CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL1309-2023 Radicación n.° 76165 Acta 19 Bogotá D.C., seis (6) de junio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por DOUGLAS RODRIGO OLAYA RAMÍREZ y CARLOS GUSTAVO CRUZ ÁLVAREZ contra la sentencia proferida el 8 de junio de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que el primero le sigue al segundo, y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. (PROTECCIÓN S.A.), al que fue vinculado LUIS FERNANDO ARTUNDUAGA MEJÍA como litisconsorte necesario.

I.

ANTECEDENTES Demandó Douglas Rodrigo Olaya Ramírez a Protección S.A. para que le fuera reconocida la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de su compañero permanente Germán Alfredo Artunduaga Mejía, a partir del 29 de diciembre de 2008. Radicación n.° 76165 SCLAJPT-10 V.00 2 Fundamentó sus peticiones en que convivió con el causante desde el 30 de septiembre de 2003 hasta el día de su asesinato (29 de diciembre de 2008), el cual, está en investigación por parte de la Fiscalía General de la Nación; que dependía emocional y económicamente del de cujus, tanto así, que fue él quien lo afilió a la seguridad social en el fondo accionado; que el 27 de julio de 2009 solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a Protección S.A., entidad que le respondió el 3 de agosto del mismo año, pidiéndole que allegara la sentencia judicial que acreditara la unión marital de hecho entre ellos, y además, le informó que su petición no era la única, pues habían dos más y; que el mismo día que radicó esa reclamación interpuso la demanda de reconocimiento de la unión marital de hecho entre él y Germán Alfredo Artunduaga Mejía, la cual estaba pendiente de ser admitida.

Afirmó que los padres del causante habían fallecido; que, durante su relación, este no tuvo contacto alguno con sus familiares; que sabía el nombre de los hermanos de su compañero, pues él los mencionó, pero, solamente conocía al sobrino, el señor Nicolás Artunduaga Arciniegas, persona con la que tuvo trato constante; que pudo ver y saludar a Luis Fernando (padre de este último) y a Lina Clemencia Patricia Artunduaga Arciniegas en el sepelio del de cujus, quienes eran sus hermanos. Agregó que tuvo conocimiento de que Germán Alfredo Artunduaga Mejía tuvo otras relaciones, y que la de ellos fue antecedida por la que sostuvo con Carlos Gustavo Cruz Álvarez, quien se radicó como residente en Estados Unidos y Radicación n.° 76165 SCLAJPT-10 V.00 3 con quien el finado mantuvo una relación comercial posterior, al punto que el apartamento donde habitaban era de propiedad de aquel, y a su vez, el señor Germán Artunduaga mensualmente recibía dineros de negocios que sostuvo con su expareja.

Señaló que el 31 de marzo de 2010, la enjuiciada le informó que Luis Fernando Artunduaga Arciniegas, en calidad de hermano, y Carlos Gustavo Cruz Álvarez, alegando la condición de compañero permanente del causante, reclamaron también la prestación por muerte, pero les indicaron que era la jurisdicción laboral la que debía dirimir dicho conflicto.

Al contestar, Protección S.A., aseguró que no era claro si lo que perseguía el demandante era la declaración de la unión marital de hecho, o el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. Recalcó que su principal interés era definir quién tenía realmente la calidad de beneficiario, pues al haber dos solicitudes bajo el mismo supuesto, el conflicto escapaba de su competencia. Por ende, no se opuso al reconocimiento de la prestación, pero, que debía definirse quién ostentaba la condición de beneficiario.

En cuanto a los hechos, aceptó que el actor presentó la solicitud de reconocimiento pensional, y la respuesta que le dio. Dijo que no le constaba si hubo dependencia económica y emocional entre el accionante con el de cujus, como tampoco lo concerniente al trámite relacionado con la declaratoria de la unión marital de hecho, ni los problemas familiares presentados durante la relación. Negó que Douglas Radicación n.° 76165 SCLAJPT-10 V.00 4 Rodrigo Olaya Ramírez, fue quien vinculó a Germán Artunduaga Mejía a la seguridad social, pues la inscripción de este se hizo de manera individual, según consta en el formulario de afiliación n.° 0604701 del 27 de septiembre de 1995.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, indefinición de la calidad de beneficiario del derecho reclamado, cobro de lo no debido, falta de jurisdicción y prescripción. Por auto del 17 de julio de 2013, el juzgado saneó el proceso, y ordenó la vinculación de Luis Fernando Artunduaga Arciniegas y Carlos Gustavo Cruz Álvarez, no como intervinientes ad excludéndum, sino como litisconsortes necesarios por pasiva.

