CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n° 47106 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SL13096-2016 Radicación n° 47106 Acta 31 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 7 de abril de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso promovido por CLARA ROSA MORA PAEZ contra ANA ROSA RODRÍGUEZ SÁNCHEZ y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En cuanto al memorial obrante a folios 40 y 41 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy en liquidación a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES «COLPENSIONES», de acuerdo a lo previsto en el D.2013/2012 art. 35, en armonía con el C.P.C. art. 60, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del C.P.T. y S.S. art. 145.

I.

ANTECEDENTES La accionante, en calidad de cónyuge supérstite del pensionado LUIS HUMBERTO JIMÉNEZ CUBIDES, demandó en proceso laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y ANA ROSA RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, procurando se condenara a la entidad al reconocimiento y pago a su favor de la pensión de sobrevivientes, así como a cancelar las sumas que le corresponden por concepto de las mesadas no cobradas desde el momento del fallecimiento del pensionado.

Como fundamento de las pretensiones, argumentó, en síntesis, que por la muerte del pensionado LUIS HUMBERTO JIMÉNEZ CUBIDES, ocurrida el 23 de septiembre de 2007, quien disfrutaba de una pensión de invalidez, conforme a la resolución Nº. 023957 del 31 de octubre de 2003, solicitó en su condición de cónyuge, la pensión de sobrevivientes al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES; que la entidad mediante resolución Nº.049376 del 23 de octubre de 2008, « dejó en suspenso la prestación solicitada » porque también se presentó a reclamarla la señora Ana Rosa Rodríguez Sánchez, en calidad de compañera permanente; que estuvo casada y convivió con el causante, desde el 24 de noviembre de 1973 hasta la fecha de su muerte; que en esa convivencia procrearon un hijo Elkin Leonardo Jiménez Mora, quien es mayor de edad, y que su esposo « nunca tuvo convivencia simultánea con Ana Rosa Rodríguez Sánchez ».

El Instituto de Seguros Sociales, al contestar la demanda, dijo que se estará a lo que la parte actora logre probar y a lo que el despacho decida. Admitió el reconocimiento de la pensión de invalidez al asegurado Jimenez Cubides, asi como el fallecimiento del mismo y la solicitud que de la pensión de sobrevivientes le formuló tanto Ana Rosa Rodríguez como Clara Rosa Mora.

Adujo en su defensa, que por virtud de que se presentaron a reclamar tanto la cónyuge supérstite demandante como la compañera permanente demandada, la pensión de sobrevivientes se suspendió en su trámite, mientas la justicia ordinaria resuelve, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 049/1990 art. 34, aprobado por el D,758/1990. No propuso ninguna excepción. La codemandada Ana Rosa Rodríguez Sánchez, al contestar el libelo genitor, se opuso a todas y cada una de las pretensiones; admitio la mayoría de los hechos, pero en su defensa que si bien la actora Clara Rosa Mora Páez se casó con el causante, como se constata en el registro civil de matrimonio, sólo tuvo dos años de convivencia, porque la demandante desde 1976, abandonó el domicilio conyugal dejando a su pequeño hijo al cuidado de su papá; que desde esa época la señora Mora Páez inició convivencia con distinta persona, quien es su actual compañero permanente y padre de sus otros hijos; que es falsa la información que dio la demandante con respecto al tiempo de convivencia con el pensionado; explicó que ella como compañera permanente desde el año 1999, convivió en forma única y exclusiva con Luis Humberto Jiménez Cubides, esto es, los últimos 8 años de su vida; que al momento en que el ISS le concedió el derecho pensional por invalidez, ellos ya convivían juntos y lo acompañó hasta la hora de su muerte, por eso tiene en su poder toda la documentación en original, que nunca se presentó convivencia simultánea con la cónyuge demandante, además que esta última no acredita los cinco (5) años de convivencia de que trata la norma aplicable –Ley 797 de 2003.

Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa, “ razones de hecho que acreditan la convivencia de la compañera permanente con el pensionado », « abundancia de pruebas documentales que acreditan la convivencia con el pensionado », « cumplimiento del pleno de los requisitos legales por parte de la compañera permanente conforme a la ley 797 de 2003 para acceder a la pensión de sobrevivientes », « fraude procesal por parte de la demandante señora Clara Rosa Mora Páez », « calidad de Litisconsorte necesaria que ostenta la compañera permanente del pensionado», y « total abandono físico y afectivo de la demandante, esposa del pensionado frente a su enfermedad e invalidez ».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La desató el Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá, quien profirió sentencia el 23 de septiembre de 2009, en la que, en uso de sus facultades ultra y extrapetita, condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a favor de la compañera permanente Ana Rosa Rodríguez Sánchez, habida consideración de que existían suficientes pruebas que acreditaban que había hecho vida marital con el causante por más de siete años, cumpliendo así las exigencias de la ley para tener el mejor derecho, absolviendo al ISS de las demás pretensiones.

Impuso condena en costas a la cónyuge demandante y absolvió al ISS por este concepto. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, conoció del proceso en apelación de la parte actora, y profirió sentencia el 7 de abril de 2010, por medio de la cual decidió:

PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado 25 Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., el 23 de septiembre de 2009, dentro del proceso ordinario laboral de CLARA ROSA MORA PÁEZ contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y ANA ROSA RODRÍGUEZ SÁNCHEZ ), y en su lugar ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de todas y cada una de las súplicas de la demanda ( resaltado del texto).

Sin costas en la alzada. Para arribar a tal resultado de la litis, el ad quem, luego de citar las fuentes normativas aplicables, esto es, las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, estableció como hechos relevantes no discutidos: i) el vínculo matrimonial entre el causante Luis Humberto Jiménez y la demandante Clara Rosa Mora; ii) el status de pensionado del afiliado por invalidez, y iii) la fecha del deceso ocurrido el 23 de septiembre de 2007.

Luego entró a valorar el caudal probatorio allegado al plenario, entre ellos, los recibos de servicios públicos, reclamaciones administrativas, « consentimiento informado de procedimiento », copia de la historia clínica del causante, escrito de tutela que se adelantó ante el Juzgado Veinticuatro Civil del Circuito de esta ciudad, copia del extrajuicio rendido por el causante y la demandada Ana Rosa Rodríguez Sánchez, originales de los documentos personales del causante, declaración extrajuicio rendida por Gonzálo Jiménez Cubides hermano del causante, autorizaciones suscritas por éste dirigidas a AV VILLAS y el ISS, desprendibles de nómina del causante, interrogatorio de parte rendido por Clara Rosa Mora Páez, y cinco testimonios, para concluir: Conforme al acervo probatorio referido anteriormente y valorado tanto individual como conjuntamente, tal como lo establece el artículo 61 del C.P.L. y de la S.S. la Sala no encuentra acreditada la convivencia de los dos años inmediatamente anteriores a la muerte del pensionado, entre éste y la señora Clara Rosa Mora Páez, en condición de cónyuge supérstite, motivo por el cual se concluye que no se reúnen los requisitos exigidos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 -en su redacción original- norma vigente al momento del deceso del causante.

Por ello se absuelve al Instituto de Seguros Sociales de la pensión de sobrevivientes que reclama la demandante CLARA ROSA MORA PÁEZ. Respecto del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la compañera permanente Ana Rosa Rodríguez Sánchez, advirtió que ella acudió al proceso en calidad de demandada, igual que el ISS; que su actuación se limitó a dar respuesta a la demanda, « pero jamás señaló que tenía un mejor derecho que la demandante y como tal no presentó sus propias pretensiones, fundamentos de facto correspondiente (sic) ni procesales para tal fin, y por ello, el juez no podía ni debía fallar extra petita a favor de la demandada porque no existen pretensiones que le permitan rebasar esos límites », y esta no accionó en la forma prevista por el art. 53 del C.P.C. Explicó que resultaba paradójico que si Ana Rosa Rodríguez Sánchez nunca accionó para reclamar su derecho pensional, se encuentre sorpresivamente favorecida con una pensión de sobrevivientes que nunca ha reclamado judicialmente, violándose así el derecho de defensa y debido proceso de la cónyuge demandante, ya que el proceso no se encausó en momento alguno para establecer si tal demandada tenía derecho a recibir dicha pensión de sobrevivientes.

Por lo que el a quo debía establecer únicamente « si la señora CLARA ROSA MORA PÁEZ, reunía los requisitos legales y fácticos para tener derecho a la pensión de sobrevivientes que se reclama en esta acción, y la suerte de la pensión referida a favor de ANA ROSA RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, debe ser resuelta en instancia judicial independiente, pues en esta instancia ello no ha sido objeto de debate ».

