CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 45015 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL13100-2016 Radicación n.° 45015 Acta No. 32 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS EDUARDO ORTIZ AGUDELO, contra la sentencia proferida el 18 de diciembre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES como litisconsorte necesario.

En atención al memorial de folios 43 y 44 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy en liquidación, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-, de conformidad con lo previsto en el D.2013/2012 art. 35, en armonía con el art. 60 del C.P.C. hoy art. 68 del C.G.P., aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del art. 145 del C.P.T. y S.S. I.

ANTECEDENTES El citado accionante llamó a juicio a la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., con el fin de que se le condenara a su favor al reconocimiento de la pensión de vejez, a partir del 18 de septiembre de 1999, fecha en que acreditó la edad de 60 años y 500 semanas de cotización en los 20 años anteriores a la edad mínima, y se le condene al pago del retroactivo pensional, los intereses moratorios previstos en el art. 141 de la Ley 100 de 1993, y las costas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 18 de septiembre de 1939, por lo que cumplió los 60 años de edad el mismo día y mes del año 1999, y es por ello que al 1° de abril de 1994 cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, contaba con más de 40 años de edad, lo cual lo hace beneficiario del régimen de transición y le da el derecho a pensionarse con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año; que cotizó al Instituto de los Seguros Sociales en el riesgo de Invalidez, Vejez y Muerte, así como en la AFP Protección S.A.; que inicialmente solicitó su pensión de vejez al ISS el 30 de marzo de 2006, trámite que terminó con la decisión del Comité que dirimió la múltiple afiliación, otorgándole competencia para resolver sobre la prestación por vejez al Fondo de pensiones demandado; que elevó nueva solicitó de pensión a Protección S.A. el 20 de diciembre de 2007, y a la fecha de presentación de la demanda no se le ha dado respuesta alguna; que en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida, cotizó un total de 504,42 semanas, y en tales condiciones es acreedor a la pensión reclamada con el régimen anterior, esto es, el citado Acuerdo 049 de 1990; que la accionada AFP Protección es la llamada al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, por razón de la «condición más favorable» de que trata el art. 53 de la Constitución Política, con observancia de los principios de favorabilidad y progresividad que alude tanto la Corte Suprema de Justicia como la Corte Constitucional, aun cuando haya operado el traslado al RAIS, pues los fondos privados también pueden conceder dicha prestación conforme al régimen anterior; y que resulta discriminatorio que la jurisprudencia ordene una pensión de invalidez o una de sobrevivientes a cargo del fondo de pensiones, aplicando la norma más favorable aun existiendo el traslado al RAIS, y se niegue las «condiciones más beneficiosas para el afiliado» tratándose de la pensión de vejez.

La AFP convocada al proceso, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento del actor de conformidad con el registro civil de nacimiento aportado y que éste cotizó tanto al ISS como a la AFP Protección S.A. donde estuvo afiliado, y de los demás adujo, que uno no era un supuesto fáctico sino citación de jurisprudencia y los otros no le constaban o no eran ciertos.

Propuso la excepción previa de falta de integración del litisconsorcio necesario, para que sea vinculado el Instituto de Seguros Sociales, así mismo las excepciones de fondo que denominó inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, buena fe, y prescripción. En su defensa, sostuvo que las normas aplicables al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad, administrado en este caso por PROTECCIÓN S.A., son diferentes a las que se aplican para el régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS, pues cada uno de tales regímenes tiene requisitos distintos, es por esto que, el demandante para poderse pensionar con el RAIS debe contar con el capital suficiente en su cuenta individual, lo cual no se cumple en el presente asunto, por razón a que a dicho afiliado no le alcanza su capital para poder financiar la pensión de vejez implorada, y en tales circunstancias, no procede en este asunto aplicar para su otorgamiento el régimen anterior de los reglamentos del ISS, ni hay lugar al pago de intereses moratorios.