Ambos se opusieron a las pretensiones de la demanda. En relación con los hechos, Carlos Gustavo Cruz Álvarez aceptó que el causante no tenía contacto con su familia, ya que era rechazado por «su condición homosexual». Negó que entre el demandante y aquel hubiera existido alguna relación sentimental, puesto que el primero era el mayordomo del segundo; que la afiliación de seguridad social existió únicamente bajo la figura de empleador y trabajador; que, por el contrario, él y el de cujus sí sostuvieron una sólida unión marital.

Dijo que no le constaba nada más. Como excepciones de mérito propuso las siguientes: «no convivencia entre el demandante y el fallecido, relación entre demandante y fallecido únicamente de carácter laboral, convivencia y unión marital de hecho única y exclusivamente Radicación n.° 76165 SCLAJPT-10 V.00 5 entre Germán Alfredo Artunduaga Mejía y Carlos Gustavo Cruz Álvarez»; y falta de legitimación en la causa por activa.

Por su parte, Luis Fernando Artunduaga Arciniegas aceptó que el demandante llevó a cabo los trámites tendientes al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en virtud del fallecimiento de Germán Artunduaga, como también que él, como hermano de este, lo hizo de igual forma. Negó que entre el accionante y el afiliado fallecido hubiese existido alguna unión sentimental, pues lo que realmente hubo fue una relación netamente laboral, habida cuenta de que si bien vivían bajo el mismo techo, eso no significó que fueran pareja; que el demandante fue quien encontró el cadáver porque él vivía en el apartamento, y su primera reacción fue la de llamar a Nicolás, sobrino del finado, el apropiado para encargarse de las diligencias del caso, pues tenía conocimiento de todas las actividades comerciales y personales de su tío. También dijo que no era cierto que la convivencia se hubiera verificado por el periodo indicado en el libelo, pues en su declaración ante la Fiscalía, el propio demandante afirmó que convivió solo por cuatro años.

Expuso que el actor no afilió por su cuenta a Germán Artunduaga a la seguridad social, pues la vinculación se hizo por un favor para que este que no tuviera contacto con su familia en virtud de su orientación sexual, pero que la relación sí era constante, en reuniones familiares, sociales y eventos. Aceptó que entre el difunto y el señor Carlos Gustavo Cruz Álvarez sí existió una unión sentimental, pero Radicación n.° 76165 SCLAJPT-10 V.00 6 que luego de su separación su relación fue netamente comercial.

Presentó la excepción de mérito que llamó «cobro de lo que no se tiene derecho». Acto seguido, el señor Carlos Gustavo Cruz Álvarez presentó demanda de reconvención en contra de Douglas Rodrigo Olaya Ramírez y Protección S.A., para que esta última fuera condenada al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de su compañero permanente Germán Alfredo Artunduaga Mejía, a partir del 29 de diciembre de 2008, más las mesadas adicionales, los intereses moratorios y la indexación. Para fundar estas peticiones, adujo que convivió con el causante desde el 14 de septiembre de 1994 hasta el 29 de diciembre de 2008, fecha en la que falleció de manera trágica en el apartamento que compartían y que era de su propiedad; que debido a su unión se formó una sociedad patrimonial permanente, de lo que pueden dar fe vecinos, amigos y familiares; que el de cujus administraba la vivienda, el hogar, contrataba personal para el mantenimiento del mismo, se encargaba de los préstamos de dineros, hipotecas y demás, y que fue así como le otorgó poder general a aquel para que pudiera hacerse cargo de todos estos aspectos; que ambos eran solteros, de modo que no tenían impedimento para conformar una unión marital de hecho y una sociedad patrimonial; que las familias conocían de su relación a pesar de ser reacios con su orientación sexual; que para todos los efectos legales tenía como beneficiario al señor Germán Artunduaga; que la única relación que sostuvo el fallecido con el señor Douglas Olaya fue laboral, pues era su Radicación n.° 76165 SCLAJPT-10 V.00 7 mayordomo, de ahí la afiliación a seguridad social, en donde uno figura como empleador y el otro como empleado.

