lugar, se declarará la existencia de un contrato de trabajo, entre las partes, a término indefinido, del 30 de marzo de 2003 al 30 de mayo de 2008. Consecuencialmente, se impondrán las condenas de por concepto de auxilio de cesantías la suma de $2.245.011,11; por intereses a las cesantías $95.648,33; por prima de servicios $1.255.588,89; por vacaciones $1.004.183,33; por sanción por no consignación de cesantías $10.128.956,67, por indemnización moratoria la suma de $24.000.000,oo que corresponden al último salario diario por cada día de retardo, por 24 meses, más $7.364.956,36 por los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas al trabajador por concepto de salarios y prestaciones, causados desde el 31 de mayo de 2010 hasta cuando el pago se verifique, en este caso se liquidó a 30 de junio de 2017.

Se declara parcialmente probada la excepción de prescripción, y no probadas las demás. Se absuelve de lo demás. Las costas en las instancias se fijan a cargo de la parte demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el 31 de mayo de 2011 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso que instauró LUIS JORGE FERNÁNDEZ CALDERÓN contra RICARDO VARELA SÁNCHEZ.

En sede de instancia, se REVOCA la sentencia absolutoria de primera instancia y, en su lugar, se DECLARA la existencia de la relación laboral de carácter verbal, entre las partes, a término indefinido, con extremos temporales entre el 30 de marzo de 2003 al 30 de mayo de 2008. Consecuencialmente se CONDENA a RICARDO VARELA SÁNCHEZ a reconocer y pagar al demandante, LUIS JORGE FERNÁNDEZ CALDERÓN: a) Por cesantías $ 2.245.011,11 b) Por intereses de cesantías: $ 95.648,33 c) Por prima de servicios: $1.255.588,89 d) Por vacaciones: $1.004.183,33 e) Por no consignación oportuna de cesantías:$10.128.956,67 f) Por sanción moratoria $24.000.000,oo g) Por intereses moratorios $ 7.364.956,36 Se declara parcialmente probada la excepción de prescripción y no probadas las demás. Se absuelve de lo demás. Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 24 Nº DE INICIOFINDIAS 31/03/200329/03/2004360358.000,00$ PRESCRIPCIÓN 30/03/200429/03/2005360381.500,00$ PRESCRIPCIÓN 30/03/2005 29/03/2006360408.000,00$ 204.000,00$ 30/03/200629/03/2007360433.700,00$ 216.850,00$ 30/03/200729/03/20083601.000.000,00$ 500.000,00$ 30/03/200830/05/2008601.000.000,00$ 83.333,33$ TOTAL1.004.183,33$ FECHAS SALARIOVACACIONES Nº DEVALOR INICIOFINDÍAS INDEM.

MORATORIA 31/05/200830/05/20107201.000.000,00$ 24.000.000,00$ FECHAS SALARIO Nº DEVALOR INICIOFINDÍAS INT. MORATORIOS 31/05/201030/06/20172551 $ 3.468.181,66 7.102.681,53$ FECHAS PRESTACIONES SOCIALES Nº DEVALOR INICIOFINDÍAS INDEM. POR NO CONSIG. CESANTÍAS 24/04/2006 14/02/2007291381.500,00$ 3.700.550,00$ 15/02/200714/02/2008360408.000,00$ 4.896.000,00$ 15/02/200830/05/2008106433.700,00$ 1.532.406,67$ TOTAL10.128.956,67$ FECHAS SALARIO Nº DEAUXILIO DEINT.

S / INICIOFINDIASCESANTIASCESANTIAS 31/03/200331/12/2003271332.000,00$ 249.922,22$ PRESCRIPCIÓN 01/01/200431/12/2004360358.000,00$ 358.000,00$ PRESCRIPCIÓN 01/01/200531/12/2005360381.500,00$ 381.500,00$ PRESCRIPCIÓN 01/01/200623/04/2006113408.000,00$ 128.066,67$ PRESCRIPCIÓN 24/04/2006 31/12/2006247408.000,00$ 279.933,33$ 23.047,84$ 01/01/200731/12/2007360433.700,00$ 433.700,00$ 52.044,00$ 01/01/200830/05/20081491.000.000,00$ 413.888,89$ 20.556,48$ TOTAL2.245.011,11$ 95.648,33$ FECHAS SALARIO Nº DEPRIMA DE INICIOFINDIASSERVICIOS 31/03/200331/12/2003271332.000,00$ PRESCRIPCIÓN 01/01/200431/12/2004360358.000,00$ PRESCRIPCIÓN 01/01/200531/12/2005360381.500,00$ PRESCRIPCIÓN 01/01/2006 31/12/2006360408.000,00$ 408.000,00$ 01/01/200731/12/2007360433.700,00$ 433.700,00$ 01/01/200830/05/20081491.000.000,00$ 413.888,89$ TOTAL1.255.588,89$ FECHAS SALARIO