SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1312-2020 Radicación n.° 74302 Acta 011 Estudiado, discutido, y aprobado en sala virtual. Bogotá, DC, treinta y uno (31) de marzo de dos mil veinte (2020). Decide la sala el recurso de casación interpuesto por CÉSAR BOJATO PÉREZ, EDUARDO ENRIQUE NAVARRO AHUMADA y HERNANDO GARCÍA MENDOZA contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta el 19 de diciembre de 2013, en el proceso que promovieron en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS EN LIQUIDACIÓN P.A.R I.S.S, la ESE JOSÉ PRUDENCIO PADILLA EN LIQUIDACIÓN hoy FIDUAGRARIA SA y FIDUPREVISORA SA, y LA NACIÓN - MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL.

Radicación n.° 74302 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES César Bojato Pérez, Eduardo Enrique Navarro Ahumada y Hernando García Mendoza demandaron a la ESE José Prudencio Padilla en liquidación y al ISS en liquidación, pretendiendo que se les condenara a la reliquidación de la pensión de jubilación considerando un monto del 100% de lo recibido en los dos o tres años anteriores al retiro; así como el pago de las primas de vacaciones y de servicios anuales; las cesantías retroactivas a diciembre de 2011 y el interés sobre las mismas; y, el subsidio familiar.

En subsidio pidieron la reliquidación de la pensión, teniendo en cuenta todos los factores salariales convencionales; y, los intereses moratorios. Como sustento de sus pretensiones adujeron que se les reconoció pensión sobre el 75% de lo devengado, es decir, sin tener en cuenta el 100% de lo devengado durante los últimos dos o tres años de trabajo; que hasta el día de su desvinculación fueron servidores públicos con derechos convencionales que se les desconocieron; que mediante el Decreto 1750 del 26 de junio de 2003 se escindió el ISS y se crearon unas Empresas Sociales del Estado.

Señalaron que para la liquidación de la pensión no se les tuvieron en cuenta los siguientes derechos convencionales: las primas de vacaciones y de servicios anuales, las cesantías retroactivas a diciembre de 2001 y el Radicación n.° 74302 SCLAJPT-10 V.00 3 16% de los intereses a partir de enero de 2002, el subsidio familiar, y las dotaciones anuales; y, que los derechos convencionales dejados de liquidar son factores salariales que deben reflejarse en su mesada pensional.

El ISS al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. Aceptó la escisión de la entidad y la creación de las empresas sociales del Estado. Expresó que no le ha concedido pensión alguna a los demandantes. En su defensa propuso las excepciones que denominó prescripción, falta de causa para demandar y buena fe. La Nación - Ministerio de la Protección Social al contestar la demanda se opuso a las pretensiones.

Negó los hechos, bajo el argumento de que los actores no le prestaron sus servicios, y, además, que no tiene dentro de sus funciones y competencias el reconocimiento, liquidación y pago de pensiones. Como medios exceptivos propuso los que denominó falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de la obligación. Fiduprevisora SA actuando como vocera de la liquidada ESE José Prudencia Padilla, al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones.

Aceptó la escisión del ISS y la creación de las empresas sociales del Estado con fundamento en el Decreto 1750 de 2003; y expresó que los demás hechos debían ser probados. Radicación n.° 74302 SCLAJPT-10 V.00 4 En su defensa propuso las excepciones que denominó «incapacidad de la parte demandada: P.A.P. - ESE José Prudencio Padilla - PAR»; y, falta de legitimación en la causa por pasiva.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Descongestión de Santa Marta mediante sentencia del 29 de agosto de 2013, absolvió a las demandadas de las pretensiones del libelo introductorio. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta a través de providencia del 19 de diciembre de 2013, al resolver el recurso de apelación interpuesto por los demandantes, confirmó la providencia de primer grado.

Afirmó que el juez de primer grado absolvió a las demandadas, por considerar que no existía sustento fáctico de los derechos convencionales: «[…] tales como, lo recibido en los 2 o 3 últimos años, afirmando que mal haría el despacho en proferir condena por algo que no tuvo actividad probatoria». Señaló que la apelación de los demandantes, concierne a que, dentro de las actuaciones surtidas en primera instancia, se configuró una de las causales de nulidad que Radicación n.° 74302 SCLAJPT-10 V.00 5 contempla el art. 140 del CPC, por no haberse llevado a cabo el trámite que establece el art. 77 del CPTSS para la celebración de la primera audiencia de trámite, y no haberse tramitado el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 6 de septiembre de 2011.

