República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado N° 47652 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL13109-2016 Radicación n.° 47652 Acta No. 30 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la apoderada de RUTH AGUILAR DE OSPINA contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el 30 de junio de 2010, en el proceso seguido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Conforme al memorial de fls. 38 y 39 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales hoy en liquidación, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, según lo previsto en el art. 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el 60 del C.P.C. hoy 68 del C.G.P., aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del art. 145 del C.P.L. y la S.S. l.

ANTECEDENTES La accionante, demandó al Instituto de Seguros Sociales para que fuera condenado a reconocerle y pagarle, debidamente indexada, una pensión por vejez, a partir del 2 de diciembre de 2005, en cuantía «superior a $1.178.041,08», junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, más los intereses moratorios de que trata el art. 141 de la Ley 100 de 1993, y las costas.

En lo que rigurosamente concierne al recurso extraordinario, la promotora del proceso basó sus súplicas en que a pesar de haber cotizado más de 1.017 semanas y de ser beneficiaria del régimen de transición, pues para el 1º de abril de 1994 tenía más de 47 años de edad y había superado 500 semanas de cotización, el Instituto demandado le negó la pensión por vejez, «con el único argumento de haber acreditado (…) sólo 835 semanas»; que estuvo afiliada al Fondo de Pensiones y Cesantías Colmena desde el 1º de octubre de 1994 hasta el 30 de noviembre de 1996; que el mencionado fondo, mediante oficio fechado 5 de diciembre de 1996, le informó que había «aceptado su desvinculación (…) teniendo en cuenta los parámetros requeridos en el Decreto 1642 art. 2º»; que se afilió nuevamente al ISS como trabajadora dependiente el 30 de enero de 1997; que el fondo de pensiones y cesantías le comunicó, por medio de oficio No.20030922B00182, que «había traslado al Seguros Social la suma de $4.841.554,oo»; que al retracto en la afiliación al fondo, recuperó los beneficios del régimen de transición; que en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 55 años de edad, cotizó al ISS 660 semanas; y que en el periodo comprendido entre el 1º de diciembre de 2002 y el 1º de diciembre de 2005, cotizó como trabajadora independiente.

El Instituto de Seguros Sociales, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones, y en cuanto a los hechos admitió que la actora le reclamó la pensión de vejez, la cual le fue negada por tener solo 835 semanas cotizadas, y en relación con los demás supuestos fácticos dijo que unos no eran tales sino apreciaciones jurídicas o peticiones de la demandante, y que otros no eran ciertos.

Propuso las excepciones de incumplimiento de los requisitos de la ley para la pensión de vejez e inexistencia de la obligación. En su defensa, argumento que la actora de las 835 semanas de aportes que reporta, solo 454 semanas corresponden a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, por lo que no reúne la densidad de semanas exigida por el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, ni por el art. 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art. 9 de la Ley 797 de 2003.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Armenia, puso fin a la primera instancia, con sentencia del 30 de noviembre de 2009, mediante la cual condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar a la actora una pensión por vejez, «desde el primero (01) de enero de dos mil seis (2006), por la suma de Un Millón Doscientos Setenta y Un Mil Cuatrocientos Cuarenta y Tres Pesos ($1.271.443,oo) Mlcte (sic), a título se (sic) mesada pensional ordinaria y adicionales»; $81.769.895,54, por concepto de las mesadas pensionales ordinarias adeudadas desde el 1° de enero de 2006, hasta la fecha de esta providencia; absolvió de las restantes súplicas; e impuso costas a la parte vencida.

Parra arribar a esta decisión, el a quo estimó que la demandante era beneficiaria del régimen de transición, por tener más de 35 años de edad al 1° de abril de 1994, que por lo tanto le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990 art. 12 literal b), y como quiera que cuando cumplió 55 años de edad el 5 de diciembre de 2001, tenía en los últimos 20 años más de 500 semanas cotizadas, concretamente 747,8571, reúne los requisitos para acceder a la pensión de vejez, la cual se reconocerá a partir del 1° de enero de 2006, ya que se retiró del sistema en «diciembre de 2005».

