Radicado No. 46245 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL13097-2016 Radicación n.° 46245 Acta No. 31 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2009 y complementada el 29 de enero de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso promovido por MANUEL VICENTE GARZÓN DUARTE contra ÁLCALIS DE COLOMBIA LIMITADA ‘ALCO LTDA’ - EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES El citado accionante demandó en proceso laboral a Álcalis de Colombia Limitada en Liquidación, para que fuera condenada a reconocerle y pagarle debidamente indexada la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, a partir del 15 de abril de 2012 « hasta que su pago se realice », junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, lo que resulte ultra y extra petita y las costas.

Fundamentó sus pretensiones, en que nació el 15 de abril de 1952; que prestó sus servicios personales a la demandada entre el 16 de enero de 1974 y el 6 de febrero de 1991, esto es, por espacio de 17 años, 6 meses y 5 días; que solicitó a la empleadora el reconocimiento y pago de la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario y le fue negada; que Álcalis mediante carta del 15 de agosto de 1991 creó el « PLAN DE OPORTUNIDAD DE RETIRO VOLUNTARIO (P.O.R.V.) »; que en la entidad demandada funciona el Sindicato Nacional de Álcalis, con el cual el 11 de noviembre de 1990 se suscribió una convención colectiva de trabajo con vigencia de dos años a partir del 30 de junio de 1992; que para poder beneficiarse del plan de retiro voluntario presentó renuncia a su cargo; y que no goza de pensión de vejez por cuenta del ISS.

Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la relación laboral, el tiempo de servicios, la solicitud que hizo el actor para que se le reconociera la pensión reclamada y la decisión de la empresa de negarla, y el denominado «PLAN DE OPORTUNIDAD DE RETIRO VOLUNTARIO (P.O.R.V.)», y de los demás dijo no ser ciertos.

Propuso las excepciones de petición antes de tiempo, falta de título y causa en el demandante, inexistencia de la obligación demandada, cobro de lo no debido, prescripción, pago, compensación, y buena fe de la demandada. Adujo en su defensa, que no procedía la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, porque el demandante se desvinculó por « mutuo acuerdo », al haberse acogido al plan de retiro que la empresa ofreció a sus trabajadores, situación que es diferente al retiro voluntario, y que si en gracia de discusión se reunieran los presupuestos para obtener la citada prestación pensional, su pago será hasta cuando el actor cumpla los 60 años de edad, por lo que el ISS al reconocer la pensión de vejez a la misma edad, no podría ordenarse esas dos pensiones por causarse al mismo tiempo.

Por último, adujo que en un evento remoto que se condene a dicha pensión, será compartida conforme al art. 17 del Acuerdo 049 de 1990. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La primera instancia la desató el Juzgado Catorce Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, quien profirió sentencia el 15 de julio de 2009, y absolvió a la sociedad demandada de todas las súplicas incoadas en su contra, y condenó en costas a la parte actora.

III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, conoció del proceso por el grado jurisdiccional de consulta, quien mediante la sentencia calendada 30 de septiembre de 2009, revocó el fallo de primer grado, para en su lugar, condenar a la demandada a pagar al demandante la pensión de jubilación por retiro voluntario, en cuantía equivalente a la suma de $186.123,oo, que deberá ser indexada al momento en que se haga exigible el reconocimiento pensional, esto es, para el 15 de abril de 2012.

El Tribunal comenzó por establecer la existencia de la relación laboral entre las partes y los extremos temporales que van del 16 de enero de 1974 hasta el 6 de septiembre de 1991, teniendo como último cargo el de operador pulverizado, devengando una remuneración básica mensual por la suma de $158.150,oo y un salario promedio mensual de $283.423,oo.

Respecto de la súplica de la pensión de jubilación por retiro voluntario, consagrada en el art. 8 de la Ley 171 de 1961 que transcribió, adujo que era aplicable a los trabajadores oficiales. Dijo que las pruebas acreditan que el actor se acogió al plan de retiro voluntario que ofreció la empresa, para lo cual se acordó terminar el vínculo laboral por mutuo acuerdo, según se desprende de la conciliación que celebraron las partes.