Protección S.A. contestó la «demanda de reconvención» en los mismos términos que la inicial, y propuso idénticas excepciones de mérito. Dijo que no le constaba la unión marital alegada, ni la sociedad patrimonial derivada de esta. El juez de la causa, mediante auto del 8 de mayo de 2014, tuvo por no contestada la demanda de reconvención por parte de Douglas Rodrigo Olaya Ramírez.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 1° de abril de 2016, absolvió a los accionados de todas las pretensiones de la demanda inicial y de reconvención. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 8 de junio de 2016, al resolver los recursos de apelación interpuestos por Douglas Rodrigo Olaya Ramírez y Carlos Gustavo Cruz Álvarez, confirmó en su integridad la decisión del a quo.

Como problema jurídico se propuso determinar si los apelantes eran beneficiarios o no de la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de Germán Alfredo Artunduaga Mejía. Para resolver, indicó que fundó su decisión en el artículo 61 del CPTSS, el 13 de la Ley 797 de 2003 y en las sentencias CC C-1035-2008, CSJ SL, 6 mar. Radicación n.° 76165 SCLAJPT-10 V.00 8 1998, rad. 9890, CSJ SL, 30 ene. 2007, rad. 28121, reiteradas en la CSJ SL5524-2016, entre otras.

Destacó que, conforme el mencionado precepto, que reformó el artículo de la 47 de la Ley 100 de 1993, es beneficiario de la prestación deprecada el cónyuge, compañero o compañera permanente del causante, siempre que haya convivido con este en sus últimos cinco años de vida, y que cuando se presenta convivencia simultánea, el derecho se genera en proporción al tiempo de vida en común. Sostuvo que la protección especial a parejas del mismo sexo era un tema ampliamente abordado por la jurisprudencia, en sentencias tales como la CC C-336-2008, CC T-1241-2008, CC T-911-2009, CC T-860-2011, entre otras.

Afirmó que frente al tema de la acreditación del requisito de la convivencia, el artículo 61 del CPTSS garantiza la libertad probatoria para efectos de acreditar el estado civil de compañero permanente, el cual no se adquiere estrictamente de manera formal por una declaración ante notario, ni por otra ritualidad, sino con el devenir cotidiano de la pareja que comparte su vida con la intención de formar una familia, y la sencilla voluntad de hacerlo.

Indicó que la evolución jurisprudencial en el ámbito de la seguridad social ha permitido la creación de un criterio de convivencia con identidad propia, acorde con la finalidad de protección al riesgo de muerte, que es salvaguardar al grupo familiar del afiliado que fallece, por lo que la exigencia de una formalidad por parte del fondo para acreditar la condición de Radicación n.° 76165 SCLAJPT-10 V.00 9 compañero permanente es un acto discriminatorio en cuanto a las parejas del mismo sexo, e inadmisible, pues se estaría desconociendo el contenido garantista del derecho fundamental a la seguridad social.

Destacó que, conforme al precedente jurisprudencial, la convivencia consiste en mantener estable un vínculo mediante el auxilio mutuo, apoyo económico y una vida en común, «aun en estados de separación impuesta por la fuerza de las circunstancias». En esa medida, la labor del juez en la aplicación de la norma no debe ser mecánica, sino que habrá de propender por establecer que para ser beneficiario de la prestación, se trate de un miembro del grupo familiar del pensionado o afiliado fallecido.

A continuación, analizó las pruebas y razonó: Obra a folio 10 una comunicación suscrita por el demandante con destino a Protección S.A. Pensiones y Cesantías para afiliar al causante como trabajador suyo, que será analizada con mayor detenimiento al momento de valorar la declaración de parte rendida por aquel en este proceso. Obra a folios 120 y 121 una comunicación de Chautauqua Airlines de 6 de noviembre de 2009, cuyo original está en idioma inglés, que no puede ser apreciada como prueba por no estar respaldada por algún documento que demuestre que fue realizada por el intérprete oficial que presuntamente la realizó. Obra a folio 123 un contrato de trabajo firmado el 19 de mayo de 2008, en el que aparece como trabajador el causante y empleador el demandante, que no aporta mayor información para establecer una comunidad de vida entre pareja, sino, por el contrario, un vínculo contractual que, como se sabe, por regla general, se aleja de aspectos tan trascendentales como los que aquí se requieren, sin perjuicio eso sí, de que se demuestre una concurrencia de ambos vínculos, sobre lo cual se harán algunas precisiones más adelante.

