SL1312-2022 — Corte Suprema

SL1312-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez

Decreto 1299 de 1994Decreto 1993 de 1967Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «De entrada debe anunciar la Corte que el cargo no está llamado a prosperar, por cuanto existe una decantada línea jurisprudencial en torno a las consecuencias que supone la omisión de afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, incluso en aquellos casos en los cuales no existía cobertura, ni obligación de inscripción, dado el avance progresivo que tuvo en aquel entonces el sistema, tanto en materia territorial como por sectores industriales. Por lo menos partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, ha dicho la Corte que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a los periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura (CSJ SL17300-2014, SL14388-2015, SL10122-2017, SL068-2018, SL1356-2019, SL2584-2020, SL1041-2021 y SL5541-2021). Al respecto, en la sentencia CSJ SL207-2021, recordó: “[…] De manera pacífica, la Corte ha venido trazando una línea jurisprudencial acerca de las consecuencias jurídicas de la falta de pago de las cotizaciones al ISS, a partir de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese mismo año, 33 de la Ley 100 de 1993 y 9 de la Ley 797 de 2003, conforme a la cual ha sostenido, (i) que los empleadores mantienen obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actúen con incuria al no inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que los períodos sin afiliación por falta de cobertura deben estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional; (iii) y que la solución frente a estos casos consiste en el traslado del cálculo actuarial al respectivo ente de seguridad social (CSJ SL4781-2020). En la sentencia CSJ SL939-2019, esta Corporación adoctrinó: […] Contrario a ello, esta sala de la Corte ha sostenido que del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 puede inferirse que el empleador conserva una obligación pensional respecto de los tiempos durante los cuales no hubo afiliación del trabajador, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, pero que no se traduce en el pago de alguna pensión, debido a la aplicación de las reglas de subrogación, sino en la “habilitación” de tales periodos ante la respectiva entidad de seguridad social, a través de un cálculo actuarial. En la sentencia CSJ SL9856-2014 se explicó al respecto: Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley”; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional. […] En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes. Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso. Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social”». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, territorial o por actividad, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores, máxime cuando se trata de períodos en que aquellos estaban a su cargo y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente para el reconocimiento de la pensión de vejez Tesis: «Concretamente, en cuanto a la carga pensional que mantuvieron las empresas del sector petrolero a pesar de no haber sido llamadas a inscripción a los riesgos de IVM, se pronunció esta Corporación en la sentencia CSJ SL2584-2020, reiterada en la SL5541-2021, en los siguientes términos: “[…] Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación, estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. Ahora, la inscripción para los riesgos de invalidez, vejez y muerte se ordenó por primera vez a través del Acuerdo 224 de 1966 y, como bien lo cita la recurrente, para el sector petrolero comenzó a partir del 1.º de octubre de 1993, y con la vigencia de la Ley 100 de 1993, se instituyó la afiliación obligatoria para todos los trabajadores dependientes del país, entre otros. Por su parte, en los artículos 23 y 24 de dicha norma se establecieron sanciones y acciones de cobro cuando los empleadores no efectúen los aportes que les corresponde realizar en los términos de tal regulación. Además, en el artículo 33 de la ley en comento se contempló la situación de aquellos trabajadores que prestaron servicios a un empleador y que no fueron afiliados al régimen de pensiones, para lo cual se instauró que, a efectos del reconocimiento de la prestación de vejez, se tendría en cuenta dicho tiempo de servicio y que aquel debía asumir el título pensional correspondiente, conforme a las disposiciones de la misma normativa y en sus decretos reglamentarios”». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en que no cotizaron por falta de cobertura del ISS, aún sí la relación laboral no estaba vigente al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 Tesis: «También cabe señalar que es intrascendente que el contrato de trabajo del demandante hubiera terminado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, ya que, como se ha visto, incluso antes de la expedición de esa normativa los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores. Sobre el particular, en sentencia CSJ SL2138-2016, esta Sala precisó: “[…] También la Sala considera pertinente destacar que ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep. 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral. Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones. Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que “…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador”. Sentencia T 410 de 2014”. Se colige del panorama plasmado en precedencia que, en vez de cometer los desvíos jurídicos que se le achacan, el Tribunal se avino a la jurisprudencia vigente, sin que la recurrente hiciera valer nuevos argumentos que la rebatan». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «En cuanto al planteamiento subsidiario de la censura, consistente en que lo eventualmente procedente sería la transferencia de los aportes en la proporción asignada al empleador, basta recordar que, conforme al penúltimo inciso del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el único obligado a pagar el cálculo actuarial es […] el empleador o la caja, según el caso […], lo que se explica en la medida en que eran quienes tenían a su cargo, exclusivamente, el riesgo pensional. Así lo explicó la Sala en la citada sentencia CSJ SL2584-2020: “[…] La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan. Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual “el empleador o la caja” deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone “En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional”. Importa destacar que los criterios vertidos en esta providencia fueron reiterados recientemente por esta Sala de la Corte en las sentencias CSJ SL1041-2021 y SL313-2022, en asuntos de similares contornos en los que fungía la misma sociedad comercial como demandada y recurrente en casación. Se sigue de lo anterior, ineludiblemente, el acierto del fallo impugnado. En suma, el cargo no prospera».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL1312-2022 Radicación n.° 87721 Acta 010 Bogotá D.C., cinco (5) de abril de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., hoy PRIMAX COLOMBIA S.A., contra la sentencia proferida el 27 de junio de 2019 por la Sala Séptima Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso que a ella, y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), le sigue GUILLERMO CASTILLO GONZÁLEZ.