Por último hizo claridad, en cuanto a que esta decisión no constituye cosa juzgada respecto de los derechos pensionales que eventualmente le puedan corresponder a la compañera Ana Rosa Rodríguez Sánchez, toda vez que no ha incoado petición alguna en este sentido y, en este caso, no se ha estudiado su situación fáctica. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la apoderada de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicitó se case totalmente la sentencia del Tribunal « y en su defecto se dicte sentencia que en su lugar corresponde, y se sirva MODIFICARLA y se reconozca la pensión de sobrevivientes a la señora CLARA ROSA MORA PÁEZ (…) en su calidad de cónyuge supérstite del pensionado LUIS HUMBERTO JIMÉNEZ CUBIDES, por ser la sentencia violatoria de la ley sustancial por “infracción directa”».

Para tal propósito formuló dos cargos que fueron replicados, los cuales se estudiarán en el orden propuesto. VI. PRIMER CARGO Dijo textualmente el recurrente: Acuso la sentencia recurrida por violación directa de la ley, en la modalidad de “ infracción directa ” a la ley 100 de 1993 artículo 47 “Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes”», del cual cito algunos apartes.

Para la demostración del cargo, el censor adujo que en una « interpretación sistemática » del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, « se extrae que la cónyuge supérstite tiene derecho a que se le transfiera la pensión de jubilación que disfrutaba su esposo “siempre y cuando estuviera vigente el vínculo matrimonial según nuestra legislación en la fecha de su muerte” », presupuesto que se cumple en este asunto, pues no se puede ignorar « olímpicamente » un registro de matrimonio y que el vínculo matrimonial se mantuvo vigente, el cual nunca se rompió, lo que mantiene la titularidad del derecho a obtener la pensión de sobrevivientes; que la codemandada Ana Rosa Rodríguez Sánchez no se le puede admitir la calidad de compañera permanente del causante Luis Humberto Jiménez (q.e.p.d.), porque él tenía el estado civil de casado desde el año 1973, por lo tanto tal accionada « no puede pretender y obtener, como presunta compañera permanente, la trasmisión pensional a la que aspira, pues en el proceso está más que demostrado que el causante estuvo casado con Clara Rosa Mora Pérez y no consta en el expediente sentencia de separación de cuerpos entre ambos », ni se acreditó que éste « tuviera la intención de divorciarse de su esposa legítima ».

Insistió en que Ana Rosa Rodríguez Sánchez nunca fue la compañera permanente del causante, ni tuvo una relación afectiva, ni convivió con él, « por el lapso que la ley determina ». Finalmente Adujo: (…) que, según el pronunciamiento realizado por la Honorable Corte Constitucional, quien alega la condición de compañera permanente, es quien debe probar no solamente que vivió con el causante de manera permanente y definitiva durante los últimos cinco años antes de su muerte, sino que durante ese tiempo también consolidó un hogar y se busco (sic) la singularidad producto de la exclusividad, condiciones estas que no se probaron dentro del proceso por parte de la señora ANA ROSA RODRÍGUEZ.

Honorables magistrados, si por lo menos el juzgador de primera y segunda instancia, se hubieran preocupado por estudiar y analizar tan importante prueba documental como es el Registro Civil de Matrimonio y la demás pruebas documentales allegadas al proceso en el trámite de la segunda instancia, la determinación tomada al momento del fallo hubiera sido diferente (…).

VII. LA RÉPLICA De los demandados únicamente el Instituto de Seguros Sociales presentó replica, en forma conjunta para ambos cargos, manifestando que se atendrá a lo que la justicia decida en relación a la controversia que existe entre las personas que, invocando la condición de cónyuge y compañera permanente, reclaman la pensión de sobrevivientes del pensionado fallecido.

Agregó que cualquiera que sea la decisión que se adopte respecto de la sentencia impugnada, aspira a que se mantenga la absolución del ISS por el concepto de intereses moratorios y a no imponerle condena en costas, toda vez que no se encuentra en mora de reconocer el derecho, pues está pendiente que se defina a quien se le debe otorgar. VIII.

CONSIDERACIONES En primer lugar, cabe recordar que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza y categoría está sometida en su formulación a una técnica especial y rigurosa, que de no cumplirse conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable imposibilitando el estudio de fondo de los cargos.

Igualmente, en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto.