Avocó el estudio de las actuaciones procesales surtidas en el proceso, para determinar si se configuraron las causales consagradas en el art. 140 del CPC, y expresó: De acuerdo a lo anterior tenemos que si bien es cierto se dio inicio a la Audiencia de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio, en la misma solo se resolvió las excepciones propuestas por la parte demandada, sin que se continuara con el trámite que establece el art. 77 del CPL., en el cual claramente en su numeral cuarto establece lo siguiente: «4.

A continuación el juez decretará las pruebas que fueren conducentes y necesarias, señalará día y hora para audiencia de trámite y juzgamiento, que habrá de celebrarse dentro de los tres (3) meses siguientes; extenderá las órdenes de comparendo que sean del caso, bajo los apremios legales, y tomará todas las medidas necesarias para la práctica de pruebas en la audiencia de trámite y juzgamiento; y respecto al dictamen pericial ordenará su traslado a las partes con antelación suficiente a la fecha de esta audiencia». […] El apoderado de la parte demandante actuó durante todo el trámite del proceso, sin invocar la nulidad que pretende ahora se decrete y que sólo alegó en sede de apelación, concluye esta Sala que la misma.

Precisó que como el objeto del recurso estuvo encaminado a la declaratoria de nulidad de todo lo actuado en el proceso, y aquella no procedió, debía confirmarse la sentencia de primera instancia. Radicación n.° 74302 SCLAJPT-10 V.00 6 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por los demandantes, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicitaron los recurrentes que se case la decisión del tribunal, «[…] pretendiendo con la sentencia del juzgado que sea revocada de forma integral, tal y como se produjo el pronunciamiento judicial, en esa primera instancia y se concedan las pretensiones de la demanda». Con tal propósito formularon un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado por el Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS en liquidación - P.A.R. I.S.S. VI.

CARGO ÚNICO En su desarrollo expresaron: Esta violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho se presenta en la sentencia proferida por el Juzgado de segunda instancia, al no observar conforme al artículo 19 del Decreto 2127 de 1945, que a la letra señala; “En todo contrato de trabajo se consideran incorporadas, aunque no se expresen, las disposiciones legales pertinentes, las cláusulas de las convenciones colectivas o fallos arbitrales respectivos, y las normas del reglamento interno de la empresa, las cuales, por otra parte, sustituyen de derecho las estipulaciones del contrato individual, en cuanto fueren más favorables para el trabajador», así como el artículo 2 de la Ley 64 de 1946, que a la letra señala;

“La sola sustitución del patrón no extingue el contrato de trabajo. El sustituido responderá solidariamente con el sustituto, durante el año siguiente a la sustitución por todas las obligaciones anteriores», el artículo 53 del Decreto 2127 de 1945, que señalan Radicación n.° 74302 SCLAJPT-10 V.00 7 taxativamente; «La sustitución del patrono no interrumpe, modifica o extingue los contratos de trabajo celebrados por el sustituido.

Entiéndase por sustitución toda mutación del dominio sobre la empresa o negocio o de su régimen de administración, bien sea por muerte del primitivo dueño; o por enajenación a cualquier título, o por transformación de la sociedad empresaria, o por contrato de administración delegada, o por otras causas análogas. La sustitución puede ser parcial o total, siendo la primera la que se refiere a una porción o empresa susceptible de ser considerada y manejada como unidad económica independiente.

Afirmaron que está demostrado con las pruebas allegadas al proceso, que una vez escindido el ISS fueron creadas Empresas Sociales del Estado, entre ellas, la José Prudencio Padilla, a la cual continuaron vinculados sin solución de continuidad, en condición de trabajadores oficiales, en la parte de salud que fue escindida, y pasó a ser objeto de la nueva entidad, donde fueron vinculados.

Dijeron que a folio 20 milita la Resolución n.° 006012 del 1º de diciembre de 2005, por medio de la cual se le reconoció la pensión a César Botajo Pérez, en la cual se expresó, que se le aceptó la terminación del contrato de trabajo a partir del 18 de noviembre de 2005; así mismo, a folio 33 reposa la Resolución n.° 0020041 del 3 de septiembre de 2007, en la cual se dijo, que «[…] EDUARDO ENRIQUE NAVARRO AHUMADA […] CELADOR, CAA CIENAGA, 8 horas días, E.S.E. JOSÉ PRUDENCIO PADILLA EN LIQUIDACIÓN, solicito (sic) el reconocimiento de la pensión de jubilación […]»; y en ese mismo sentido, el folio 43 da cuenta de la Resolución n.° 001051 de 2006, en la cual se expresó que se aceptó dar por terminado el contrato de trabajo a la solicitud presentada por Hernando García Mendoza, a partir del 1º de noviembre de 2006.