ANTECEDENTES Accionó el demandante contra Exxonmobil de Colombia S.A., hoy Primax Colombia S.A., y la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), para que la primera fuera condenada a pagarle a la segunda el título pensional por los aportes a la seguridad social dejados Radicación n.° 87721 SCLAJPT-10 V.00 2 de realizar por el período comprendido entre el 26 de julio de 1982 y el 9 de octubre de 1988.

También pidió que se actualice su historia laboral. Fundamentó sus pretensiones en que nació el 27 de abril de 1956; que prestó sus servicios a la empresa Esso Colombiana Limited, posteriormente Exxonmobil de Colombia S.A., hoy Primax Colombia S.A., desde el 26 de julio de 1982 hasta el 9 de octubre de 1988, a través de un contrato de trabajo; que el empleador no lo afilió ni realizó los aportes en pensiones al ISS; que instauró una acción de tutela en contra de la enjuiciada, solicitando el cálculo actuarial, pero fue declarada improcedente en primera y segunda instancia. Al contestar, las accionadas se opusieron a la prosperidad de las pretensiones.

En relación con los hechos, Exxonmobil de Colombia S.A. aceptó la existencia del vínculo contractual y sus extremos temporales, la acción de tutela interpuesta y las decisiones que la resolvieron. Negó la omisión reprochada, puesto que para la fecha no existía la obligación de efectuar los aportes, ya que esta surgió con la Ley 100 de 1993, y no puede aplicarse en forma retroactiva.

Precisó que ninguna empresa petrolera –como ella–, fue llamada a afiliar obligatoriamente a sus trabajadores al ISS sino a partir de la expedición de dicha normatividad. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, prescripción y buena fe. Radicación n.° 87721 SCLAJPT-10 V.00 3 A su turno, Colpensiones admitió la edad del demandante, la acción de tutela interpuesta, y los fallos pronunciados.

Sobre los demás dijo que no le constaban. Como medios exceptivos de fondo formuló los de prescripción, caducidad, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios y de indexación, pago y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante providencia del 11 de julio de 2018, resolvió:

PRIMERO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de pensiones Colpensiones a realizar el respectivo cálculo actuarial de las cotizaciones no realizadas al Sistema de seguridad social en pensiones entre el 26 de julio de 1982 y el 9 de octubre de 1988, a favor del señor GUILLERMO CASTILLO GONZÁLEZ, sin incluir intereses moratorios y sobre los salarios devengados en las fechas y sobre los salarios que a continuación se indican:  Del 26 de julio de 1982 a diciembre de 1982 $53.000  De Enero a junio de 1983 $58.600  De julio de 1983 a marzo de 1984 $64.800  De abril a septiembre de 1984 $75.700  De Octubre de 1984 a marzo de 1985 $86.700  De abril hasta agosto de 1985 $102.600  De septiembre de 1985 a julio de 1986 $114.900  De agosto 1986 a enero de 1987 $137.900  De febrero a octubre de 1987 $155.800  De noviembre a diciembre de 1987 $189.000  De enero de 1988 a 9 de octubre de 1988 $217.400 SEGUNDO: CONDENAR a la parte demandada EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. a reconocer y pagar a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones el cálculo actuarial de las cotizaciones no realizadas al Sistema de seguridad social en pensiones entre 26 de julio de 1982 y el 9 de octubre de 1988, a favor del señor GUILLERMO CASTILLO GONZÁLEZ, y sobre los salarios devengados en las siguientes fechas, este pago deberá Radicación n.° 87721 SCLAJPT-10 V.00 4 realizarlo 30 días después de que sea realizado el cálculo actuarial.

