CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 45697 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL13112-2016 Radicación n.°45697 Acta 31 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la señora SARA INÉS GÓMEZ BOHÓRQUEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 20 de mayo de 2009, en el proceso que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
En atención al memorial de folios 41 y 42 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy en liquidación, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, de conformidad con lo previsto en el D.2013 de 2012 Art. 35, en armonía con el CPC Art. 60, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del CPT y SS Art. 145.
I.
ANTECEDENTES Sara Inés Gómez Bohórquez llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se declare: (i) que «el monto real de la primera mesada pensional (…) es por la suma de tres millones novecientos cuarenta y cinco mil trescientos quince pesos ($3.945.315) mensuales, equivalente al noventa por ciento (90%) del promedio de lo cotizado en los últimos diez (10) años»; y (ii) que cotizó al I.S.S. cincuenta y dos (52) semanas adicionales a lo autorizado en la ley.
Como consecuencia de lo anterior, pide que el instituto demandado sea condenado a la devolución de cincuenta y dos (52) semanas de cotización que en exceso « hizo (…) a título de capital», suma que debe indexarse y a los intereses causados por la mora en el pago de las mesadas pensionales, mes por mes, desde el 13 de junio de 2004 y hasta la data en que paguen las sumas adeudadas, así: por el año 2004 $35.507.835,oo; por el 2005 $58.272.298,oo; por el 2006 $61.098.506,oo; por los meses de enero a marzo de 2007 $13.679.082,oo; por los meses de abril a diciembre de 2007 $8.665.954,oo; y por los meses de enero a marzo de 2008 $2.497.923,oo.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 12 de junio de 1949; que prestó sus servicios en el sector público durante cuatrocientos cincuenta y ocho (458) semanas; que cotizó al I.S.S. por espacio de ochocientas cuarenta y ocho (844) semanas; que se «retiró» del régimen general de pensiones el 12 de junio de 2004, cuando cumplió 55 años de edad, momento para el cual «había cotizado mil trescientas dos (1302) semanas entre el sector público y el ISS»; que el I.S.S., mediante Resolución No. 010111 de 13 de marzo de 2007, le reconoció pensión por vejez; que es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; que en nuestra legislación no existe norma que le permita al I.S.S. quedarse con las cotizaciones que realizan los trabajadores y empleadores cuando superan las mil doscientas cincuenta (1.250) semanas; y que agotó la reclamación administrativa.
De conformidad con la providencia de folio 45, el juzgado de conocimiento dispuso «dar por no contestada la demanda por parte del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES». II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 11 de diciembre de 2008 (fls. 204 a 219), condenó al demandado: 1º) a reajustar la pensión vitalicia de la actora, «sobre el 75% del valor promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios, tomando como primer mesada la suma de $4.288.199,70»; 2º) al pago de las diferencias causadas en las mesadas pensionales, con el reajuste anual de la pensión mensual ordenada; 3º) a la indexación de las diferencias que se generen en las futuras mesadas pensionales; y 4º) absolvió de las restantes súplicas.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 20 de mayo de 2009, confirmó la decisión de primera instancia. Sin costas en la alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez de segunda instancia identificó como temas a estudiar los siguientes: a) la modificación del monto de la prestación aplicando una tasa de reemplazo del 90%; b) la data del reconocimiento del derecho prestacional; y c) la devolución de 52 semanas de cotización. Sobre la modificación del monto de la prestación aplicando una tasa de reemplazo del 90%, lo primero que evidenció la Sala sentenciadora fue que la actora es beneficiaría del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al 1o de abril de 1994 contaba con 44 años de edad.