Visto lo anterior, encuentra la Sala que el planteamiento y desarrollo del primer cargo contiene graves deficiencias técnicas, que comprometen su prosperidad, y que no es factible subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, conforme se pasa a detallar: 1) La censura formuló de manera inapropiada el alcance de la impugnación, que en casación es el petitum de la demanda, donde el recurrente debe pedir a la Corte con la mayor claridad posible lo que se pretende de ella, resultando técnicamente defectuoso que se solicite quebrar totalmente la sentencia del juez colegiado y al mismo tiempo proceder a modificarla, confundiendo de esta forma la labor que le compete a esta Corporación, pues es sabido que infirmado el fallo del Tribunal no es posible revocarlo o modificarlo por haber desaparecido jurídicamente, determinación ésta que debe orientarse exclusivamente en relación con la decisión de primer grado, respecto de la cual no se dijo nada. 2) El recurrente sobre una misma norma invocó simultáneamente dos submotivos de violación, ya que al estructurar el cargo acusó la sentencia del Tribunal por violación directa de la ley en la modalidad de « infracción directa » del artículo 47 de la ley 100 de 1993, en tanto que en su demostración se refirió a su indebida interpretación, incurriendo en un contrasentido, teniendo en cuenta que no es dable en un mismo cargo orientar el ataque por falta de aplicación e interpretación errónea del mismo precepto legal, pues si se dejó de aplicar tampoco pudo ser interpretado, aunque fuese de manera equivocada.

Ahora bien, si por amplitud se entendiera que en virtud del desarrollo del cargo el ataque se formuló por la vía directa por el submotivo de interpretación errónea del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, el censor no dijo cuál fue la intelección equivocada del Tribunal sobre dicho precepto legal, pues a través de esta modalidad se acusan los alcances distorsionados que eventualmente haya asignado el juzgador a una disposición sustantiva de alcance nacional, correspondiéndole al recurrente en casación indicar cuál es la hermenéutica que corresponde al texto legal respecto del cual se suscita la controversia.

Es más, el ad quem en la decisión impugnada no se refirió al citado artículo 47, sino a los requisitos « exigidos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 », lo que no permite afirmar que efectuó una exégesis de la norma que se denunció. De otro lado, si se tuviera como concepto de violación el de la « infracción directa » del art. 47 de la Ley 100/1993, que en decir del recurrente consagra los presupuestos para tener a la cónyuge demandante con vínculo matrimonial vigente como beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, tampoco es dable tener por transgredida la ley, en virtud a que no es la norma que gobierna el caso, pues al ser un hecho indiscutible que el pensionado falleció el 23 de septiembre de 2007, la disposición legal que regula la situación controvertida es el art. 13 de la L. 797/2003, que sería el mandato legal a observar y aplicar.

Debe precisar la Corte que la infracción directa representa la ausencia en la decisión judicial de la norma pertinente para resolver el conflicto, lo cual supone que para que se configure tal modo de transgresión debe partirse del postulado de ser esa precisa norma la reguladora de la situación en concreto, y haber sido omitida por el juez por ignorancia o rebeldía, lo cual no acontece en este asunto. 3) El recurrente inapropiadamente edificó el ataque refiriéndose a las pruebas que en su decir demuestran las exigencias de la Corte Constitucional en relación con la cónyuge y desvirtúan el derecho que alega la compañera permanente, quien debe probar no solamente que convivió con el causante de manera permanente y definitiva durante los últimos cinco años antes de su muerte, sino que durante ese tiempo también consolidó un hogar, condiciones que, asegura, no probó la señora ANA ROSA RODRÍGUEZ, y más adelante aseveró que, «si por lo menos el juzgador de primera y segunda instancia, se hubieran preocupado por estudiar y analizar tan importante prueba documental como es el Registro Civil de Matrimonio y la demás pruebas documentales allegadas al proceso en el trámite de la segunda instancia, la determinación tomada al momento del fallo hubiera sido diferente (…)»; con lo que se genera una indebida mixtura de las diferentes vías de violación a la ley sustancial, la directa y la indirecta, las cuales son incompatibles entre sí, pues cada una tiene rasgos característicos propios que impiden su acumulación, como equivocadamente lo hace el recurrente, pues al escoger la vía directa tiene dicho la Corte que el error de juicio es de puro derecho, sin que sea procedente reprochar el valor probatorio dado por el Tribunal ni las conclusiones fácticas a las que arribó; reglas que por mandato legal debe observar quien acude a este medio de impugnación. 4) Con todo, si se quisiera atender la inconformidad del recurrente a la luz del art. 47 de la L. 100/1993, modificado por el art. 13 de la Ley 797 de 2003, la cónyuge supérstite con vínculo matrimonial vigente también debe acreditar la convivencia con el causante, ya que como lo ha adoctrinado la Sala « la simple vigencia formal del vínculo matrimonial y la existencia de descendientes dentro del matrimonio, no son circunstancias que conduzcan forzosamente al surgimiento del derecho a percibir la pensión de sobrevivientes, puesto que si no están acompañadas de una convivencia efectiva, no nace un eventual derecho preferencial en caso de controversia con la compañera permanente » (sentencia CSJ SL, 24 feb. 2010, rad. 37096), condición que no encontró probada el Tribunal y que debió atacarse por la vía adecuada que lo es la indirecta.