TERCERO: ORDENAR a la administradora colombiana de pensiones Colpensiones que una vez la demandada EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., pague el cálculo actuarial realizado, actualice la historia laboral del Señor GUILLERMO CASTILLO GONZÁLEZ.

CUARTO: Sin condena en costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por la empresa demandada, la Sala Séptima Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., a través de sentencia del 27 de junio de 2019, confirmó la del a quo. El juez plural indicó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si la accionada estaba obligada a cancelar el cálculo actuarial, por no haber pagado los aportes en pensión a favor del demandante en el período comprendido entre el 26 de julio de 1982 y el 9 de octubre de 1988.

En lo que interesa al recurso extraordinario, afirmó el ad quem que la obligación de afiliar a sus empleados al ISS surgió para las empresas petroleras con la expedición de la Resolución n.º 4250 de 1993. Sin embargo, señaló que la obligación de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar los aportes al instituto, en los casos en que este asumiera dicha obligación, surgió con el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, aplicable de forma indistinta a cualquier empleador, sin importar que fuera del sector de hidrocarburos o no. Radicación n.° 87721 SCLAJPT-10 V.00 5 Puntualizó que dicha obligación subsistía mientras entraba en vigencia el sistema del Seguro Social, momento en el cual se transferirían al Instituto Colombiano de Seguros Sociales las cotizaciones para que este asuma las prestaciones legales, por lo que consideró que en estos eventos le corresponde al empleador cancelar la totalidad del valor del cálculo actuarial por todo el periodo laborado por el trabajador.

Después de citar las sentencias CSJ SL17300-2014 y SL3892-2016, abordó el caso concreto, y advirtió que el actor prestó sus servicios por el período ya mencionado, y que la empresa enjuiciada no lo afilió para los riesgos de invalidez, vejez y muerte al ISS, como tampoco acreditó el pago de las provisiones a su cargo a favor de la entidad de seguridad social escogida por el actor después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Concluyó que, en efecto, quien debe efectuar el cálculo actuarial del tiempo servido por el señor Castillo González debe ser Colpensiones, por cuanto aquel estaba afiliado al ISS desde el 22 de mayo de 1989, correspondiéndole el pago respectivo al exempleador del demandante. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Exxonmobil de Colombia S.A., hoy Primax Colombia S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

Radicación n.° 87721 SCLAJPT-10 V.00 6 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia revoque la de primer grado, para que, en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones. En subsidio, solicita que se case la providencia impugnada, para que, en instancia, MODIFIQUE la de primer grado, en el sentido de condenar exclusivamente a la transferencia de los aportes dejados de cotizar actualizados al momento del pago y no a un cálculo actuarial.

Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, replicado por el demandante. VI. CARGO ÚNICO Por la vía directa, denuncia la aplicación indebida de los siguientes preceptos: […] artículo 72 de la Ley 90 de 1946 y de los artículos 48 y 53 de Constitución Política, lo que condujo a la infracción directa de los artículos 2, 33 parágrafo 1º literal c), 115 y 188 de la Ley 100 de 1993, artículos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del Decreto 1299 de 1994.

Expresa que el Tribunal pasó por alto que la empresa se dedica a la exploración, explotación, venta y transporte de petróleo y sus derivados, y que este tipo de compañías no tuvieron llamamiento obligatorio a inscripción con anterioridad al mes de octubre de 1993, de conformidad con la Resolución n.º 4250 de 1993, expedida en desarrollo de lo previsto por el artículo 5 del Decreto 1993 de 1967.