Radicación n.° 74302 SCLAJPT-10 V.00 8 Señalaron que, así las cosas, está acreditado que eran trabajadores oficiales de la ESE José Prudencio Padilla en liquidación, razón por la cual, los derechos convencionales que traían al haber pertenecido a la planta de personal del ISS, y por haber sido vinculados sin solución de continuidad a la referida ESE, se entendían incorporados en los contratos de trabajo que precisamente se les terminaron para otorgarles la pensión. Indicaron que igualmente se presenta error de hecho, al desconocer el tribunal su condición de trabajadores oficiales, demostrada con las pruebas aportadas al proceso, como el folio 474 contentivo del oficio de incorporación en la planta de personal del ISS, en el cargo de ayudante grado 12 nivel d; el folio 475 que da cuenta del contrato de trabajo suscrito entre el ISS y César Botajo Pérez; la certificación de folio 480, donde la ESE hace constar que el citado señor ocupaba el cargo de ayudante, y que tiene la calidad de trabajador oficial; el folio 481 contentivo de la certificación de la ESE José Prudencio Padilla, donde hace constar que Hernando García Mendoza ocupa el cargo de ayudante y que tiene la calidad de trabajador oficial; el folio 527 en el cual está anexa certificación del ISS, de que las actividades desempeñadas por el señor Botajo Pérez eran de mecánico de mantenimiento, y a folio 546 se reitera en los alegatos de conclusión, su condición de trabajadores oficiales, desconociendo el fallador, la importancia del reconocimiento de aquella calidad, para dotar sus contratos de trabajo de contenido jurídico de los arts. 467, 468, 469, 470 y 478 del Radicación n.° 74302 SCLAJPT-10 V.00 9 CST, como el derecho al reconocimiento que tenían, de continuar usufructuando derechos convencionales, tal y como lo expuso la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia CSJ SL 39808, 29 nov. 2011.

Concluyeron que el ad quem erró en la valoración de las pruebas legalmente allegadas al proceso, en donde se constata su condición de trabajadores oficiales. VII. RÉPLICA El Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en liquidación P.A.R. I.S.S., aseguró que el cargo propuesto carece de la técnica mínima requerida en la sustentación de un recurso extraordinario, porque no logran los recurrentes destruir los fundamentos de la sentencia, y tampoco esbozar un ataque que responda a los parámetros técnicos, pues como quedó evidenciado, su formulación no está acorde con las condiciones y fundamentos legales a que hacen referencia. VIII.

CONSIDERACIONES Por lo extraordinario del recurso de casación, se orienta a enjuiciar la sentencia para así establecer si al dictarla el tribunal observó las preceptivas jurídicas que, como parte del sistema normativo propio, estaba obligado a aplicar para rectamente solucionar el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos constitucionales de las partes.

Por ello se ha dicho que en el Radicación n.° 74302 SCLAJPT-10 V.00 10 recurso de casación se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia, no los argumentos de quienes actuaron en las instancias. A fin de lograr que se cumpla la pluralidad de objetos del recurso extraordinario, la demanda de casación no puede plantearse aduciendo razones a lo sumo admisibles en un alegato de instancia, en el cual es posible argüirlas libremente, y es por eso que ella debe reunir no solo los requisitos meramente formales que permiten su admisión, sino que requiere de un planteamiento y desarrollo lógicos, que se muestren acordes con lo propuesto por quien hace valer el recurso, el cual, por la seriedad de los fines que persigue, exige que el recurrente cumpla cabalmente con la carga de demostrar la ilegalidad de la sentencia acusada.

Visto lo anterior, encuentra la sala, como lo advirtió el opositor, que el cargo contiene deficiencias de tal magnitud, que hacen imposible su estudio, como se pasa a explicar: 1. Pese a haberse formulado por la vía indirecta, no se señaló el submotivo de violación. De entenderse que corresponde a la aplicación indebida, modalidad propia de aquella, se tiene que, tampoco cumplieron los censores con los deberes que le competen al plantear los cuestionamientos por la senda de los hechos, en la medida en que se limitaron a manifestar que erró el tribunal, sin señalar en qué consistió su errónea estimación, ni explicaron cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria lo condujo a los desatinos Radicación n.° 74302 SCLAJPT-10 V.00 11 que tienen esa calidad, y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.

Ello, porque para que el error de hecho se configure, es necesario que se demuestre el equivocado razonamiento apreciativo de los aspectos fácticos que dan por establecido un hecho que no sucedió, o por el contrario, dar por no demostrado un supuesto probado plenamente; además, es requisito indispensable para la estimación del cargo, establecer mediante un proceso de razonamiento, la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, al no existir soporte que sustente la acusación, es inútil su estudio.