Así, al dejar la censura incólume la premisa sobre la cual se construyó la conclusión absolutoria a la cual arribó el sentenciador de alzada, referida a la falta de prueba sobre el tiempo de convivencia efectiva de la cónyuge demandante, la cual quedó libre de ataque, no puede prosperar de ninguna forma el cargo. Por lo dicho se desestima la acusación. IX.

SEGUNDO CARGO Se plantea de la siguiente manera: Acuso la sentencia recurrida por violación directa de la ley, en la modalidad de « aplicación indebida » al artículo 87.-Modificado D.R. 528/64, ART. 60 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social –causales o motivos del recurso –CONTENER LA SENTENCIA DECISIONES QUE HAGAN MÁS GRAVOSA LA SITUACIÓN DE LA PARTE QUE APELÓ DE LA PRIMERA INSTANCIA, O DE AQUELLA EN CUYO FAVOR SE SURTIÓ LA CONSULTA.

Luego de hacer ver que el Tribunal al citar los antecedentes se equivocó al indicar que el causante era Jorge Eliécer Benítez Muñoz, persona totalmente extraña al proceso y que aludió a hechos « totalmente ajenos a la realidad », explicó que la sentencia impugnada hace más gravosa la situación de la demandante Clara Rosa Mora Pérez, por lo siguiente: La sentencia de segunda instancia plasma que la señora ANA ROSA RODRÍGUEZ SÁNCHEZ en su condición de demandada no ha sido objeto de debate, cuando desde la demanda principal se vinculó formalmente al proceso, contestó demanda y propuso excepciones y con las formalidades de ley se fijó el litigio.

Demanda que se presentó contra ella y el “I.S.S.” considerando la resolución No. 0499376 del I.S.S. donde resuelve dejar en suspenso y negar la prestación solicitada por mi representada CLARA ROSA MORA PÁEZ, ya que dicha resolución señala que a reclamar la pensión de sobrevivientes acudió igualmente la señora ANA ROSA RODRÍGUEZ SÁNCHEZ (…), en su condición de compañera permanente.

Así las cosas y estando vinculada formalmente al proceso debe someterse a las decisiones que se tomen en aquel y hacer uso de los recursos de ley, situación que no ocurrió, pues fue ajena a la sentencia de segunda instancia y guardó silencio, proceder que considero inadmisible y temerario al tomar una actitud pasiva y negligente al proceso frente a una reclamación tan importante como es una pensión de sobreviviente, pues está afectando notablemente a mi representada con su actuar, por lo tanto la consideración que tomó el Ad Quem, haciendo claridad que la decisión tomada no constituye cosa juzgada respecto a los derechos pensionales que eventualmente puedan corresponderle a la señora ANA ROS RODRÍGUEZ SÁNCHEZ (folio 288 del expediente) la considero UNA DECISIÓN TOTALMENTE GRAVOSA PARA MI REPRESENTADA CLARA ROSA MORA PÁEZ, ya que reitero la demandada ANA RODRÍGUEZ SÁNCHEZ ha demostrado con su conducta una actitud negligente, desinteresada y de descuido, que traerá como consecuencia las sanciones que ello conlleva.

X. CONSIDERACIONES La Sala estudiará este cargo, en el entendido que lo señalado en el planteamiento refiere a la causal 2ª de casación laboral, prevista en el artículo 87 del CPT y de la SS –modificado por el art. 60 del D.R. 528/1964, que señala: « Contener la sentencia decisiones que hagan más gravosa la situación de la parte que apeló de la primera instancia, o de aquella en cuyo favor se surtió la consulta ».