Obra de folio 251 a 268 y de 374 a 389 un testamento abierto dejado por el causante en el año 2001, en el cual se deja a nombre de Carlos Cruz algunos bienes y responsabilidades. Sin embargo, este documento no arroja más información de interés al proceso, en la medida en que fue protocolizado 7 años antes de la muerte, Radicación n.° 76165 SCLAJPT-10 V.00 10 cuando lo que aquí se busca es determinar el requisito de convivencia dentro de los 5 años anteriores al suceso.

Obra a folios 369 a 373 un poder general suscrito entre Carlos Cruz y el causante, que tampoco arroja más información al proceso, en tanto se trata de una relación contractual entre uno y otro, para determinados fines. De acuerdo con lo declarado por los testigos, respecto del demandante Douglas Ramírez, debe decirse lo siguiente: Obra de folio 547 a 549 la declaración de Dagmar Buitrago Correa, quien manifestó conocer al demandante desde el año 2002, dado que es primo hermano de su esposo James Eliécer Llanos Ramírez, y que conoció al causante en esa misma fecha cuando era pareja del demandante, hecho que dice constarle porque eran muy cercanos, y que ella iba cada 8 o 15 días a su apartamento, cuando requerían de sus servicios como esteticista, y que Douglas «era pareja de Germán, estuvo siempre con Germán, eran muy cariñosos mutuamente siempre se demostraban sus cariños no eran oscos y siempre se comportaron como una pareja normal, casi todo el tiempo que estuve, o sea desde el tiempo que conocí a Douglas hasta la fecha que falleció el señor Germán».

Esta versión concuerda con la declaración extrajuicio obrante a folios 21 y 63. Sobre esta declaración, debe acotarse que, si bien es la única que da cuenta de una convivencia entre el demandante y el causante dentro de los 5 años anteriores al fallecimiento, incurre en una imprecisión con la declaración de parte del demandante, quien manifestó conocer al causante desde 2003, es decir, un año después, y con un hecho de la demanda que dice que fue en septiembre del mismo año. Ahora, si se pasara por alto dicha imprecisión, debido a que es usual que los testigos no puedan recordar de manera exacta la ocurrencia de los hechos, y existen casos excepcionales en los que de acuerdo con el ejercicio de memoria en una declaración citen años determinados, sin diferencias temporales exuberantes, esta Sala descartaría de todas maneras su declaración, en la medida en que existen declaraciones que no reconocían al demandante como compañero permanente del causante, sino como una persona con quien aquel tenía un vínculo contractual.

Así las declaraciones de María Cristina Vega de Ciceri, Blanca Cecilia Luna, Julia Inés Buraglia de Fankhauser, Nicolás Artunduaga Arciniegas, sobre la cual se hará una precisión más adelante, y María Victoria Arciniegas Largacha reconocían al demandante como el «mayordomo», o como aquella persona que compartía apartamento con el causante, pero sin reconocerlo como su compañero permanente, o con quien pueda inferirse que existía una comunidad de vida o una relación permanente de apoyo económico o espiritual.

Radicación n.° 76165 SCLAJPT-10 V.00 11 De los anteriores medios de convicción, precisó que, según el artículo 61 del CPTSS, se encontraba facultado para darle mayor credibilidad a unos medios probatorios que a otros, más aún, en los casos en que existían contrariedades, por lo que estaba habilitado para formar su convencimiento con aquellas que más lo persuadieran.

Luego, al existir un número mayor de personas que hicieron parte del entorno del causante, que afirmaron que el señor Douglas Rodrigo Olaya Ramírez no era pareja de aquel, pese a que compartían apartamento, les dio preferencia a estas declaraciones, para concluir que dicha relación no alcanzaba para determinar que hubo comunidad de vida, ayuda mutua y solidaria, amor y apoyo económico, que reflejara el propósito de realizar un proyecto como una pareja estable.