El Juez de conocimiento que lo fue el Tercero Laboral del Circuito de Pereira, en providencia del 29 de octubre de 2008 (fls. 59 a 64 del cuaderno principal), al resolver la excepción previa formulada por la AFP demandada, ordenó la integración del litisconsorcio necesario con el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a quien se notificó y corrió el traslado de ley.

El I.S.S. al contestar el libelo demandatorio, manifestó su oposición a las pretensiones incoadas. Respecto de los hechos, admitió que el actor estuvo afiliado al ISS, que cotizó para el riesgo de I.V.M., que solicitó su pensión de vejez y le fue negada por corresponder su reconocimiento a la AFP PROTECCIÓN S.A., y frente a los demás supuestos fácticos dijo no constarle o que no eran ciertos.

Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación demandada, improcedencia del reconocimiento de intereses moratorios, prescripción, falta de causa, buena fe, irretroactividad e irregularidad de los aportes efectuados al sistema de seguridad social. Como hechos y razones de defensa, argumentó que el ISS no está obligado a reconocerle la pensión de vejez al demandante, por cuanto no reúne los requisitos para ello, además que en este asunto no es aplicable el principio de favorabilidad, máxime que no está acreditado que tenga las 500 semanas de cotización en los últimos 20 años anteriores a la edad, ni las 1.000 semanas en cualquier tiempo.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, al que correspondió el trámite de la primera instancia, profirió sentencia el 4 de septiembre de 2009, por medio de la cual negó las pretensiones, absolvió a las demandadas, y condenó en costas al demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte actora y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante sentencia calendada el 18 de diciembre de 2009, confirmó el fallo de primer grado e impuso costas al demandante.

El Tribunal comenzó por decir, que el problema jurídico a resolver consiste en definir si un beneficiario del régimen de transición que se traslada de prima media con prestación definida al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pero no retorna, pierde o no los beneficios establecidos. Luego se refirió al régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, que exige que para ser beneficiario del mismo, se debe tener a la fecha de entrada en vigencia de la citada ley, esto es, al 1° de abril de 1994, 35 años o más de edad si es mujer o 40 años o más de edad si es hombre, o 15 años o más de servicios o su equivalente en cotizaciones.

Manifestó que una de las causas para perder la transición, consiste en que el beneficiario se traslade al régimen de ahorro individual con solidaridad, salvo que: « i) regrese nuevamente al régimen inicial y haya adquirido el derecho al régimen de transición por años de servicio o cotizaciones - no por edad- y ii) traslade a él todo el ahorro que hubiere efectuado al régimen de ahorro individual».

Indicó que como el demandante para el 1° de abril de 1994 tenía 54 años de edad, por haber nacido el 18 de septiembre de 1939 (fl. 11 c. 1), era beneficiario del régimen de transición por edad, y no por tiempo de servicios como quiera que a esa misma fecha solo contaba con 11,23 años de servicios, dado que llevaba cotizado un total de 577,7143 semanas.

Señaló que el accionante efectuó cotizaciones al RAIS a través de la demandada AFP PROTECCIÓN S.A., desde los periodos de marzo, abril y mayo de 1998, lo que confirma su traslado a ese régimen (fl. 24), lo cual además fue aceptado por dicha entidad al contestar la demanda inaugural (fl. 46). Arguyó que en virtud de que el actor no es beneficiario de la transición por tiempo de servicios o cotizaciones, y que tampoco retornó al ISS, pues aún continúa afiliado al citado fondo de pensiones, se concluye que perdió dicha transición y malogró la posibilidad de pensionarse con la ley anterior, resultando inane entrar a estudiar si el régimen de transición es un derecho adquirido como lo alega el apelante, ya que así se aceptara esa tesis, lo cierto es que lo frustró al cambiarse al RAIS, lo cual amerita la confirmación de la decisión absolutoria del a quo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte CASE la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, se revoque el fallo de primer grado, accediendo a todas las pretensiones formuladas en la demanda inicial, y se provea en costas como corresponda.

Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación laboral, que se estudiará a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia del Tribunal de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, de los «incisos 4o y 5o del artículo 36 de la ley 100 de 1993; artículo 3o del Decreto 3800 de 2003; artículos 33, 64 y 68 de la ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción de los artículos 36 inciso 1o de la ley 100 de 1993, y la vulneración de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política».

Para la demostración del cargo, señaló que estaba acreditado en el proceso que el actor era beneficiario del régimen de transición, por contar con más de 40 años de edad al 1° de abril de 1994, y por tanto le es aplicable el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, que consagra los requisitos para obtener la pensión de vejez en prima media.

Indicó, que el Tribunal no tuvo en cuenta lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002, en el sentido de que no es posible desconocer los derechos adquiridos para las personas que se encuentren en transición pensional, como el actor, pues a los ojos de la Constitución Política, resulta inadmisible que dentro del sistema de seguridad social, se establezcan condiciones menos favorables para los afiliados que las que venían rigiendo para ellos.

Expresó que resulta injusto, que el demandante, motivado por una falsa promesa de pensión antes de los 60 años de edad y en una cuantía superior a la que le hubiere otorgado el ISS, siendo beneficiario de la transición, ahora tenga que cotizar 1.150 semanas o acreditar un encumbrado capital ahorrado que le permita sufragar una pensión del 110% de la mesada mínima en el RAIS.

Trajo a colación y transcribió en extenso lo señalado en la sentencia T-1064 de 2006 proferida por la Corte Constitucional, que alude al principio de progresividad de los derechos sociales y el rechazo a cualquier medida que genere retroceso en materia pensional, para concluir que «De esta manera se evidencia que el demandante, LUIS EDUARDO ORTÍZ AGUDELO no puede sufrir las consecuencias negativas que generaron retrocesos en su nivel de protección alcanzado en el régimen de prima media al cual había cotizado; lo que significa que al ser beneficiario del régimen de transición de la ley 100 de 1993 y disfrutar de los beneficios propios de éste, como el de pensionarse a los 60 años de edad y 500 semanas cotizadas en los últimos veinte años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, no debió el Tribunal desconocer esas garantías que establecen condiciones más favorables».

VII. LA RÉPLICA La demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., solicitó de la Corte rechazar el cargo, por cuanto una vez el demandante decidió en forma libre y voluntaria trasladarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, perdió el derecho a beneficiarse con el régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, no siendo por lo tanto de recibió lo indicado en los pronunciamientos de tutela que el recurrente trajo a colación. A su turno, el Instituto de Seguros Sociales manifestó que el cargo era infundado, porque si bien en un principio el actor era beneficiario del régimen de transición por edad, lo perdió al trasladarse voluntariamente del régimen de prima media al de ahorro individual a través del Fondo Privado Protección S.A., más aún cuanto nunca retornó al ISS, además que es un hecho indiscutido que el actor no tenía los 15 años de servicios o el equivalente en cotizaciones al 1° de abril de 1994, pues solo contaba con 11,23 años de servicio, y en tales condiciones para poderse pensionar debe completar los requisitos exigidos por la normatividad aplicable al RAIS.

VIII. CONSIDERACIONES Primeramente debe la Corte poner de presente, que no son objeto de cuestionamiento en sede de casación, los supuestos fácticos que estableció el Tribunal, consistentes en: (i) que el demandante nació el 18 de septiembre de 1939, y por consiguiente al 1° de abril de 1994 contaba con 54 años de edad; (ii) que a esa misma fecha cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, solo tenía cotizado 577,7143 semanas, que equivalen a 11,23 años de servicios;

(iii) que inicialmente estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales en el régimen de Prima Media con Prestación Definida, y que luego se trasladó o migró al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, afiliándose a la AFP PROTECCIÓN S.A.; y (iv) que no retornó al ISS y continua afiliado al RAIS. Vista la motivación de la sentencia impugnada, el juez de apelaciones para confirmar la decisión absolutoria de primer grado, en esencia consideró que el actor si bien fue beneficiario de la transición por edad y no por tiempo de servicios, al trasladarse del régimen de prima media al de ahorro individual perdió dicho beneficio y malogró la posibilidad de pensionarse con la ley anterior, sin que sea del caso ahora hablar de un derecho adquirido como lo alega la parte actora, porque aun de aceptarse que lo fuera, lo cierto es que dicho afiliado lo frustró al cambiarse al RAIS.