Cabe recordar, que la violación a la prohibición de reformar la sentencia en contra del único apelante, corresponde a una garantía que proscribe la alteración de situaciones jurídicas favorables creadas por resoluciones judiciales, en perjuicio del único impugnante del fallo de primer grado, que busca mejorar su situación. Al respecto, la Sala tiene adoctrinado que dicha causal segunda de casación en materia laboral se “tipifica cuando la sentencia del juez de segundo grado contiene decisiones que imponga mayores cargas a la parte que apeló o de aquella a favor de quien se surtió el grado jurisdiccional de consulta y, por consiguiente, le hace más gravosa su situación respecto de las resoluciones que fueron adoptadas por el juez a quo.

Por lo tanto, para determinar si en efecto se da aquella es necesario precisar quién apeló, cuál fue la inconformidad que expuso, y comparar los términos de las resoluciones contenidas en los fallos” (Sentencia CSJ SL, 20 feb. 2007 rad. 28000, reiterada en la del 17 may. 2011, rad. 39987). En el sub lite se tiene que el Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá, al poner término a la primera instancia decidió en la sentencia de primer grado, en relación con las pretensiones incoadas por la cónyuge demandante CLARA ROSA MORA PÁEZ, absolver de todas ellas al demandado Instituto de Seguros Sociales.

De otro lado, haciendo uso de las facultades ultra y extrapetita condenó al ISS a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a la compañera permanente ANA ROSA RODRIGUEZ SÁNCHEZ, por tener el mejor derecho. Esta providencia solamente fue apelada por la cónyuge demandante y el Tribunal en la sentencia de segunda instancia mantuvo la absolución del ISS frente a las súplicas incoadas por la actora CLARA ROSA MORA PÁEZ, y en relación con la condena impuesta a favor de la compañera ANA ROSA RODRIGUEZ SÁNCHEZ la revocó bajo la consideración que el a quo no podía pronunciarse sobre el mejor derecho de ésta última, dado que fue vinculada al proceso como demandada y nunca alegó o reclamó su eventual derecho pensional, esto es, no presentó sus propias pretensiones, sino que su actuación se limitó a dar respuesta al libelo oponiéndose a lo suplicado por la cónyuge.

A pesar de que es cierto que la demandante fue la apelante única del fallo de primer grado, de la comparación a las decisiones de instancia no se evidencia que en la sentencia de segundo grado que se acusa en casación, contenga decisiones que hagan más gravosa la situación de la parte que recurrió en apelación, puesto que el Tribunal, pese a que revocó la condena impartida a favor de la compañera permanente ANA ROSA RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, no modificó de ese modo la situación de la actora CLARA ROSA MORA PÁEZ, ya que respecto a ella ninguna decisión distinta le introdujo al fallo apelado de donde se pudiera pregonar que alteró esencialmente la resolución en él contenida, pues finalmente absolvió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas las pretensiones formuladas en su contra, que implica que confirmó la absolución que desde la primera instancia había dispuesto el a quo a la cónyuge supérstite, lo que significa que ambas decisiones de las instancias fueron adversas para la accionante, con variación de la parte resolutiva en cuanto a la situación de la compañera permanente que se vinculó a la litis como demandada, pero sin modificarse los efectos concretos perjudiciales en contra de la actora apelante, y por ende no se configura la figura de la reformatio in pejus, ya que no se produjo el perjuicio efectivo que es requisito esencial para su procedencia. En lo que atañe al tema, cabe acudir al criterio expuesto por la Sala en las sentencias de la CSJ SL, 28 jul. y 13 oct. de 2004, rad. 23289 y 23301 respectivamente, en las que al resolver casos análogos al que ahora nos ocupa, se dijo lo siguiente: “Sobre el particular, conviene traer a colación lo explicado en la sentencia del 19 de febrero de 1992, radicado 4796, en la que al memorar la del 29 de febrero de 1968, en la que se analizó una situación de contornos análogos a los que ahora ocupan la atención de la Corte, se precisó: “De la norma transcrita se infiere sin dubitación alguna, que para la configuración de la causal segunda de casación laboral, se requiere que la decisión de segundo grado ocasione perjuicio al apelante con respecto a la del a quo, debiéndose reflejar dicho agravio en la parte resolutiva de la providencia. Es decir, cuando la sentencia del Tribunal en principio aparece adversa, con variación de la parte resolutiva del proveído de primer grado, pero sin modificarse los efectos concretos perjudiciales en contra del apelante, no se configura en esas circunstancias la reformatio in pejus, ya que no se produjo el perjuicio efectivo, el cual es requisito fundamental de esa figura jurídica.