Advierte que el demandante no cumplió los requisitos exigidos en el artículo 260 del CST, y que su contrato de Radicación n.° 87721 SCLAJPT-10 V.00 7 trabajo feneció en 1988 cuando no había sido expedida la Ley 100 de 1993. Con apoyo en la sentencia CSJ SL, 3 jul. 2008, rad. 33319, arguye que era imposible afiliar al trabajador y pagar los aportes con anterioridad al llamamiento obligatorio, y por lo tanto, se cae de su peso que deba generar prestación alguna por ese concepto, llámese valor de las cotizaciones, o bono, o título pensional, o en este caso cálculo actuarial, tal como fulminó la confirmación de la condena impuesta por el Juez A quo.

Por la misma razón, aduce que tampoco existía el deber de aprovisionamiento que solo surgió con la Ley 100 de 1993, además de que nunca se causó la pensión […] que se garantizaba con esas reservas actuariales. Asegura que, en gracia de discusión, no sería factible la condena a pagar el cálculo actuarial sino […] la transferencia de los aportes dejados de cotizar actualizados al momento del pago, en el porcentaje correspondiente al empleador y en ningún momento sobre un bono pensional o título pensional, ni mucho menos calculo actuarial, porque en verdad no hubo una omisión al no existir la obligación del pago de unos aportes.

VII. RÉPLICA Guillermo Castillo González afirma que los juzgadores de instancia coinciden con la interpretación y aplicación de la ley, así como con la jurisprudencia de esta Corporación, ya que toda actividad laboral genera el pago obligatorio del Radicación n.° 87721 SCLAJPT-10 V.00 8 aporte en pensiones, tal como lo prevé la normatividad vigente sobre la materia.

Recuerda que la actual interpretación jurisprudencial refiere a que la norma aplicable sobre omisión patronal en el pago de aportes en pensiones es la vigente al momento que se reclama la prestación. Al efecto cita la sentencia CSJ SL14388-2015. VIII. CONSIDERACIONES Dado el sendero por el que la recurrente hizo trasegar su acusación, quedaron por fuera de discusión los siguientes hechos: (i) el demandante laboró para la pasiva desde el 26 de julio de 1982 hasta el 9 de octubre de 1988;

(ii) durante ese período, la empleadora no realizó aportes al sistema de seguridad social en pensiones a favor del trabajador; y (iii) el llamado de afiliación al ISS a las empresas que se dedicaban a la actividad petrolera –como la demandada–, y a los trabajadores de estas, se hizo con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo.

Dicho esto, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal se equivocó al avalar la condena impuesta por la a quo a la pasiva, consistente en pagar el cálculo actuarial a Colpensiones por el tiempo en que aquella no realizó los aportes, pese a que el llamado a inscripción al ISS para las empresas del sector petrolero fue posterior a la terminación del contrato de trabajo.

Seguidamente, y en caso de no advertir error alguno en esa decisión, habrá que examinar si lo que queda a cargo del empleador es la transferencia de los Radicación n.° 87721 SCLAJPT-10 V.00 9 aportes dejados de cotizar, solo en la proporción que le corresponde a él. De entrada debe anunciar la Corte que el cargo no está llamado a prosperar, por cuanto existe una decantada línea jurisprudencial en torno a las consecuencias que supone la omisión de afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, incluso en aquellos casos en los cuales no existía cobertura, ni obligación de inscripción, dado el avance progresivo que tuvo en aquel entonces el sistema, tanto en materia territorial como por sectores industriales.

Por lo menos partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, ha dicho la Corte que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a los periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura (CSJ SL17300-2014, SL14388-2015, SL10122-2017, SL068-2018, SL1356-2019, SL2584-2020, SL1041-2021 y SL5541-2021).

Al respecto, en la sentencia CSJ SL207-2021, recordó: […] De manera pacífica, la Corte ha venido trazando una línea jurisprudencial acerca de las consecuencias jurídicas de la falta de pago de las cotizaciones al ISS, a partir de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese mismo año, 33 de la Ley 100 de 1993 y 9 de la Ley 797 de 2003, conforme a la cual ha sostenido, (i) que los empleadores mantienen obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actúen con incuria al no inscribirlos a la seguridad social en pensiones;

(ii) que los períodos sin afiliación por falta de cobertura deben estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional; (iii) y que la solución frente a estos casos consiste en el traslado del cálculo actuarial al respectivo ente de seguridad social (CSJ SL4781-2020). Radicación n.° 87721 SCLAJPT-10 V.00 10 En la sentencia CSJ SL939-2019, esta Corporación adoctrinó: […] Contrario a ello, esta sala de la Corte ha sostenido que del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 puede inferirse que el empleador conserva una obligación pensional respecto de los tiempos durante los cuales no hubo afiliación del trabajador, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, pero que no se traduce en el pago de alguna pensión, debido a la aplicación de las reglas de subrogación, sino en la «habilitación» de tales periodos ante la respectiva entidad de seguridad social, a través de un cálculo actuarial.