A renglón seguido apuntó que, si en gracia de discusión admitiera que entre Douglas Olaya y el finado existió una relación sentimental, de todos modos no podría declarar su condición de beneficiario, por las siguientes razones: Obra de folio 539 a 543 la declaración de Edelmira Beltrán Castillo, quien manifestó que conoció al demandante desde junio de 2005 en el apartamento del causante y le consta porque ella trabajó como empleada doméstica, allí por días aproximadamente por 1 año y 7 meses, cerca de la calle 100; que siempre los veía muy juntos porque «siempre yo arreglaba la habitación en el apartamento y los pues siempre estaban los dos mercaban los dos, y yo siempre seguí órdenes de los dos y yo le preguntaba a don Germán y me decía que le preguntara al señor Douglas que se organizaba de almuerzo, o qué se hacía, ellos dos me daban las órdenes»; que el causante pasaba la noche en el apartamento con el demandante porque «yo llegaba a las siete de la mañana y me iba a las tres de la tarde, pues por lo de la habitación porque uno llega a arreglar el reguero»; y quien, al preguntársele si después del año 2006 tuvo contacto con quien dijo ser la pareja, dijo que no volvió a tener contacto con aquellos.

Radicación n.° 76165 SCLAJPT-10 V.00 12 Como puede verse, si bien esta testigo reconoce una relación sentimental con vocación de permanencia entre el demandante y el causante, no resulta suficiente el tiempo acreditado, en la medida en que la testigo tan solo declaró haber tenido contacto con la pareja por 1 año y 7 meses, contados a partir de junio 2005, es decir, entre esta fecha y enero de 2007, aunque en forma contradictoria dijo que después del 2006 no tuvo contacto con aquellos, lo cual no genera total certeza de dicho año hacia adelante.

Lo dicho, al margen de que exista una declaración extraproceso rendida con posterioridad al fallecimiento, en que nuevamente, en forma contradictoria, sí hace referencia a una presunta convivencia entre mayo de 2005 y el día del fallecimiento, entre el demandante y el causante. Obra de folio 543 a 546 la declaración de Néstor Orlando Villamil Torres, quien manifestó haber conocido al demandante entre 2005 y 2006 en la casa del causante cuando él trabajaba en Toyota; que después de existir una relación de negocios aproximadamente entre 2006 y 2007, el causante le presentó al demandante como su pareja sentimental y con quien vivía y tenía problemas normales de pareja y que lo que se enteró ocurrió a principios del año 2009 cuando supo que al causante lo habían asesinado; que después del año 2006, como 6 meses más o menos acudió al apartamento del causante y después de allí volvió a tener contacto con sus asuntos con posterioridad a su fallecimiento.

Sobre esta declaración, debe decirse que, si bien reconoce como pareja conformada por la voluntad responsable de hacerlo, entre el demandante y causante, tampoco alcanza para acreditar los 5 años exigidos por la norma, en tanto el testigo tan solo manifieste (sic) haberle constado 1 año, entre 2006 y 2007, tiempo que, al sumarse con el declarado por la anterior testigo, arrojaría tan solo 3 de convivencia. Lo dicho, igualmente, al margen de la declaración extraproceso rendida en relación con los hechos (fls. 20 y 62).

Ahora, un aspecto crucial para arribar a la conclusión definitiva de este primer problema jurídico es, sin duda, la declaración de parte del mismo demandante, quien manifestó haber conocido al causante en una feria de antigüedades en el año 2003, sin decir el mes (fls. 529 a 533), más el contenido del documento denominado «informe ejecutivo» de investigación de la policía judicial que llama la atención de esta Sala, en donde consta una entrevista realizada a esta persona, en la que afirma haber convivido con aquel durante aproximadamente 4 años anteriores a la muerte, es decir, sin cumplir el requisito mínimo de convivencia que, como se dijo, corresponde a 5 años, así como la respuesta a la pregunta del por qué lo había (sic) como trabajador dependiente suyo a los subsistemas de salud y pensiones, el primero administrado por Sanitas EPS y el segundo por Protección S.A., a la que contestó «motivo que Germán requería atención médica y él no quería afiliarse como independiente».

Radicación n.° 76165 SCLAJPT-10 V.00 13 Continuó con el análisis probatorio para determinar ahora si Carlos Gustavo Cruz Álvarez era o no beneficiario de la pensión de sobrevivientes del causante, y para ello indicó: Obra de folio 563 a 565 la declaración de Nohora Álvarez de Cruz, quien ser la mamá del interviniente, respecto de la cual no existe la mínima percepción directa de los hechos, como ella misma lo expone al responder la pregunta realizada por el juzgado sobre la frecuencia en que visitaba el apartamento del causante.