La Sala de Casación Laboral, en sentencia del 29 de febrero de 1968, con ponencia del Doctor Adán Arriaga Andrade expresó en asunto similar al aquí debatido: ‘La reformatio in pejus instituida como causal de casación laboral se circunscribe al caso de contener la sentencia del Tribunal decisiones que hagan más gravosa la situación de la parte que apeló de la primera instancia o de aquélla en cuyo favor se surtió la consulta (art. 87 del C.P.L.), pues no encuentra -la Sala- que se haga más gravosa la situación del actor si el ad quem absuelve al demandado de todo cargo, por carecer la acción de fundamentos probatorios, que si el aquo rechaza en su totalidad las pretensiones de la demanda, con base en la excepción perentoria de la cosa juzgada.

De todos modos, el resultado adverso es uno mismo y la decisión igualmente definitiva” “Y más recientemente al explicar los efectos de la declaratoria por parte del juez de segunda instancia, de una excepción de fondo diferente a la que halló acreditada el de primer grado, situación que es dable considerar aconteció en este caso dado el resultado absolutorio del fallo de primer grado, así expresamente no se hubiese declarado probada una excepción, señaló: “ Según el ordenamiento procesal laboral, la segunda causal de casación se presenta cuando el Tribunal adopta decisiones que hacen más gravosa la situación de la única parte que apeló. Bajo tal presupuesto se impone elucidar si la decisión del ad quem al declarar probada una excepción de fondo diferente a la resuelta por el juzgado de primera instancia efectivamente resultó más gravosa para la parte demandante como única apelante.

Las excepciones perentorias o de fondo se caracterizan por negar el derecho pretendido por el actor, la prescripción extingue ipso jure el derecho por el transcurso del tiempo, en cambio la cosa juzgada hace referencia a la autoridad de los efectos de la conciliación o de las providencias judiciales; pero nótese cómo ambas figuras jurídicas tienen en común la adversidad o negativa al planteamiento de fondo del punto en controversia, por lo que no puede predicarse que la sentencia atacada haya desmejorado o agravado el perjuicio en lo sustancial en relación con lo resuelto en primera instancia ”.

(Sentencia del 18 de marzo de 1998. Radicado 10938). Así las cosas, en este caso no pudo darse una reforma en perjuicio respecto de la decisión del Juzgado, por cuanto el Tribunal igualmente resolvió denegar el derecho a la cónyuge demandante, independientemente de que las motivaciones jurídicas o fácticas fueren distintas y hubiera dejado establecida la imposibilidad de imponer en esta contienda judicial una condena a favor de la compañera por no haber actuado como demandante o tercera ad excludendum.

Ahora bien, la circunstancia de que en la parte motiva de la sentencia del Tribunal, se hubiera manifestado que esta no constituye cosa juzgada en cuanto a los derechos pensionales que eventualmente le puedan corresponder a la compañera Ana Rosa Rodríguez Sánchez, no lleva a que se configure en este asunto la reformatio in pejus, pues de todos modos el resultado adverso es uno mismo para la demandante y la decisión frente a ella igualmente definitiva, dado que, con independencia de los posibles derechos que le puedan asistir a Ana Rosa Rodríguez Sánchez, respecto de quien no hubo pronunciamiento de fondo por no existir pretensiones formuladas reclamando el derecho, lo cierto es que la pretensión pensional de la actora en calidad de cónyuge del causante no resultó exitosa, porque no acreditó el tiempo de convivencia que la ley exige para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, lo que condujo a mantener la absolución del fallo de primer grado con efectos de cosa juzgada para la cónyuge reclamante.

En consecuencia, por lo expresado no prospera la acusación. Como lo expuesto en el escrito de réplica por el Instituto de Seguros Sociales, no es en estricto rigor una oposición a la demanda de casación, dado que se limitó a señalar que se atendrá a lo que la justicia decida respecto a la presente controversia, no habrá condena en costas.

I. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 7 de abril de 2010, proferida el Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por CLARA ROSA MORA PÁEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES y ANA ROSA RODRÍGUEZ SÁNCHEZ.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 24