Es decir, debe quedar claro qué es lo que la prueba demuestra, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado; aspectos que no tuvieron en cuenta los censores, y que comprometen la técnica propia del recurso extraordinario (CSJ SL 15148, 23 mar. 2001). Estos defectos resultan no sólo de la circunstancia de que así lo consagran los artículos 87 y 90 del CPTSS, sino porque lógicamente no habría forma de confrontar la conclusión que sobre los aspectos fácticos del proceso se formó el juzgador de segundo grado, y de los cuales discrepan los recurrentes. 2.

La inconformidad expuesta en el cargo, se refiere a que el tribunal no tuvo en cuenta, que pese a la escisión del Radicación n.° 74302 SCLAJPT-10 V.00 12 ISS continuaron prestando sus servicios sin solución de continuidad, en condición de trabajadores oficiales. Es de advertir que el recurso extraordinario de casación no es un medio idóneo para corregir defectos procesales que debieron enmendarse en las instancias, bien sea de manera oficiosa o mediante la interposición de los recursos o mecanismos de defensa que les asiste a las partes, como quiera que no puede ser usado para corregir la inactividad de los sujetos procesales, tal como acontece en el caso sub examine, en que los demandantes no formularon apelación en lo referente a la condición de servidores públicos que continuaron teniendo en la ESE José Prudencio Padilla, a raíz de la escisión, ni tampoco, respecto del razonamiento de que no existía sustento fáctico en el plenario de los derechos convencionales deprecados, acogido por el juez de primer grado para negar las pretensiones del libelo introductorio, sino que aquella versó, sobre la configuración de una causal de nulidad de las consagradas en el art. 140 del CPC, aplicable por integración normativa al procedimiento del trabajo y de la seguridad social (art. 145 CPTSS).

Precisamente por ello, no se analizó por parte del juez de segundo grado, ninguna de las normas que soportan la proposición jurídica del cargo, como los arts. 19 y 53 del Decreto 2127 de 1945 y 2 de la Ley 64 de 1946, por ende, mucho menos puede alegarse su violación. Sobre el tema, esta corporación en la sentencia CSJ SL874-2019, precisó: Radicación n.° 74302 SCLAJPT-10 V.00 13 Aunado a los anteriores argumentos, importa recordar que las materias que resuelve el recurso extraordinario de casación, deben ser las que fueron objeto de pronunciamiento en la sentencia de segunda instancia y, como en el sub judice el recurrente mostró conformidad con el monto de la mesada establecida por el tribunal, no procede analizarla en esta sede.

En la sentencia SL927-2018 Radicación n.° 63035 del 14 de marzo de 2018, se recordó lo expuesto en la providencia CSJ SL646-2013, en la que acerca del asunto dijo que «no es dable imputarle al juzgador la comisión de unos errores en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron materia de apelación» y más recientemente, en la CSJ SL12575-2017, se precisó: En cuanto al argumento de la demandada relativo a que el Tribunal le dio al acuerdo la connotación de «modificación gravosa» y no consideró que lo que se presentó fue la revisión de la convención colectiva, prevista en el artículo 480 del Código Sustantivo del Trabajo, basta señalar que el ad quem no se ocupó de estudiar tal aspecto porque ese asunto no fue materia del recurso de apelación, ante lo cual vale recordar que tal como lo ha adoctrinado esta Corporación, la controversia en sede de casación debe estar en consonancia con la planteada en la alzada.

De ahí que, en principio, la posibilidad de impugnar en sede extraordinaria la sentencia de segunda instancia se limita a los aspectos dirimidos por el ad quem, dado que las decisiones desfavorables, en lo que no fueron objeto de impugnación, quedan en firme y no pueden ser acusadas en casación por quien incumplió su labor de controvertirlas en la oportunidad procesal correspondiente.

Por lo expuesto, el cargo debe desestimarse. Costas en el recurso extraordinario a cargo de los recurrentes, y a favor del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en liquidación P.A.R. I.S.S. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000), valor que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

Radicación n.° 74302 SCLAJPT-10 V.00 14 IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta el diecinueve (19) de diciembre de dos mil trece (2013), en el proceso promovido por CÉSAR BOJATO PÉREZ, EDUARDO ENRIQUE NAVARRO AHUMADA y HERNANDO GARCÍA MENDOZA en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN P.A.R. I.S.S., la ESE JOSÉ PRUDENCIO PADILLA EN LIQUIDACIÓN, hoy FIDUAGRARIA SA y FIDUPREVISORA SA, y LA NACIÓN - MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