En todo caso, si en gracia de la discusión se aceptara su versión, ella no sería suficiente para demostrar la convivencia de los 5 años, dado el lazo estrecho de afecto existente con el interviniente. Obra de folio 533 a 560 la declaración de María Cristina Vega de Ciceri, quien manifestó haber conocido al demandante en el apartamento del causante «porque Germán hizo un almuerzo para mostrarnos una pantalla roja de bacará que había comprado y la había instalado a la derecha de la sala cuando yo llegué había una persona encaramada en una escalera y estaba allí armándola.

Germán me comento que era el sobrino de un amigo o conocido y que le había comentado que tenía mucha habilidad con las manos y cosas eléctricas, eso fue más o menos a 2005 la fecha no la tengo muy presente porque al final del año yo fui postulada para ser la imagen del canal history por haber ganado un concurso», y haber conocido al causante desde el año 1965, cuando entraron a estudiar a la Universidad de los Andes; que conoció a Carlos Gustavo Cruz Álvarez como su compañero sentimental y de apartamento, aproximadamente desde el año 1995 en carrera 1era con calle 67 con quien era muy sutil para mencionar su relación amorosa, y quien hacía frecuentes viajes por Suramérica y Europa y traía obsequios a German y a su sobrino Nicolás en razón de su trabajo; que al reunirse para almorzar el causante mostraba los alimentos que le enviaban los familiares de Carlos, y algunas cosas tenían sus iniciales; dijo algo sobre comentarios que hizo el demandante en relación con la orientación sexual y reprochaba cualquier actitud de tacto hacia él; refirió que Carlos y el causante compartieron apartamento desde 1995 hasta el momento del fallecimiento, y que al inicio la fue continua, aunque posteriormente interrumpida, pero no por ellos, sino por el trabajo de Carlos, quien trabajaba en Avianca, y que en 2004 cuando empezó trabajar en Delta se le exigió que se fuera a vivir a Estados Unidos, aunque luego aclaró que, en todo caso, Carlos pasaba 2 semanas libre y 2 semanas en el trabajo, es decir, que iba y venía cada mes, que en el momento del infortunio, Carlos estaba en Estados Unidos, pero que la llamó para organizar todo lo relacionado con las exequias; que sabía que en Delta German era el beneficiario de Carlos porque ambos lo comentaron; que sabe que el demandante afilió causante, pero para bajar costos, aun así Germán pagaba todo; y sabe que el demandante se trasladó Radicación n.° 76165 SCLAJPT-10 V.00 14 al apartamento de Germán y que dormía en la segunda habitación de sur a norte porque la tercera la tenía como un estudio, y eso fue más o menos entre 2005 y 2008.

Sobre esta declaración, conviene precisar que, si bien hace referencia a un lapso superior a 5 años de convivencia, no expone la razón de la ciencia de su dicho con la explicación de las condiciones de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos y la forma en cómo llegó a determinado hecho, como lo exige actualmente el artículo 221 del CGP, antes el 228 del CPC, concretamente de la convivencia hasta el día de la muerte, en la medida en que tan solo se centró en narrar hechos relacionados con el demandante ocurridos el 26 de septiembre de 2008, por lo que no se tendría certeza de lo ocurrido entre dicha fecha y el 29 de diciembre del mismo año. Obra de folio 560 a 562 la declaración de Blanca Cecilia Gamboa, quien que no conoció al demandante, pero que sabe que trabajó con el causante cuando le mostró la habitación del «mayordomo», más o menos en 2003, año en que igualmente conoció al causante; que sabe que este último tuvo una relación sentimental con Carlos Cruz más o menos desde 1996, y lo sabe porque «Carlos Gustavo me comentó, eso no conocía yo a GERMAN (…) ya después de ciertos meses Carlos Gustavo se fue a vivir al apartamento de los rosales con German allá vivía German en el año 2005 Carlos Gustavo compró un apartamento en la transversal 21 con 97 y se fueron a vivir los dos allá», según dijo, hasta más o menos el año 2008, cuando ocurrió el fallecimiento.

Sobre esta declaración, valga aclarar igualmente que, si bien menciona una relación sentimental entre el causante desde 1996, lo relativo a la convivencia, por lo menos, entendida aquella de vivir juntos en un lugar determinado como pareja establece, dijo saberlo desde el año 2005 cuando Carlos y el causante decidieron irse a vivir juntos.

