CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 45891 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL13108-2016 Radicación n.° 45891 Acta No. 26 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ANA TULIA GALINDO POLANCO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 10 de diciembre de 2009, en el proceso que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES La citada accionante llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión plena de jubilación como funcionaria de la seguridad social, con base en el salario mensual que devengaba al momento de su retiro, 31 de marzo de 1986, «fecha en que devengaba la suma de $49.951.oo como salario promedio, pero actualizado con base en el Índice de Precios al Consumidor a la fecha en que cumplió la edad respectiva para su pensión legal de jubilación mayo 3 de 1991, cuando le fue reconocida.

Pago pensional que deberá hacerse a partir de esta fecha, con los reajuste (sic) de Ley correspondientes», más las costas. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para el Instituto de Seguros Sociales desde el 22 de junio de 1965 hasta el 31 de marzo de 1986, esto es, por espacio de 20 años, 7 meses y 11 días; que el ISS le reconoció una pensión de jubilación a partir del 3 de mayo de 1991, en cuantía de $51.720,oo mensuales, correspondiente al salario mínimo vigente para ese año; que una vez cumplido los requisitos de tiempo y edad, el demandado debió haberle reconocido la prestación pensional tomando el último salario devengado al 31 de marzo de 1986, «que era de $49.951, pero actualizando el mismo al 3 de mayo de 1991, aplicando la indexación respectiva»; y que la pensión plena a devengar era de «$169.075.71 y la demandada solo le reconoció por pensión la suma de $51.720.oo, es decir una suma muy inferior a la que legalmente correspondía».

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones incoadas; aceptó todos los hechos, salvo el que hace referencia al monto primigenio de la prestación pensional, por cuanto adujo que la cuantía correcta está establecida en la resolución No. 0604 del 27 de febrero de 1992, en la que se concedió la pensión plena con el salario mínimo legal de la época que ascendía a la suma de $51.720,oo mensuales, por ser el promedio del salario devengado por el actor inferior a ese quantum, ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 2° de la Ley 71 de 1988 que señala que ninguna pensión podrá ser inferior al mínimo legal mensual.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, pago y la que denominó «la innominada». II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Primero Adjunto del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 24 de noviembre de 2008, absolvió íntegramente al Instituto de Seguros Sociales de los cargos formulados en su contra y condenó en costas a la actora.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandante y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, con sentencia calendada 10 de diciembre de 2009, confirmó el fallo de primer grado, e impuso las costas de la alzada al recurrente. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corte en cuanto a la aplicación «restrictiva y exceptiva de la figura de la indexación, especialmente para aquellas pensiones causadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, y de origen extralegal».

Enseguida el juez de alzada copió pasajes de las sentencias de la CSJ SL, 2 de jul. 2008, rad. 31546 y 20 de abr. 2007, sin radicación, y concluyó que «Bajo este claro y nuevo criterio de la corporación, reconoce esta Sala que la indexación de los IBC al calcular el IBL a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, simboliza un mecanismo de compensación en respuesta a la constante pérdida del poder adquisitivo de la moneda, que no representa ni un enriqueciendo (sic) para el afiliado o pensionado, ni una sanción para el fondo a cuyo cargo se encuentra la pensión, sino también tan solo el equilibrio de la balanza entre el uno y el otro.

No obstante y en virtud de las anteriores consideraciones se encuentra improcedente la petición de reliquidación de la pensión de jubilación de la señora ANA TULIA GALINDO POLANCO, toda vez que su derecho se causó el 3 de mayo de 1991 esto es con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de Colombia y bien se sabe que, conforme a reiterada y vigente jurisprudencia, antes de esa fecha no existía norma que sirviera de fundamento a la indexación de las obligaciones laborales».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte CASE la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, «condene a las suplicas de la demanda». Con tal propósito formuló un cargo que denominó «PRIMER CARGO», por la causal primera de casación, que fue replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia por vía directa, a causa de interpretar erróneamente los arts. «1, 16, 19, 21, 127, 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 8 de la ley 171 de 1961, 8 del decreto 2351 de 1965, 11, 14, 36, 151, 288 de la ley 100 de 1993, 1, 2 de la ley 4 de 1976, 1, 2 de la ley 71 de 1988, 8 de la ley 153 de 1887, en relación con los artículos 1547, 1215, 1549, 1771 del Código Civil.