De inmediato identificó que el desacuerdo del apelante estribaba en que le resultan aplicables a su caso las disposiciones contenidas en el Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 de 1990, «en relación con el monto de su prestación que en tal virtud, atendiendo el número de semanas acumuladas a lo largo de su vida laboral, no corresponde al 74,45%, reconocido por el I.S.S., sino al 90% por tener más de 1250 semanas de cotización al sistema (1302), debiéndose además modificar el ingreso base de liquidación el que debe corresponder al promedio del salario base de cotización de los últimos 10 años comprendidos entre el 16 de junio de 1994 y el 16 de junio de 2004», cuando alcanzó los 55 años de edad, y no del último año como lo ordenó el juzgado de primera instancia. Así, sostuvo el juzgador que para aplicar al caso de la demandante las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 en materia pensional, con ocasión de la transición de la que resultó beneficiaría, «era menester demostrar que cumplía las exigencias de ese reglamento, y para ello únicamente podrían contabilizarse las semanas efectivamente cotizadas al I.S.S., no así las aportadas a otras cajas previsionales, menos aún los tiempos de servicio en entidades de derecho público, como lo pretende la actora, pues tal preceptiva, Acuerdo 049, no contempla esa posibilidad, como sí lo hace el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el literal f del artículo 13 ibídem, que consagra la pensión de vejez pero dentro del régimen de prima media con prestación definida, creado por el Sistema General de Pensiones».
Tras copiar pasajes de la sentencia CSJ SL del 23 de agos. 2006, rad. 27.651, adujo que si bien la demandante reúne las exigencias del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, ya que «dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima la demandante acumuló un número superior a las 500 semanas que exige la disposición legal (fls.221, 81-83), reuniendo un total de 843 semanas de cotización al I.S.S. a lo largo de su vida laboral, según da cuenta la Resolución 010111 de 2007 (fls.12-15), éstas últimas le permitirían acceder a su prestación con un monto equivalente al 64%, y no al 90% que reclama, situación que por resultar desfavorable al extremo demandante, como apelante único, mal podría ser acogido, so pena de vulnerar el principio de la no reformatio un pejus, establecido en el art. 31 de la norma superior, conforme al cual mientras la otra parte no apele, el apelante tiene derecho a que tan sólo se examine la sentencia en aquello que le resulte desfavorable».
En lo atinente al ingreso base de liquidación, sostuvo que le asistía razón a la impugnante, toda vez que, por tratarse de una pensión legal reconocida al amparo del régimen de transición, éste se encuentra determinado en el mismo artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «conforme al cual, para quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, lo será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE, y para quienes, como la demandante, superaron esos 10 años, corresponderá al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión previsto en el artículo 21 de la Ley 100», Paso seguido trascribió apartes del fallo CSJ SL del 6 de jul. 2000, rad. 13336 y concluyó que pese a lo anterior, «acoger el pedimento del censor en tal sentido, conllevaría a reducir la prestación reconocida a la demandante, pues el monto determinado por la falladora de primer grado en sus consideraciones (75% del I.B.L) habría de determinarse sobre el promedio de lo cotizado en los últimos diez años por la actora, promedio que conforme a la Resolución No. 010111 de 2007 (fls.12-15), y al libelo introductor (hecho décimo), alcanzó los $4'383.683,oo, de lo cual tendría que concluirse que la mesada pensional causada a favor de la señora Sara Inés Gómez correspondería a la suma de $3'287.762,oo., y no a los $4'288.199,7 que le reconoció el sentenciador de primera instancia, por lo que resulta pertinente mantenerse la decisión que en tal sentido se adoptó en primera instancia, por ser más favorable a la apelante, materializando así en este punto también el principio de la no reforma en perjuicio».
En relación con la fecha del reconocimiento del derecho prestacional, el juez de apelación dijo, que en lo relacionado con el retroactivo peticionado por la impugnante, correspondiente al periodo comprendido entre el 12 de junio de 2004, fecha de cumplimiento de la edad mínima por parte de la accionante, y el 31 de marzo de 2006, fecha de reconocimiento del derecho por parte del fallador de primer grado, dijo que contrario a lo afirmado en el escrito de alzada, «el retiro del sistema sí es requisito sine quanon para entrar a disfrutar de la prestación que nos ocupa».
Luego copió el artículo 13 del Acuerdo No. 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y asentó que es necesaria la desafiliación definitiva para poder disfrutar de la pensión de vejez, «hecho ocurrido en el sub lite el 31 de marzo de 2007, ya que la actora continuó cotizando para la referida prestación hasta esa fecha, de tal suerte que conforme al citado artículo, su disfrute era a partir del 1o de abril de 2007».