Que como el tiempo servido por el accionante lo fue de 17 años, 6 meses y 5 días, cumple con los presupuestos de la citada norma, es decir, un tiempo servido superior a 15 años y el retiro voluntario que se deduce del acuerdo conciliatorio que suscribieron los contendientes. Arguyó que el aludido precepto legal, vigente para la fecha del retiro o desvinculación del promotor del proceso, no exige la falta de afiliación al sistema de seguridad social para tener derecho a la pensión, por tanto resulta intrascendente que el demandante estuviera afiliado al ISS.

Que la Ley 50 de 1990, no alteró la regulación de la pensión contemplada en el art. 8 de la Ley 171 de 1961, en lo que hace a los trabajadores oficiales, ya que aquella reformó fue el Código Sustantivo de Trabajo no aplicable a esta clase de servidores. Citó lo expresado sobre el tema en sentencias de la CSJ SL, 22 jul. 1999 rad. 12503 y SL, 31 en. 2007 rad. 30090.

Sostuvo que tampoco se le podía aplicar al accionante el art. 133 de la Ley 100 de 1993, por virtud de no estar aún vigente para el momento en que se causó esta clase de pensión, esto es, cuando se produjo el retiro voluntario después de 15 años de servicios, ya que la edad no es un requisito indispensable para que se cause el derecho pensional previsto en el referido art. 8 de la Ley 171 de 1961.

Trajo a colación lo dicho por la Corte en sentencia CSJ SL, 27 nov. 2003, rad. 19109. Concluyó diciendo, que por asistirle el derecho al actor a la pensión reclamada, se ordenará su reconocimiento, en cuantía proporcional al tiempo laborado, que por 17 años, 6 meses y 5 días, corresponde una tasa de reemplazo del 65,67%, que al aplicarlo al salario promedio del último año de servicios ($283.423,oo), arroja una primera mesada pensional por valor de $186.123,oo, suma que deberá ser indexada al momento en que se haga exigible el reconocimiento de la prestación, es decir, para el 5 de abril de 2012.

En sentencia complementaria dictada el 29 de enero de 2010, se hizo el pronunciamiento sobre la compartibilidad pensional, para disponer que la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario a favor del demandante « estará a cargo de esta entidad hasta cuando el ISS reconozca y pague efectivamente al actor la pensión de vejez, momento a partir del cual solamente será a cargo de la demandada ALCALIS el mayor valor si lo hubiera », así mismo que las costas de primera instancia debían revocarse, para en su lugar imponerlas a la parte vencida que lo fue la demandada, y se abstuvo de condenarlas en segunda instancia. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicitó se CASE la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, la Corte proceda a confirmar la decisión absolutoria de primer grado, proveyendo en costas como corresponda.

Como alcance subsidiario pidió CASAR parcialmente la sentencia atacada, en cuanto a la condena por indexación de la primera mesada pensional, para en su lugar absolver de ella. Con tal propósito, formuló tres cargos relacionados con el alcance principal y un cuarto cargo relativo al alcance subsidiario, que no fueron replicados, de los cuales se examinarán de manera conjunta los dos primeros, aun cuando están orientados por distinta vía de violación, por denunciar idéntico conjunto normativo, valerse de una argumentación común que se complementa y perseguir igual cometido.

VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia del Tribunal por la vía indirecta, en la modalidad de «aplicación indebida», respecto de los artículos «1o, 4a, 13, 19, 109, 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo; 32, 60, 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 8o de la Ley 171 de 1961; 38 y 39 Ley 489 de 1998, y 74 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, en relación con los artículos 2, 8o, 11 y 17 de la Ley 6 de 1941, 2° y 5° de la Ley 64 de 1946, 3° de la Ley 65 de 1946, 51 del Decreto 2127 de 1945, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 6o del Acuerdo 029 de 1985 proferido por el Consejo Directivo del ISS aprobado por Decreto 2879 de 1985; 17 del Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Directivo del ISS aprobado por Decreto 758 de 1990; 5o del Decreto 3135 de 1968; 4o de la Ley 4 de 1966; 1o de la Ley 33 de 1985; 1o, 2o y 5o de la Ley 4a de 1976; 1° y 2° la ley 71 de 1988, 14, 21, 36, 50 y 142 de la Ley 100 de 1993».