El reparo del recurrente se orienta en síntesis, a que se determine jurídicamente, que el Tribunal se equivocó al no condenar al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a favor del demandante, pese a haberse trasladado bajo falsas promesas al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, por cuanto le asiste el derecho por edad de ser beneficiario del régimen de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993, debiéndosele en consecuencia aplicar la normativa anterior que corresponde al art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, por virtud del principio de progresividad y la condición más favorable, pues resultaría injusto que tuviera que satisfacer 1.150 semanas o acreditar un encumbrado capital ahorrado que le permita sufragar una pensión del 110% de la mesada mínima en el RAIS.

La controversia gira entonces, en torno a establecer si el actor tiene derecho a la pensión de vejez consagrada en los reglamentos del ISS, concretamente en el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, por virtud del régimen de transición, y si por el hecho de haber cambiado del sistema de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, sin retornar al ISS sino permanecer en el RAIS a través del fondo privado AFP PROTECCIÓN S.A., perdió o no dicha transición. Planteadas así las cosas, de entrada debe decirse que no le asiste razón a la censura, en tanto, efectivamente como lo concluyó el Tribunal, no es posible mantener los beneficios del régimen de transición, para quien, como el demandante, a la entrada en vigencia de la nueva Ley de Seguridad Social Integral, no hubiera cumplido con los requisitos de ley para conservar tal beneficio, es decir, haber prestado servicios o cotizado por más de 15 años, y retornado al régimen de prima media con prestación definida.

En efecto, como se dijo, son hechos indiscutidos que el actor al 1º de abril de 1994, no tenía satisfechos los 15 años de servicios o cotizaciones, toda vez que para esa data únicamente alcanzó a contabilizar 577,7143 semanas, que equivalen a 11,23 años de servicios, y además permaneció afiliado a la AFP PROTECCIÓN S.A. sin retornar al ISS, lo cual hace que pierda el beneficio de la transición pensional y no pueda pensionarse con la legislación anterior, esto es, el Acuerdo 049 de 1990.

Sobre esta precisa temática la Corte se ha pronunciado en múltiples oportunidades, en las que ha definido que así se tenga la edad, se pierde la transición cuando no se cumple con el requisito de haber cotizado o prestado servicios por 15 o más años al 1° de abril de 1994. En las sentencias de la CSJ SL, 31 en. 2007 rad. 27465, SL 10 ag. 2010 rad. 37174, y en la SL563-2013, 14 ag. 2013, rad. 47021, se puntualizó que la transición pensional del art. 36 de la Ley 100 de 1993, sólo se mantiene por razón del tiempo de servicios y no por la edad, para lo cual se transcribe la parte pertinente de la decisión dada la importancia de sus enseñanzas, así: (…) El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció dos formas de acceder al régimen de transición consagrado en esa disposición: edad o tiempo de servicios.

Esas condiciones fueron disyuntivas: la una o la otra, permitían el amparo del régimen. Se previó entonces, que quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuvieran 35 ó más años de edad en el caso de las mujeres, y 40 ó más años de edad en el de los hombres; o 15 ó más años de servicios cotizados podrían alcanzar la pensión de vejez o de jubilación con los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y monto del régimen que se les venía aplicando con anterioridad a esa fecha.

Ahora bien, la norma en comento en los incisos 4° y 5° estableció que el régimen de transición se perdía por el traslado al régimen de ahorro individual, caso en el cual dichas personas quedarían sujetas a las condiciones previstas para ese régimen. No obstante, en aquellas hipótesis en que el afiliado beneficiario del régimen de transición luego del traslado al régimen privado, decide retornar al de prima media, de conformidad con los citados incisos recupera la transición, siempre y cuando hubiera adquirido los beneficios del régimen en razón del tiempo de servicios o número de cotizaciones, esto es, haber prestado servicios o cotizado por 15 ó más años con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones.