En apoyo de su aserción reprodujo apartes de la sentencia CSJ SL del 21 de feb. 2005, rad. 23247. Sobre la devolución de las 52 semanas de cotización, el Tribunal adujo que conforme lo estatuye el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, es afiliado obligatorio al sistema todo aquél que se encuentre vinculado mediante contrato de trabajo y también es obligación para los empleadores verificar el pago de su aporte y el de los trabajadores a su servicio, «y si bien el artículo 17 del mismo estatuto, modificado por el art. 4o de la Ley 797 de 2003, establece que dicha obligación cesa al momento en que el afiliado reúne los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez (…) [y] pese a que en el mes de junio de 2004, la demandante completó las exigencias legales para acceder a su derecho prestacional, continuó cotizando al sistema hasta el mes de marzo de 2007, situación plenamente válida y eficaz, que llevó al sentenciador de primer grado a determinar como fecha de exigibilidad de la prestación el 1o de abril de 2007, por lo que no le asiste razón al impugnante cuando reclama la devolución de tales rubros que inciden en forma directa en su prestación, y que además no forman parte del patrimonio del ente accionado, pues se trata de aportes parafiscales con destinación específica, la financiación del sistema pensional».
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, a fin de que en calidad de Tribunal de Instancia, «revoque el numeral cuarto de la del a quo y en su lugar, ordene la devolución de las semanas cotizadas en exceso y el pago de los intereses y confirme, en los demás la del a quo pero con las cifras y valores de las pretensiones declarativas y de condena».
Con tal propósito formula tres cargos, replicados, que serán estudiados conjuntamente por cuanto a pesar de estar dirigidos por diferentes vías, denuncian similares normas legales, persiguen un objetivo común y se valen de argumentos complementarios. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de violar por vía indirecta en el concepto de aplicación indebida «del artículo 7o. de la ley 71 de 1998, en relación con el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 36 de la ley 100 de 1993; artículos 2, 6, 7, 40, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo, como medio; artículos 174, 175, 176, 177, 178, 179, 180, 187, 251, 252, 253, 254, 258 y 268 del Código de Procedimiento Civil».
Los errores de hecho en que incurrió el ad quem, fueron: 1o. Dar por probado, sin estarlo, que la pensión es por aportes. 2o. No haber dado por probado, estándolo, que la pensión es la del régimen de transición. Sostiene que el juzgador apreció indebidamente la Resolución No. 010111 del 13 de marzo del 2007 del I.S.S. (fls.12 a 15). Al iniciar la demostración del cargo advierte que no discute los hechos del proceso que el sentenciador dio por probados, la inconformidad, dice, «radica en cuanto a que se encuentra plenamente comprobado que la pensión es la propia del régimen de transición».
Expone que el juez de apelación no vio en la Resolución No. 010111 del 13 de marzo del 2007 del I.S.S. (fls. 12 a 15) que: (i) la entidad demandada «convirtió en semanas de cotización los tiempos laborados para la Universidad de Antioquia, el Ministerio de Relaciones Exteriores, la Secretaría de Educación Distrital, la UNAD, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá», (ii) el I.S.S. le solicitó a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá el reconocimiento del Bono Pensional, para convertir en semanas de cotización los tiempos laborados al sector público; y (iii) el I.S.S. fue quien determinó el I.B.L..
Agrega que si el Tribunal hubiere observado de dicha documental lo que de ella emana, «habría encontrado que al aplicar la tasa de reemplazo del noventa por ciento (90%) por haber cotizado más de mil doscientas cincuenta (1.250) semanas a la suma de ($4.383.686) que arrojó el I.B.L. de los últimos diez (10) años el monto de la primera mesada pensional asciende a la suma de tres millones novecientos cuarenta y cinco mil trescientos quince pesos ($3.945.315)».