Artículo 2 del Decreto 2160 de 1986, 1 del decreto 2498 de 1988, 48, 53, 230, 373 de la Constitución Nacional». Aseveró que el Tribunal incurrió en «ERRORES DE HECHO», consistentes en no dar por establecido, estándolo, que el ISS debió haber reconocido la pensión de jubilación a la demandante, debidamente indexada, teniendo en cuenta es la fecha de su reconocimiento, que lo fue el 27 de febrero de 1992, cuando ya estaba vigente la nueva Constitución Política, y por consiguiente así la data de causación fuera anterior, ya existía una norma relativa a la indexación, y por consiguiente le correspondía a la demandada aplicar la actualización de la prestación. Como sustentación del cargo, argumentó que el Tribunal se equivocó al negar la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión reconocida por el ISS, porque consideró erróneamente que no era viable por no existir mecanismos para ello antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, cuando es sabido que la actualización resulta procedente ante la necesidad de traer a valor presente una suma de dinero.

Que de no concederse, implica una disminución del poder adquisitivo y con mayor razón cuando se trata de la jubilación, retiro merecido después de haber laborado la actora tantos años de servicio. Para la impugnante, está por fuera de todo contexto, que las obligaciones de jubilación causadas antes de la vigencia de la Constitución Política no se indexen, porque el artículo 1° del C.S.T. señala como finalidad y objeto de esta normatividad, la de lograr la justicia en las relaciones entre trabajadores y empleadores, así mismo el artículo 19 ibídem refiere al espíritu de la equidad y a los principios que están por encima del precepto legal, esto para efectos de subsanar e interpretar cada casuística, porque la ley no puede preverlo todo.

Dijo que la actualización antes de la ley 100 de 1993, tiene sustento en el artículo 8 de la ley 153 de 1887, que indica que cuando no hay ley aplicable al caso controvertido, se acogerán las leyes que regulen casos similares y en defecto la doctrina constitucional o las reglas generales del derecho, precepto general que aplicado al campo laboral lo hace más racional por considerarse esta jurisdicción de equilibrio y protección para el trabajador en la relación capital-trabajo.

VII. LA RÉPLICA La parte demandada al confutar el cargo, sostuvo en esencia, que como la pensión de jubilación de la actora fue reconocida antes de la vigencia de la Carta Política de 1991, no es viable la indexación del I.B.L. o salario base, según lo enseñado por la Corte en sentencia CSJ SL, 20 ab. 2007, rad. 29.470. VIII. CONSIDERACIONES Primeramente debe advertirse, que lo que denomina la censura “ERRORES DE HECHO» cometidos por el Tribunal, en verdad se trata de yerros jurídicos, consistentes en determinar si es procedente la indexación del ingreso base de liquidación – IBL-, respecto de una pensión legal como la otorgada a la demandante en calidad funcionaria de la seguridad social, causada antes de la entrada en vigor de la Constitución Política de 1991, lo cual involucra discernimientos de puro derecho y no fácticos, lo que además se encuentra acorde con la vía de violación escogida que lo fue la directa y el concepto de la interpretación errónea que se invocó, y bajo esta perspectiva se abordará el estudio de la acusación. Del mismo modo, conviene recordar, que en sentencia de la CSJ SL 736-2013, 16 oct. 2013, rad. 47709, se varió el criterio que hasta entonces venía imperando, según el cual la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones únicamente procedía respecto de aquellas prestaciones que, independientemente de su fuente u origen, hubiesen sido causadas en vigencia de la Constitución Política de 1991.

En la referida sentencia de casación, la Sala, luego de efectuar un recuento jurisprudencial acerca de la figura de la indexación, concluyó: a) que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; b) que al no existir prohibición expresa alguna por parte del legislador de indexar la primera mesada, causada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, no hay cabida para hacer discriminaciones fundadas en la naturaleza de la prestación o en la fecha de su reconocimiento; y c) que cualquier diferenciación al respecto resulta injusta y contraria al principio de igualdad.