La Corte Constitucional en sentencia C-789 de 2002, declaró exequibles en forma condicionada los incisos en referencia, con el alcance de que para recuperar el régimen de transición quienes accedieron a él por haber cumplido 15 ó más años de servicios o cotizaciones, y retornen al régimen de prima media, debían cumplir además dos requisitos adicionales: a) que se trasladara a prima media todo el ahorro que efectuaron en el régimen de ahorro individual. b) que dicho ahorro no fuere inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

(…) Tal como arriba se señaló lo importante para los efectos que aquí se analizan es haber cotizado o prestado servicios por 15 o más años, pero no con anterioridad al traslado de régimen pensional sino a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones (…). Adicionalmente, cabe anotar, que la Corte igualmente ha considerado que resulta indispensable que el afiliado retorne o se devuelva al ISS, para poder conservar la transición, lo cual no aconteció en el sub lite.

En la sentencia de la CSJ, SL, 23 oct. 2012 rad. 41538, que reiteró lo adoctrinado en la SL, 31 en. 2007 rad. 27465, y que también se rememoró en la SL563-2013, 14 ag. 2013, rad. 47021, al respecto se dijo: “De todo lo dicho, concluye la Sala que una persona que se encuentre en el régimen de ahorro individual con solidaridad, tendrá derecho a que se le apliquen los beneficios de la transición, sí, y sólo si cumple con dos condiciones: la primera, que se devuelva al sistema de prima media con prestación definida; y, la segunda, que al haber entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, el 1º de abril de 1994, hubiere tenido 15 o más años de servicios cotizados en el régimen de reparto simple al que estaba afiliado, sin consideración a la edad ”.

(Subraya la Sala). Así las cosas, el demandante no tiene derecho a que se le reconozca la pensión de vejez con el Acuerdo 049 de 1990, bajo el régimen de transición que perdió, por haber migrado al régimen de ahorro individual con solidaridad, y en tales condiciones, como lo advirtió el ad quem, no es dable obligar a la demandada AFP Protección S.A. a reconocer un derecho pensional bajo una normatividad que no aplica al caso, por cuanto fue el mismo actor quien malogró la posibilidad de pensionarse con la ley anterior a la expedición de la Ley 100 de 1993, al cambiar de sistema pensional y seguir afiliado al RAIS, lo cual de igual manera impide hablar de derechos adquiridos y condiciones más favorables.

De otro lado, lo alegado por la censura en la esfera casacional, en el sentido de que su traslado al RAIS se presentó bajo promesas falsas de la demandada AFP PROTECCIÓN, tratando de cierta manera de cuestionar la validez del cambio de régimen, se constituye en un hecho nuevo que está variando la causa petendi con que se dio apertura a la presente controversia, pues en ninguno de los supuestos fácticos que soportan las pretensiones de la demanda inicial, se alude a eventuales engaños o vicios del consentimiento para el cambio del actor del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad, y aceptarlo ahora en la espera casacional, implicaría vulnerarle el derecho de defensa y debido proceso consagrado en el art. 29 de la Constitución Política, a las entidades demandadas que no tuvieron la oportunidad de fijar su posición al respecto y ejercer su consabida defensa, y por ello, no es de recibo tal argumentación. Se itera entonces, que como quiera que el promotor del proceso, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no tenía 15 años o más de tiempo de servicios o su equivalente en cotizaciones, en las condiciones arriba mencionadas, y nunca retornó al ISS, quedó sujeto al régimen general de la nueva ley de seguridad social.

Por lo visto, el Tribunal no cometió el yerro jurídico que se le endilga y por consiguiente el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo del recurrente demandante, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.250.000,oo, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 18 de diciembre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso ordinario laboral que instauró LUIS EDUARDO ORTIZ AGUDELO contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, sustituido procesalmente por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES, como litisconsorte necesario.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 6