III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la parte demandada, conoció del proceso la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, quien profirió la sentencia fechada 30 de junio de 2010, mediante la cual revocó la decisión del juez de primer grado y, en su lugar, absolvió al I.S.S. de todas las pretensiones de la demanda formuladas por la demandante, a quien condenó en costas de primera instancia y se abstuvo de imponerlas en la alzada.

El Tribunal inicialmente centró su atención en determinar si la demandante efectivamente perdió el régimen de transición al cambiarse al régimen de ahorro individual con prestación indefinida, y por tanto si carece de derecho a la pensión de vejez que ahora solicita, al igual de si es válida la aplicación del Decreto 1642 de 1992. En caso de no prosperar los anteriores planteamientos, si se debe modificar la condena impuesta al demandado respecto del número de mesadas anuales y su indexación. El ad quem tras advertir que la demandante es beneficiaria del régimen de transición y de copiar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, asentó que de la revisión del expediente, se colige que la actora «ingresó al ISS el 12 de marzo de 1983 y se retiró el 31 de octubre de 1994 (fl. 90); luego de ello, el 1º de noviembre de 1994 se afilió al fondo privado ING pensiones y cesantías (fls. 83 a 85), para finalmente, el 1º de noviembre de 1996 trasladarse de nuevo al ISS (fl. 58), en que continuó sus cotizaciones hasta el 19 de diciembre de 2005 (fl. 57)».

Para el juez de segundo grado, el itinerario descrito «deja ver que con tales decisiones la demandante perdió el beneficio del régimen de transición, pues se trasladó a un fondo privado el 1º de noviembre de 1994 y de acuerdo con la norma trascrita, ese movimiento impide la aplicación del régimen legal anterior a la Ley 100 de 1993, en este caso, el Acuerdo 049 invocado en la demanda como soporte de las pretensiones».

También consideró que debía tenerse en cuenta que la Corte Constitucional mediante sentencia SU-062 de 3 de febrero de 2010, estableció que los beneficiarios del régimen de transición «que se hayan trasladado a fondos de ahorro individual y pretendan regresar al régimen de prima media con la finalidad de recuperar el aludido beneficio, deben acreditar que a 1º de abril de 1994 tenían 15 años de servicio, trasladar los aportes efectuados al régimen de ahorro individual al de prima media y acreditar que tal ahorro no es inferior al que se hubiese aportado en este último sistema».

Adujo que «desde el 12 de marzo de 1984 hasta el 31 de octubre de 1994, la demandante cotizó al ISS un total de 454.28 que corresponden a 8.83 años (fl. 90), lo cual permite concluir que la demandante no cumple con el primero de los requisitos previstos para recuperar el régimen de transición que había perdido, esto es, no acreditó los 10 años de servicios cotizados a 1o de abril de 1994, resultando innecesario abordar el estudio de los demás requerimientos, así como lo demás planteamientos del recurso, en tanto este prospera con efectos totalizadores respecto de las pretensiones reconocidas en primera instancia, decisión que por lo tanto, será revocada para en su lugar absolver al demandado de todas las pretensiones de la demanda».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, y se procede a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte CASE la sentencia de segundo grado «revocando dicha providencia en su totalidad» y, en sede de instancia, confirme la sentencia proferida por el a quo en cuanto dispuso el pago de la pensión por vejez en cuantía inicial de $1.271.443,00, «condenando al ISS al pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1003 desde el momento en que debió realizarse el pago oportuno de las mesadas y hasta el momento de su pago efectivo, y las costas del proceso».

Con tal propósito formuló tres cargos, que fueron replicados, de los cuales serán estudiados conjuntamente el segundo y el tercero, por cuanto están dirigidos por la misma vía, denuncian similares normas legales, persiguen un objetivo común y se valen de argumentos complementarios, para luego abordar el análisis del primero. VI. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar directamente, por aplicación indebida, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que condujo a «no aplicar el parágrafo transitorio del artículo 2 del Decreto 1642 de 1995, en concordancia con los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 813 de 1994 y artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990».