Como errores de hecho, en resumen, indicó que el Tribunal se equivocó al dar por demostrado, que el demandante tenía cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicios para obtener el reconocimiento de la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario con más de 15 años de labores, cuando éste no tenía la edad para acceder al derecho, pues solo a partir del 15 de abril de 2012 cumple los 60 años de edad.

Relacionó como pieza procesal no apreciada la contestación de la demanda inicial (fls. 187 a 207) y como mal valoradas la copia de la cédula de ciudadanía del demandante (fls. 4 y 6) y la demanda inaugural (fls. 21 a 29). Para la demostración del cargo, el recurrente manifestó que el Tribunal no estimó la respuesta a la demanda inicial, por virtud de que no tuvo en cuenta que se había propuesto la excepción de petición antes de tiempo, pues a su retiro el demandante no tenía causado el derecho, ya que la edad de los 60 años los cumple hasta el 15 de abril de 2012, fecha a partir de la cual la parte actora conforme a la pretensiones 1, 2 y 3 solicita se le otorgue la pensión reclamada, lo que se comprueba con la fotocopia de la cédula de ciudadanía que obra en el plenario.

Cita como apoyo lo dicho en la sentencia de la CSJ SL, 3 may. 2001, rad. 15.155 VII. SEGUNDO CARGO Atacó por la vía directa la sentencia de segundo grado, en el concepto de interpretación errónea del mismo conjunto normativo enunciado en el cargo anterior. En el desarrollo del ataque, utiliza la misma argumentación de la primera acusación para decir que el actor como no tenía cumplido el requisito de la edad de los 60 años, lo cual sucederá a partir del 15 de abril de 2012, no puede jurídicamente acceder a la pensión implorada.

VIII. CONSIDERACIONES Con estos cargos pretende la censura demostrar que el Tribunal se equivocó al revocar la decisión del a quo, y condenar a la pensión restringida de jubilación, sin tener en cuenta que este derecho se causa hasta cuando el demandante cumpla la edad de 60 años, por lo que procede la excepción propuesta desde la contestación a la demanda inicial denominada petición antes de tiempo, para lo cual se endilgaron errores tanto fácticos como jurídicos.

Para dar al traste con la acusación, basta con decir, que el Tribunal no pudo cometer ningún yerro al considerar procedente en este asunto el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación proporcional por retiro voluntario con más de 15 años de servicios, consagrada en el art. 8 de la Ley 171 de 1961, por cuanto la jurisprudencia de esta Corporación ha sido pacífica y constante en señalar que esta clase de pensión nace a la vida jurídica con la acreditación del tiempo de servicios y con la renuncia voluntaria del trabajador, constituyéndose la edad en un mero requisito de exigibilidad para el disfrute del derecho.

En efecto, en la sentencia de la CSJ SL, 14 nov. 2012, rad. 45637, reiterada entre otros pronunciamientos, en la SL16749-2014, SL11966-2015 y más recientemente en casación SL3210-2016, 24 feb. 2016, rad. 57386, se puntualizó: Pues bien, esta Sala de la Corte ha sostenido, que la pensión proporcional surge al mundo del derecho cuando ocurre la terminación unilateral por retiro voluntario, después de haberle servido el trabajador durante 15 años o más. Entonces, el retiro voluntario y la prestación de servicios durante 15 años constituyen los dos únicos elementos estructurales del derecho a la pensión restringida; por tanto, una vez reunidos estos dos requisitos, la jubilación en comento abandona su calidad jurídica de mera expectativa y pasa a convertirse en un derecho adquirido del trabajador que, como tal, no puede ser modificada por una norma posterior.