En relación con el retroactivo y la devolución de las semanas cotizadas en exceso, manifiesta que salta a la vista el error de hecho ostensible, «porque no vio que la actora cotizó al ISS "un total de 9.114 días, equivalentes a 1.302 semanas válidamente cotizadas para el Sistema General de Pensiones" (folio 13) por lo que las cotizaciones que exceden a las mil doscientas cincuenta (1.250) semanas no se utilizan para estructurar la pensión y por ello, la fecha cierta de desvinculación al sistema es el mes de junio del 2004, fecha a partir de la cual se produce el retroactivo, siendo que las primera (sic) cincuenta y dos (52) semanas deben ser devueltas como capital indexado; lo anterior por cuanto brilla por su ausencia la prueba de que la demandante hubiere realizado aportes voluntarios».
VII. CARGO SEGUNDO Acusa el fallo de violar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea «del artículo 36 de la ley 100 de 1993, en relación con el artículo 35 de la Constitución, el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, artículos 13, 17, 20, 21, 22, 31, 33 y 128 de la ley 100 de 1993, artículo 7o. de la ley 71 de 1988, artículos 12, 13 y 20 del decreto 758 de 1990; en cuanto a que aplicó la norma que viene al caso pero no en su integridad, en los favorable y en lo desfavorable».
Para la recurrente la interpretación errónea proviene porque el Acuerdo 049 de 1990 sí es la norma establecida en el régimen anterior, por lo que «debe aplicarse en su integridad el régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y el monto de la primera mesada pensional debe ser con base en el I.B.L. de los últimos diez (10) años de cotizaciones debidamente indexado para que no pierdan el poder adquisitivo y con una tasa de reemplazo del noventa por ciento (90%) por haber cotizado más de mil doscientas cincuenta (1.250) semanas, en los términos del artículo 20 del Acuerdo 049 del ISS », posición diferente «equivale a la vulneración del principio de inescibilidad de la norma consagrado en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo».
Así mismo, la interpretación errónea en relación con la devolución de las semanas cotizadas en exceso se debió a que por virtud de la dispuesto en el inciso 1º del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, la cotización sirve para financiar la pensión del afiliado y «no la financiación del sistema pensional porque no hay norma expresa que le permita al ISS transferir las cotizaciones del afiliado al sistema pensional, dado que por ser una Empresa Industrial y Comercial del Estado sólo puede hacer lo que la ley expresamente le autoriza», y el hecho «de que las cotizaciones a la seguridad social integral se consideren como aportes parafiscales y se consignen en un fondo de naturaleza pública no pierden su naturaleza jurídica de estar destinadas a financiar la pensión del afiliado y no a financiar el sistema pensional».
Y teniendo en consideración el artículo 345 de la Constitución Política, la no devolución de las cotizaciones en exceso «vulnera flagrantemente el artículo constitucional transcrito porque no figuran en el presupuesto de rentas y se estaría transfiriendo un crédito no previsto en el respectivo presupuesto del ISS, es decir, equivale a que el particular le haga una donación al Estado que se encuentra prohibida».
VIII. CARGO TERCERO Ataca la providencia por la vía directa en la modalidad de infracción directa del «artículo 345 de la Constitución y artículos 20 y 128 de la ley 100 de 1993, en relación con el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, artículos 13, 17, 22, 31, 21, 33 y 36 de la ley 100 de 1993, artículo 7o. de la ley 71 de 1988, artículos 12, 13 y 20 del decreto 758 de 1990; en cuanto a que aplicó la norma que viene al caso pero no en su integridad, en los favorable y en lo desfavorable».
Asevera que el sentenciador dejó de aplicar las normas denunciadas «porque olvidó que todo servidor público tiene derecho a que sus servicios prestados al Estado se conviertan en bono pensional para que el ISS los considere como semanas de cotización que estructuran, junto con las cotizaciones directas o sin ellas, la pensión de vejez a su cargo y por lo tanto, el régimen aplicable es el propio del acuerdo 049 de 1990 del ISS por ser el régimen anterior al que se encontraba afiliado».
Dice que si el Tribunal hubiere aplicado el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad «habría encontrado que la cotización sirve para financiar la pensión del afiliado y no la financiación del sistema pensional porque no hay norma expresa que le permita al ISS transferir las cotizaciones del afiliado al sistema pensional, dado que por ser una Empresa Industrial y Comercial del Estado sólo puede hacer lo que la ley expresamente le autoriza», toda vez que el «hecho de que las cotizaciones a la seguridad social integral se consideren como aportes parafiscales y se consignen en un fondo de naturaleza pública no pierden su naturaleza jurídica de estar destinadas a financiar la pensión del afiliado y no a financiar el sistema pensional».