La recurrente, luego de copiar el citado art. 36 de la Ley 100 de 1993, sostiene que no obstante haberse trasladado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, «no perdió los beneficios del régimen de transición, en virtud a que el Legislador decidió corregir mediante la expedición del Decreto 1642 de 1995 la indebida asesoría en que incurrieron los fondos de pensiones al persuadir a los afiliados para que se trasladaran al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, permitiendo que retornaran al Régimen de Prima Media con Prestación Definida a más tardar el 31 diciembre de 1996».

En ese orden de ideas, dice la impugnante, era viable la solicitud de la aplicación «del artículo 12 del decreto 758 de 1990, para obtener el reconocimiento de su pensión, por haber operado en su caso la rectratación (sic) en la afiliación al fondo privado de pensiones "Santander" hoy "ING"-» VII. CARGO TERCERO Denuncia la sentencia impugnada por la vía directa, «por no aplicación del parágrafo transitorio del artículo 2 del Decreto 1642 de 1995, articulo 36 de la Ley 100 de 1993 y artículo 12 del Decreto 758 de 1990 en armonía con los artículos 1, 2, 4, 13, 29, 48, 53, 228 y 365, 366 de la Constitución Política de Colombia y artículos 1, 2, 11 y 288 de la Ley 100 de 1993, artículos 1, 2 y 3 del Decreto 813 de 1994 y artículos 16 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social (sic)».

Asevera que el juzgador de segunda instancia basó la providencia «en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y en la Sentencia SU-062 de febrero 3 de 2010, cuando las normas a aplicar era (sic) el parágrafo transitorio del artículo 2 del Decreto 1642 de 1995, el cual permitió que las personas que se había (sic) traslado a un fondo privado de pensiones recuperarán los beneficios del régimen de transición trasladándose mediante la retractación en la afiliación nuevamente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida ante del 31 diciembre de 1996 sin contar con las 750 semanas cotizadas antes del 1° de abril de 1994. como lo afirmo (sic) el juzgador de segunda instancia, dado que las pretensiones de la demanda tiene (sic) fundamento en el parágrafo transitorio del artículo 2 del Decreto 1642 de 1995 y artículo 12 del Decreto 758 de 1990 no en el Decreto 3800 de 2003».

Afirma que como contaba con más de 35 años de edad en el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y se desvinculó « en el año 1996 del Fondo "ING", acogiéndose a lo preceptuado en el parágrafo transitorio del artículo 2 del Decreto 1642 de 1995 recupero (sic) los beneficios de la transición, es decir, puede acceder al reconocimiento de su prestación de vejez, solicitando la aplicación del artículo 12 del Decreto 758 de 1990, pues contaba en el momento en que solicito (sic) el reconocimiento de la pensión con más de 55 años de edad y 923.85 semanas cotizadas al ISS, teniendo en cuenta los aportes realizados al Fondo "ING"».

Al concluir, insiste en que la «inaplicabilidad de las normas señaladas tiene como consecuencia la violación de los derechos fundamentales de la recurrente, puesto que el derecho a la seguridad social tiene como fundamento constitucional la dignidad humana (artículo 1 de la Constitución Política de Colombia), la vida (art. 11 CP.), la igualdad (art. 33 CP.), el bienestar general y mejoramiento de la calidad de vida (art. 366 CP.) a través de la aplicación de la norma más favorable, tal como lo prevee (sic) los artículos 16 y 21 del Código Sustantivo de Trabajo y de la Seguridad Social, y pretermir (sic) la aplicación del régimen pensional aplicable contenido en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, por remisión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993».

VIII. LA RÉPLICA Al confutar los cargos la parte opositora le enrostra defectos en la técnica de casación, como por ejemplo «el no aplicar no es un motivo de violación de la ley que esté previsto en el artículo 60 del Decreto ley 528 de 1964», y que por vía directa ataca la equivocada comprensión de los hechos del litigio. IX. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Aunque la demanda de casación no es propiamente un modelo a seguir, lo cierto es que los diferentes dislates que afloran de los cargos no tienen la suficiente fuerza para que la Corte se prive de la posibilidad de estudiarlos, por tanto analizará de fondo el asunto puesto a su escrutinio.