En la sentencia CSJ SL9856-2014 se explicó al respecto: Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.

En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional. […] En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.

Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello Radicación n.° 87721 SCLAJPT-10 V.00 11 además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso.

Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.

Concretamente, en cuanto a la carga pensional que mantuvieron las empresas del sector petrolero a pesar de no haber sido llamadas a inscripción a los riesgos de IVM, se pronunció esta Corporación en la sentencia CSJ SL2584- 2020, reiterada en la SL5541-2021, en los siguientes términos: […] Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación, estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales.

Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.

De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto.

Ahora, la inscripción para los riesgos de invalidez, vejez y muerte se ordenó por primera vez a través del Acuerdo 224 de 1966 y, como bien lo cita la recurrente, para el sector petrolero comenzó Radicación n.° 87721 SCLAJPT-10 V.00 12 a partir del 1.º de octubre de 1993, y con la vigencia de la Ley 100 de 1993, se instituyó la afiliación obligatoria para todos los trabajadores dependientes del país, entre otros.

Por su parte, en los artículos 23 y 24 de dicha norma se establecieron sanciones y acciones de cobro cuando los empleadores no efectúen los aportes que les corresponde realizar en los términos de tal regulación. Además, en el artículo 33 de la ley en comento se contempló la situación de aquellos trabajadores que prestaron servicios a un empleador y que no fueron afiliados al régimen de pensiones, para lo cual se instauró que, a efectos del reconocimiento de la prestación de vejez, se tendría en cuenta dicho tiempo de servicio y que aquel debía asumir el título pensional correspondiente, conforme a las disposiciones de la misma normativa y en sus decretos reglamentarios.

También cabe señalar que es intrascendente que el contrato de trabajo del demandante hubiera terminado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, ya que, como se ha visto, incluso antes de la expedición de esa normativa los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores. Sobre el particular, en sentencia CSJ SL2138-2016, esta Sala precisó: […] También la Sala considera pertinente destacar que ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep. 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que Radicación n.° 87721 SCLAJPT-10 V.00 13 «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador».

Sentencia T 410 de 2014. Se colige del panorama plasmado en precedencia que, en vez de cometer los desvíos jurídicos que se le achacan, el Tribunal se avino a la jurisprudencia vigente, sin que la recurrente hiciera valer nuevos argumentos que la rebatan. En cuanto al planteamiento subsidiario de la censura, consistente en que lo eventualmente procedente sería la transferencia de los aportes en la proporción asignada al empleador, basta recordar que, conforme al penúltimo inciso del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el único obligado a pagar el cálculo actuarial es […] el empleador o la caja, según el caso […], lo que se explica en la medida en que eran quienes tenían a su cargo, exclusivamente, el riesgo pensional.

Así lo explicó la Sala en la citada sentencia CSJ SL2584-2020: […] La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.

De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0100_1993.html#1 Radicación n.° 87721 SCLAJPT-10 V.00 14 pensiones que es lo que aquellas regulan.

Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.

En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».

Importa destacar que los criterios vertidos en esta providencia fueron reiterados recientemente por esta Sala de la Corte en las sentencias CSJ SL1041-2021 y SL313-2022, en asuntos de similares contornos en los que fungía la misma sociedad comercial como demandada y recurrente en casación. Se sigue de lo anterior, ineludiblemente, el acierto del fallo impugnado.

En suma, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte recurrente y a favor del opositor Guillermo Castillo González. Fíjese como agencias en derecho la suma de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia realice con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

Radicación n.° 87721 SCLAJPT-10 V.00 15 IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Séptima Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2019), dentro del proceso ordinario laboral seguido por GUILLERMO CASTILLO GONZÁLEZ contra EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., hoy PRIMAX COLOMBIA S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