En consecuencia, la nueva tesis de esta Sala sostiene que resulta viable la actualización del salario que sirve de base para calcular el monto inicial de la mesada pensional, incluso respecto de aquellas jubilaciones causadas con anterioridad al 7 de julio de 1991. Su respaldo se halla en la existencia de otros parámetros distintos a la ley, igualmente válidos frente a la existencia de una fuente normativa, como lo son la equidad, la justicia y los principios generales de derecho, que gozan de fuerza normativa en los términos de la Ley 153 de 1887 art. 8 y del art. 19 del CST.

En efecto, en la mencionada providencia de la CSJ SL736-2013, rad 47709, la Sala concluyó «que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991». Puestas así las cosas hay que advertir que si bien la decisión del Tribunal estuvo a tono con la línea jurisprudencial vigente para la data del fallo, también lo es que esa postura fue rectificada por esta Sala con posterioridad, por lo que en cumplimiento del deber de la Corte de unificar la jurisprudencia nacional, la sentencia recurrida será casada.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, además de lo considerado en la esfera casacional, cabe agregar, que conforme se desprende del itinerario procesal, los siguientes supuestos fácticos están por fuera de controversia, pues fueron aceptados por el Instituto de Seguros Sociales desde la contestación a la demanda inaugural: (i) que la promotora del litigio laboró para el ISS durante más de 20 años, desde el 22 de junio de 1965 hasta el 31 de marzo de 1986;

(ii) que como funcionaria de la seguridad social le fue reconocida una pensión de jubilación, a partir del 3 de mayo de 1991, día en que cumplió 50 años de edad, en cuantía inicial de $51.720,oo, mediante la resolución No. 0604 del 27 de febrero de 1992 que obra a folio 10 a 12 del cuaderno del juzgado, que dentro de sus consideraciones señaló «Que el Artículo 19 del Decreto Ley 1653 de 1977, establece que el funcionario de la Seguridad Social que haya prestado servicios durante veinte (20) años continuos o discontinuos al ISS y llegue a la edad de 55 años si es varón o 50 años si es mujer, tendrá derecho al reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 100% del promedio de lo percibido en el último año de servicios….»; y (iii) que el último salario promedio mensual devengado por el accionante al momento de su retiro, ascendió a la suma de $49.951,oo.

Como quedó expresado al resolver el cargo, resulta procedente indexar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación que le fue reconocida a la actora a partir del 3 de mayo de 1991, antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991. Para el efecto, se tomará el salario promedio mensual devengado por la demandante, que alude la resolución por medio de la cual se le otorgó la prestación pensional como funcionaria de la seguridad social y que no es objeto de discusión, esto es, la suma mensual de $49.951,oo, actualizándolo entre la fecha de la desvinculación laboral que lo fue el 31 de marzo de 1986 y aquella en que cumplió requisitos para acceder a la pensión el 3 de mayo de 1991, aplicando la fórmula matemática establecida por la Sala y los IPC pertinentes, arroja una primera mesada pensional por valor de $160.546,32.

Así mismo, hechas las operaciones del caso, por retroactivo pensional por diferencias causadas, entre el 3 de mayo de 1991 y el 30 de junio de 2016, con los incrementos de ley, da como resultado la cantidad de $237.882.133,98, a la cual se contraerá la condena, siendo el valor de la mesada indexada para el año 2016 la suma de $1.847.074,22 mensuales, monto de la pensión que el Instituto demandado deberá continuar sufragando.

Lo anterior se explica en el siguiente cuadro: En relación con las excepciones formuladas en la contestación de la demanda, por las resultas del proceso se declararán no probadas. En consecuencia, se revocará la sentencia absolutoria de primer grado y, en su lugar, se condenará a la indexación de la primera mesada pensional, en la forma anteriormente señalada.

Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto el ataque salió triunfante. En la alzada no se causan y las de primera instancia serán a cargo de la parte vencida que lo fue el demandado ISS. X.- DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 10 de diciembre de 2009, en el proceso que instauró ANA TULIA GALINDO POLANCO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia: 1º) Se REVOCA íntegramente el fallo de primer grado y, en su lugar, se dispone CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar a la demandante la suma de $237.882.133,98, por concepto de retroactivo pensional por diferencias pensionales causadas entre el 3 de mayo de 1991 y el 30 de junio de 2016, siendo la mesada a pagar en el año 2016 por valor de $1.847.074,22 mensuales. 2º) Se DECLARAN no probadas las excepciones propuestas. 3º) Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 14