Así las cosas, la edad, no es elemento esencial para el surgimiento del derecho, sino tan sólo una condición para la exigibilidad del pago. Por lo expresado, no pueden prosperar estos dos primeros cargos. IX. TERCER CARGO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, frente a los mismos preceptos legales indicados en los dos cargos que anteceden.

Como sustentación del cargo, expuso que el art. 8 de la Ley 171 de 1961 no aplica respecto de los trabajadores oficiales de las empresas de economía mixta, que corresponde a la naturaleza jurídica de la demandada, dado que esta clase de entidades no está comprendida en el parágrafo único de la citada norma, lo que significa que el Tribunal extendió la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario a un caso no regulado por esa normatividad.

Especificó que el mencionado parágrafo que es de interpretación restrictiva y no de carácter analógico, alude es a los establecimientos públicos descentralizados, y la accionada no participa de esa naturaleza por ser como antes se dijo una sociedad de economía mixta, tal como aparece en la escritura pública obrante a fls. 34 a 36 del cuaderno principal, hecho que fue aceptado por la accionada al contestar el libelo demandatorio, lo que lleva a la interpretación errónea de tal disposición. Añadió que eventualmente la pensión demandada encuentra fundamento en el art. 74 del Decreto 1848 de 1969, más no en la norma denunciada.

X. CONSIDERACIONES La sociedad recurrente con este cargo orientado por la vía directa, pretende que se determine jurídicamente que el Tribunal interpretó erróneamente el art. art. 8 de la Ley 171 de 1961, al aplicarlo al sub lite y conceder la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, cuando su único parágrafo se refiere es a los establecimientos públicos descentralizados y, no a las empresas de economía mixta que es la naturaleza jurídica de la sociedad demandada.

Sobre el tema propuesto en la acusación, esto es, la inaplicación del artículo 8º de la Ley 171 de 1961 a las sociedades de economía mixta, esta Corporación se ha pronunciado en diferentes oportunidades en procesos análogos seguidos contra la misma sociedad aquí demandada, como en la sentencia de la CSJ, SL, 26 oct. 2010 rad. 42936, reiterada en la SL, 24 ag. 2011 rad. 45358, en la que se dijo: No le asiste razón al recurrente cuando afirma que el parágrafo único del artículo 8 de la Ley 171 de 1961 es exclusivo para los Establecimientos Públicos, pues ese precepto es claro en indicar que “Lo dispuesto en este artículo se aplicará también a los trabajadores ligados por contrato de trabajo con la administración pública o con los establecimientos públicos descentralizados, en los mismos casos allí previstos y con referencia a la respectiva pensión plena de jubilación oficial”, por lo que comprende a la demandada, que por su condición de Sociedad de Economía Mixta el régimen aplicable es el de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, y sus trabajadores oficiales, es decir, cobijados por el parágrafo de la citada norma”.

“No obstante señala la Sala que el tema debatido ha sido objeto de múltiples pronunciamientos en procesos contra la misma demandada, en los que se ha definido que los servidores de Álcalis de Colombia Ltda. son trabajadores oficiales, en este caso el actor en su condición de tal demostró más de 15 años de servicios, entre el 21 de febrero de 1976 y el 28 de febrero de 1993, fue retirado en forma unilateral e injusta y cumplió 50 años de edad el 16 de abril de 1994”.

“En ese sentido, la Sala tiene establecido que “El examen de la naturaleza jurídica del art. 8º de la Ley 171 de 1961, permite establecer que se trata de una norma sui- generis en razón a que reglamenta situaciones de dos regímenes legales bien diferenciados, a saber: el de los trabajadores particulares y el de los trabajadores oficiales”, luego la reseñada preceptiva era de recibo para este caso y de allí que no pueda atribuirse al juzgador ningún desatino en ese sentido”.