Toda vez que los ataques se dirigen por el sendero de puro derecho, no existe discusión sobre los siguientes supuestos fácticos que la Sala sentenciadora tuvo por acreditados: a) que la promotora del proceso es beneficiaría del régimen de transición; b) que « ingresó al ISS el 12 de marzo de 1983 y se retiró el 31 de octubre de 1994 (fl. 90)»; c) que luego de ello, «el 1º de noviembre de 1994 se afilió al fondo privado ING pensiones y cesantías (fls. 83 a 85)»; d) que finalmente, el 1º de noviembre de 1996 retornó o se trasladó «de nuevo al ISS (fl. 58), en que continuó sus cotizaciones hasta el 19 de diciembre de 2005 (fl. 57)»; y e) que la actora instauró el proceso laboral para que se le aplicara lo estatuido en el parágrafo transitorio del artículo 2º del Decreto 1642 de 1995.

Por su parte, la recurrente afirma que el juzgador de alzada se equivocó, puesto que si contaba con más de 35 años de edad para el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y se desvinculó «en el año 1996 del Fondo "ING", acogiéndose a lo preceptuado en el parágrafo transitorio del artículo 2 del Decreto 1642 de 1995 recupero (sic) los beneficios de la transición, es decir, puede acceder al reconocimiento de su prestación de vejez, solicitando la aplicación del artículo 12 del Decreto 758 de 1990, pues contaba en el momento en que solicito (sic) el reconocimiento de la pensión con más de 55 años de edad y 923.85 semanas cotizadas al ISS, teniendo en cuenta los aportes realizados al Fondo "ING"».

El citado artículo 2º del Decreto 1642 de 1995, norma que dice la impugnante fue infringida por el Tribunal, es del siguiente tenor: AFILIACION AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. Los empleadores de que trata el artículo 1o. de este Decreto deben iniciar el proceso de afiliación de sus trabajadores, para que estos seleccionen tanto el régimen de pensiones, como la entidad administradora a la que deseen vincularse en el caso del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, a más tardar el 31 de diciembre de 1995, de conformidad con los procedimientos legales establecidos para tal efecto.

La selección de cualquiera de los dos regímenes previstos en la ley es libre y voluntaria por parte del trabajador, y se entenderá efectuada con el diligenciamiento del formulario de afiliación autorizado por la Superintendencia Bancaria (…). El trabajador quedará afiliado al régimen seleccionado, a partir del primer día del mes siguiente a aquél en el cual se efectuó el diligenciamiento del respectivo formulario de afiliación.

PARAGRAFO TRANSITORIO. Las personas que con ocasión de la vigencia del Sistema General de Pensiones se trasladaron de régimen podrán, hasta el 31 de diciembre de 1996, solicitar su retiro de la entidad administradora seleccionada y por lo tanto regresar a la entidad administradora de la cual se desafiliaron, cuando se cumplan los siguientes dos requisitos: 1.

Que el solicitante sea beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos; y 2. Que el traslado de régimen evidencia un perjuicio al afiliado frente al régimen del cual se trasladó. La decisión sobre la solicitud de que trata este artículo será tramitada por la entidad administradora de pensiones correspondiente, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su presentación. La entidad administradora de la cual se había desafiliado el solicitante deberá afiliarlo sin solución de continuidad, previo el traslado de las sumas de dinero de la cuenta de ahorro individual.