Al finalizar enfatiza que la no devolución de las cotizaciones en exceso «vulnera flagrantemente el artículo constitucional transcrito porque no figuran en el presupuesto de rentas y se estaría transfiriendo un crédito no previsto en el respectivo presupuesto del ISS, es decir, equivale a que el particular le haga una donación al Estado que se encuentra prohibida».
IX. LA RÉPLICA Tras enrostrarle a la demanda de casación defectos en la técnica del recurso extraordinario, aduce que el Tribunal no se equivocó porque: (i) el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, no regula el caso controvertido puesto que de conformidad con el « principio de inescindibilidad, dicho Acuerdo debe aplicarse en su integridad, y éste no prevé la posibilidad de computar periodos laborados en el sector oficial.
No admite la sumatoria de semanas de cotización al Seguro Social con el tiempo de servicios prestados en el sector público»; y (ii) no se puede hablar «de aportes voluntarios en el Régimen de Prima Media, ni puede pasarse por alto el principio de la solidaridad del Sistema pensional, ni el requisito de fidelidad con el Sistema ni el hecho de que mientras la persona esté vinculada laboralmente y no le hayan reconocido su pensión de vejez e incluido en la nómina de pensionados, la afiliación al sistema pensional debe mantenerse en vigor y, por lo tanto, el deber de cotización».
X. CONSIDERACIONES De acuerdo con los temas puntuales que se controvierten en el recurso, los aspectos a elucidar por parte de la Corporación, estriban en determinar: (i) si es factible jurídicamente la sumatoria de tiempos públicos con los cotizados al Instituto de Seguros Sociales, en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para acceder a la pensión por vejez; y (ii) si es posible la devolución de los aportes.
Entra pues la sala a estudiar los cargos de la siguiente manera: En cuanto a la sumatoria de tiempos públicos con los cotizados al Instituto de Seguros Sociales, en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, la Sala en providencia CSJ SL11232-2015 del 26 de agosto, rad. No. 55126, reiteró que el Acuerdo 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, consagra la obligación del Instituto de Seguros Sociales de reconocer, entre otras, la pensión de vejez, pero sobre la base de haberse sufragado las cotizaciones exclusivamente en dicha entidad, no permitiendo la sumatoria del tiempo laborado en el sector oficial, como tampoco con los aportes o cotizaciones efectuados a cajas de previsión o a fondos o entidades de la seguridad social en los sectores público y privado.
En aquella oportunidad la Corte razonó: Encuentra la Corte que la censura pretende con el presente ataque demostrar el error jurídico cometido por el juzgador de segunda instancia, al haber negado la sumatoria de tiempos públicos con los cotizados al Instituto de Seguros Sociales, en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que cobija a la demandante en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual alega esencialmente que el parágrafo primero contenido en esta última disposición permite dicha sumatoria para las prestaciones derivadas de la transición, en aras de garantizar el objetivo del Sistema General de Pensiones.
Frente a ello, debe recordarse que la jurisprudencia constante y reiterada de esta Corporación ha sostenido de vieja data que no resulta procedente la sumatoria de tiempos servidos al sector público con semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, a efectos de reconocer la pensión de vejez contemplada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, aplicable en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto dicha disposición no contempla dicha sumatoria de manera expresa y, además, porque lo establecido en el parágrafo primero del artículo 36 referido solamente concierne a las prestaciones contempladas en el artículo 33 de la Ley del Sistema de Seguridad Social Integral.
En efecto, recientemente, en la sentencia SL16104-2014, esta Sala de la Corte recordó: “Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014.
Por otra parte, en punto a la posibilidad prevista en el parágrafo del art. 36 de la L. 100/1993 de acumular semanas cotizadas al I.S.S. o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, esta Sala de Casación reiteradamente ha precisado que dicha disposición hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esa misma ley.
Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL, 17 mayo 2011, rad. 42242, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191 y CSJ SL4461-2014, en torno a las dos temáticas propuestas por el recurrente esta Corporación puntualizó: El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: ‘Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio’ Entonces, trasladando los argumentos expuestos en las citadas providencias al asunto bajo escrutinio, observa la Corporación que la Sala sentenciadora no incurrió en los errores enrostrados.
Ahora bien, en torno a la devolución de aportes, debe precisar la Corte que tal pedimento se torna abiertamente improcedente, en cuanto va en contra de los principios fundamentales que inspiran el sistema de seguridad social, como es el de la solidaridad y la sostenibilidad financiera, tal como la Corte también tuvo la oportunidad de pronunciarse en providencia CSJ SL del 6 de marzo de 2012, rad.
No. 41368, en la que se indicó: El sistema general de pensiones, creado por la Ley 100 de 1993, consagró un modelo dual, conformado por dos regímenes de pensiones excluyentes entre sí y con características propias: el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad. Una de las características del régimen de prima media con prestación definida está consagrada en el artículo 32 de la Ley 100 de 1993, que dispone que los aportes de los afiliados y sus rendimientos constituyen un fondo común de naturaleza pública, que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en dicha Ley.
Al respecto, la Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad de tal disposición, mediante sentencia de 27 de julio de 1998, radicación C-378/98, razonó: “A diferencia del sistema de prima media con prestación definida, en el que los aportes de cada afiliado ingresan a un fondo común, en el régimen de ahorro individual con solidaridad, éstos se destinan a una cuenta individual de ahorro para cada afiliado.
Así, el conjunto de cuentas individuales de ahorro, constituyen un patrimonio autónomo de propiedad de los afiliados, administrado por las entidades que se autoricen para tal efecto. A diferencia del régimen de solidaridad de prima media con prestación definida, donde se constituye un fondo común de naturaleza pública, administrado por el Instituto de Seguros Sociales, y las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes al momento de entrar en vigencia la ley 100 de 1993.
Administración que en uno y otro caso, se encuentra bajo el control del Estado, a través de la Superintendencia Bancaria”. (Subraya la Sala) De otro lado, el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 7° de la Ley 797 de 2003, consagra la manera como debe distribuirse la cotización para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y muerte y claramente estatuye que el Gobierno Nacional reglamentará el funcionamiento de las cuentas separadas en el Instituto de Seguros Sociales y demás entidades administradoras de prima media, de manera que en ningún caso se puedan utilizar recursos de las reservas de pensión de vejez para gastos administrativos u otros fines distintos a pagar pensiones.
Por el contrario, el régimen de Ahorro Individual con solidaridad tiene, entre otras, las siguientes características: a) las prestaciones a su cargo dependerán de los aportes de los afiliados y empleadores, sus rendimientos financieros, y de los subsidios del Estado, cuando a ellos hubiere lugar, es decir, en principio, no están supeditadas a requisitos de edad y de cotización; b) cada afiliado sólo puede tener una cuenta de ahorro individual; c) en desarrollo del principio de solidaridad, el Estado aportará los recursos que sean necesarios para garantizar el pago de pensiones mínimas, cuando la capitalización de los aportes de los afiliados y sus rendimientos financieros fueren insuficientes, y aquéllos cumplan las condiciones requeridas para el efecto; d) Los afiliados al sistema podrán escoger y trasladarse libremente entre entidades administradoras, y seleccionar la aseguradora con la cual contraten las rentas o pensiones; e) Los afiliados sólo podrán cotizar a una administradora, aunque presten servicios a varios empleadores, o sean, a la vez, trabajadores dependientes e independientes.
Dichos regímenes se encuentran regulados por el artículo 4º de la Ley 797 de 2003, que modificó el 17 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a que es deber de los empleadores y trabajadores efectuar las cotizaciones obligatorias, durante la vigencia de la relación laboral, deber que cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente.
Así mismo, lo dispone el artículo 19 del Decreto 692 de 1994. En este contexto, resulta palmario que dadas las especiales características de los dos regímenes excluyentes, no es dable aplicar, en el sub examine, el principio de igualdad instituido en el artículo 13 de la Constitución Política, entre los afiliados en uno y otro, por la potísima razón de que los supuestos fácticos y jurídicos de comparación son disímiles.