“El cargo no prospera”. De acuerdo al antecedente jurisprudencial que se acaba de transcribir, no le asiste razón a la censura, por ende el cargo se rechaza. XI. CUARTO CARGO Atacó la sentencia de segundo grado, por la senda directa y en el concepto de interpretación errónea, de los artículos «1o, 4a, 13, 19, 109, 46 del Código Sustantivo del Trabajo; 8o de la Ley 153 de 1887; 1613, a 1617, 1626, 1627, 1649, 1530, 1536, 1537, 1539, 1542, 1547, 1548, 1549 y 2224 del Código Civil; 27 del Decreto 3135 de 1968; 68, 73 y 74 del Decreto 1848 de 1969; 8° de la Ley 171 de 1961; 1o, 2o, 9o y 13 de la Ley 33 de 1985; 11 de la Ley 6a 1945; 1o de la Ley 71 de 1988; 5o de la Ley 4a de 1976,14,21, 36, 50 y 142 de la Ley 100 de 1993; 145 del C. de P.L.; 90 y 368 del C. de P.C.; 13,29,46,48 y 53 de la Constitución Nacional».

En el desarrollo del ataque que atañe al alcance subsidiario del recurso de casación, señaló básicamente que no procedía la indexación de la primera mesada pensional, por tratarse la pensión objeto de condena de una prestación reconocida bajo el amparo de disposiciones legales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, como lo es el art. 8 de la Ley 171 de 1961, y por ello no hay sustento normativo para ordenar su actualización. Se apoyó en sentencia de la CSJ SL, 4 mar. 2009 rad. 34591 y realizó una serie de consideraciones en torno a que la indexación no puede tener un alcance general, pues únicamente tendría cabida en situaciones de pago retardado de las mesadas, que no es el caso que nos ocupa.

Concluyó, que entonces no resulta procede la indexación respecto de pensiones legales causadas con antelación de la Ley 100 de 1993, en especial en este caso que cuando el actor se retiró de prestar servicios tenía solo un derecho eventual, pues su status de pensionado se consumó cuando arribó posteriormente a la edad. XII. CONSIDERACIONES El cargo resulta infundado, por cuanto en sentencia de la CSJ SL 736-2013, 16 oct. 2013, rad. 47709, se varió el criterio que hasta entonces venía imperando, según el cual la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones únicamente procedía respecto de aquellas prestaciones que, independientemente de su fuente u origen, hubiesen sido causadas en vigencia de la Constitución Política de 1991.

En la referida sentencia de casación, la Sala, luego de efectuar un recuento jurisprudencial acerca de la figura de la indexación, concluyó: a) que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; b) que al no existir prohibición expresa alguna por parte del legislador de indexar la primera mesada, causada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, no hay cabida para hacer discriminaciones fundadas en la naturaleza de la prestación o en la fecha de su reconocimiento; y c) que cualquier diferenciación al respecto resulta injusta y contraria al principio de igualdad.

En consecuencia, la nueva tesis de esta Sala sostiene que resulta viable la actualización del salario que sirve de base para calcular el monto inicial de la mesada pensional, incluso respecto de todas aquellas jubilaciones causadas con anterioridad al 7 de julio de 1991 y con mayor razón de las pensiones consolidadas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Su respaldo se halla en la existencia de otros parámetros distintos a la ley, igualmente válidos frente a la existencia de una fuente normativa, como lo son la equidad, la justicia y los principios generales de derecho, que gozan de fuerza normativa en los términos de la Ley 153 de 1887 art. 8 y del art. 19 del CST. En efecto, en la mencionada providencia de la CSJ SL736-2013, rad 47709, la Sala concluyó «que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991». Puestas así las cosas, el Tribunal no incurrió en ningún yerro jurídico, y por consiguiente el cargo no prospera.

Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto no hubo réplica. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2009 y complementada el 29 de enero de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso promovido por MANUEL VICENTE GARZÓN DUARTE contra ÁLCALIS DE COLOMBIA LIMITADA ‘ALCO LTDA’ - EN LIQUIDACIÓN. Costas como se indicó en la parte motiva Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 17