Pues bien, ahondando en la acusación, y efectuada por la Corte una somera lectura del fallo controvertido, se advierte que efectivamente el Tribunal se equivocó, en la medida en que soslayó dar aplicación a lo consagrado en el parágrafo transitorio de la normativa en precedencia, ya que de su texto fluye palmariamente que fue otorgado un periodo de gracia para aquellas personas que se pasaron del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, consistente en que podían retornar o regresar al primero de los regímenes antes del 31 de diciembre de 1996, siempre que fuesen beneficiarias de la transición, y que las sumas de dinero de la cuenta de ahorro individual, se enviaran, en su momento, al I.S.S. Conforme a lo visto, y teniendo en cuenta los supuestos fácticos que no fueron controvertidos, previamente destacados, es menester precisar que el Tribunal sí incurrió en los yerros jurídicos que le enrostra la recurrente, al pasar por alto que la actora tenía la posibilidad de retornar al régimen de prima media con prestación definida para efectos de no perder los beneficios de la transición consagrados en la ley de seguridad social, en tanto que a pesar de haberse trasladado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad (RAIS), optó por retornar a aquel en el plazo que fijó la normativa transcrita (parágrafo transitorio del articulo 2°del Decreto 1642/95), pues lo hizo el 1° de noviembre de 1996, recuperando de esa forma su condición de beneficiaria de la transición. Y valga puntualizar que la disposición bajo estudio, es especial dado que ampara una situación específica, en relación con los eventos allí previstos, por lo que esta normativa no limita el retorno al régimen de prima media con prestación definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales, pues no consagra como requisito para poderse regresar hasta el día 31 de diciembre de 1996, que las personas tuvieran 15 años o más de servicios o cotizaciones al sistema al 1º de abril de 1994, como sí lo estableció la norma posterior, como lo es el Decreto 3800 de 2003, preceptiva que no es la pertinente ni aplicable para solucionar la controversia bajo estudio.

De manera que el Tribunal cometió los yerros jurídicos endilgados y habrá de casarse la sentencia impugnada. Dado que los cargos segundo y tercero salieron victoriosos, la Corte se releva de estudiar el primero, que buscaba idéntico fin. X. SENTENCIA DE INSTANCIA En estricto rigor son dos los temas de disconformidad planteados por el Instituto de Seguros Sociales al momento de interponer el recurso de alzada: 1º) que no está obligado a reconocer la pensión en los términos del régimen de transición, por cuanto la actora perdió los beneficios al trasladarse al régimen de ahorro individual con lo solidaridad; y 2º) que en caso de reconocerse la prestación, se debe reconocer 13 mesadas al año y no 14 como lo dispuso el juez de primer grado.

En torno al primer aspecto, lo expuesto en la esfera casacional resulta suficiente para confirmar el numeral primero de la sentencia de primera instancia en lo que atañe a la condena impuesta al Instituto de Seguros Sociales consistente en reconocer y pagar a la demandante, una «pensión de jubilación o vejez, desde el primero (01) de enero de dos mil seis (2006), por la suma de Un Millón Doscientos Setenta y Un Mil Cuatrocientos Cuarenta y Tres Pesos ($1.271.443,oo) Mlcte (sic)», advirtiendo que se mantiene incólume la calenda a partir de la cual se reconoció el derecho pensional, pues la demandante no manifestó ningún reparo y se conformó con esa data, aun cuando cotizó hasta el 19 de diciembre de 2005, fecha en que se retiró del sistema conforme da cuenta la documental de fl. 57 del cuaderno del juzgado, además que el único apelante lo fue el ISS, por lo que no es posible hacerle más gravosa su situación reformando la decisión en forma desfavorable al demandado.

Atinente al segundo reproche, esto es, que le corresponde pagar 13 mesadas y no 14 al año, tampoco le asiste la razón al Instituto de Seguros Sociales recurrente en apelación, porque el juez de primera instancia dio por establecido que la pensión por vejez se causó desde el 5 de diciembre de 2001, cuando la actora cumplió 55 años de edad y había cotizado un total de 747,8571 en los veinte años anteriores al cumplimiento de dicha edad, es decir, que el derecho se estructuró antes de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005.

No se desconoce que la pensión se reconoció a partir del 1º de enero de 2006, por haberse retirado la actora del sistema en diciembre de 2005, empero el Acto Legislativo 01 de 2005, es claro cuando consagró que «Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento», y como antes se dijo, la prestación de vejez de la promotora del proceso se causó con anterioridad desde el 5 de diciembre de 2001, así se hubiera comenzado a disfrutar tiempo después. Puestas así las cosas, se confirmará íntegramente el fallo de primera instancia. Sin costas en el recurso extraordinario toda vez que salió avante.

Las de las instancias a cargo de la parte vencida. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el 30 de junio de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en el proceso adelantado por RUTH AGUILAR DE OSPINA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, que fue sustituida procesalmente por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”.

En sede de instancia, se confirma íntegramente el fallo dictado por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Armenia, el 30 de noviembre de 2009. Costas como indicó en la parte motiva. Notifíquese, cúmplase, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 17