En otro orden de consideraciones, bueno es destacar que dentro de los principios fundamentales que inspiran el sistema general de seguridad social están el de solidaridad y sostenibilidad. El primero de solidaridad encuentra su respaldo no sólo en el artículo 1º de la Constitución Política, sino también en la misma Ley 100 de 1993, al disponer que se materializa en la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades, bajo el principio del más fuerte hacia el más débil; por ello esta Sala ha entendido que la solidaridad se impone como deber jurídico, en la medida en que es fundamental dentro de un sistema contributivo en el que los afiliados cumplen con sus aportes.
Es bajo este esquema que el legislador introdujo la exigencia de niveles mínimos de cotizaciones, como requisito para acceder a prestaciones a favor de quien pierde capacidad laboral, o de la familia afectada con el desaparecimiento de uno de sus integrantes en plena actividad productiva, a condición de que cuando fueron activos se hubieren ocupado de su propia suerte o hubieren contribuido al fondo común que supone el régimen de prima media (sentencia de 21 de septiembre de 2010, radicación 37182).
Y el segundo de la sostenibilidad financiera del sistema, tiene como eje fundamental, el que: (i) se forma con el tiempo un capital de tal dimensión que permite financiar las prestaciones que posteriormente se habrán de asumir; (ii) las reservas deben ser gestionadas por las administradoras de pensiones, y (iii) sus rendimientos pasen a formar parte de ese fondo.
Su asidero descansa en el acto legislativo 01 de 2005. Por manera que iría en contravía de los principios en precedencia permitir que en el régimen de prima media con prestación definida se pueda disponer de los aportes, aunque superen las semanas máximas que establece la ley para el reconocimiento de las diferentes prestaciones. Es de resaltar, para abundar en claridad, que dicha figura tampoco está permitida por el estatuto de seguridad social, ni siquiera se autoriza cuando un afiliado al sistema general de riesgos profesionales se invalide o muera como consecuencia de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, pues en tal evento, además de la pensión de invalidez o de sobrevivientes que deberá reconocerse de conformidad con la ley, se entregará al afiliado o a los beneficiarios la indemnización sustitutiva prevista en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, mas no, repítase, los aportes.
Y si bien los artículos 9º y 55 de los Decretos 1161 de 1994 y 1406 de 1999, respectivamente, consagran la posibilidad de devolución de aportes, lo permiten sólo para aquellos eventos en que se ha presentado exceso en las consignaciones de las respectivas cotizaciones, por parte de los empleadores o trabajadores independientes. Esto dice la letra b) de la primera disposición: “En segundo lugar se procederá a informar el hecho al correspondiente empleador o trabajador independiente, a fin de que manifiesten si prefieren que las sumas pertinentes les sean devueltas, se abonen como un pago efectuado en forma anticipada o, tratándose del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, se abonen como cotizaciones voluntarias en las respectivas cuentas de capitalización individual”.
Por último, estima la Corte Suprema de Justicia que no resulta inoportuno, antes bien aconsejable, remembrar lo razonado en la sentencia de 20 abril de 2010, radicación 37.770, en torno a que la indemnización sustitutiva a que se refiere el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, no pasa de ser una prestación más de las consagradas en el sistema de seguridad social integral, para las personas afiliadas al régimen solidario de prima media con prestación definida, la cual sólo es viable cuando no se ha sufragado el número de semanas exigidas y no se alcanza a configurar el derecho pensional, dado que el afiliado se encuentra en imposibilidad de seguir cotizando, habiendo cumplido la edad; pero en manera alguna puede equipararse, como lo sugiere la censura, a una devolución de aportes sobrantes respecto de un asegurado que accedió al derecho pensional.
De suerte que tampoco tiene razón la recurrente en esta segunda disconformidad, por lo que no puede salir airosa y, por ende, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario están a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 20 de mayo de 2009, en el proceso que instauró la señora SARA INÉS GÓMEZ BOHÓRQUEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 21