Es decir, que con esta declaración tampoco se tiene acreditado el requisito de 5 años antes de la muerte. Obra de folio 565 a 569 la declaración de Julia Inés Buraglia de Fankhauser, quien manifestó conocer al causante porque era la administradora del edificio en donde residía y habitaba el apartamento 201 y constarle que Carlos convivió con aquel desde el año 2002 «que se pasó German y Carlos a vivir allá, Carlos trabajaba en el exterior y venía cada 15 días se estaba una semana y regresaba volvía a los quince días y así sucesivamente, tengo entendido que era el compañero de Germán».

Sin embargo, no existe una sola respuesta del cuestionario, que permita establecer con certeza que dicha convivencia se prolongó hasta la fecha del fallecimiento. Obra de folio 579 a 583 la declaración de Nicolás Artunduaga Arciniegas, quien declaró ser sobrino del causante y, por lo mismo, fue reconocido por otros testigos como un familiar muy cercano a aquel, y ello puede constarse de manera sumaria las fotografías allegadas e incorporadas al proceso, el que, dicho sea Radicación n.° 76165 SCLAJPT-10 V.00 15 de paso, esta Sala identificó como aquel con fisonomía de adolescente, donde niega de manera rotunda cualquier vínculo afectivo entre el causante y el demandante, e igualmente aclara que entre el interviniente ad excludendum Carlos Cruz y el causante tan solo existió un vínculo contractual, por lo menos, con posterioridad al año en que este decidió irse del país para radicarse en Estados Unidos, según el declarante en el año 1999, dado que identifica una pareja de su tío — el causante—, con nombre Reinel Rivera, quien a su vez era tío del demandante, y con quien duró dicho vínculo afectivo hasta el año 2007 aproximadamente. […] Ahora si bien obra a folio 168 una declaración extra-juicio de Rosario Perdomo, en la que se informa una convivencia entre Carlos Cruz y el causante entre 1994 y el día de su fallecimiento, esta Sala en ejercicio de la libertad de formación de su convencimiento, no le dará el mérito probatorio sugerido, en la medida en que, como se analizaron las demás pruebas, no existe una contundencia en la versión según la cual el interviniente convivió con el causante hasta el día de su fallecimiento, previa contabilización de 5 años, muy a pesar de que ser un documento declarativo emanado de tercero, pueda valorarse sin necesidad de ratificación, a la luz de las normas procedimentales.

De otra parte, resulta pertinente anotar que, tal como lo consideró el juzgador de primera instancia, pese a que en el expediente obra a folios 597 a 604 una de las diferentes salidas y entradas del interviniente ad excludendum expedidas por una autoridad nacional, en ejercicio, seguramente de su ocupación, y a que la jurisprudencia laboral considere que la convivencia en determinados casos no desaparece por la sola ausencia física de alguno de los compañeros o cónyuges, cuando ello ocurre por motivos justificables, como la salud, oportunidades u obligaciones laborales, imperativos legales o económicos, entre otros aspectos (CSJ sentencias SL 22 jul. 2008 rad. 31921, 28 oct y 1° dic. 2009 rads. 34899 y 34415, de 31 ago. 2010 rad 39464, de 20 mar. 2013 rad. 43060 y de 11 nov. 2015 rad. 51834), no existe un solo elemento de convicción que permita encuadrar el supuesto de hecho de la convivencia, se insiste, hasta el momento del fallecimiento, aunque sí, no se puede negar entre 1994 y 2005, pero dichos tiempos no son relevantes, al exigirse años anteriores al momento mismo del deceso.

A partir de los medios de convicción examinados, concluyó que no quedó acreditado que Douglas Rodrigo Olaya Ramírez y Carlos Gustavo Cruz Álvarez «hubieran tenido con el causante una comunidad de vida, que refleje el propósito de realizar un proyecto de vida de una pareja Radicación n.° 76165 SCLAJPT-10 V.00 16 responsable y estable, se insiste una vez más, por lo menos dentro de los 5 años al fallecimiento».

IV. RECURSOS DE CASACIÓN Interpuestos por Douglas Rodrigo Olaya Ramírez y Carlos Gustavo Cruz Álvarez, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en el orden propuesto. Douglas Rodrigo Olaya Ramírez V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, con miras a que, en sede de instancia, «se revoque en su integridad la decisión absolutoria, para que en su lugar se corrijan los yerros cometidos y se profieran las condenas solicitadas en la demanda inicial».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, libres de réplica, que se resuelven conjuntamente. Antes de enumerar los cargos, dice que el colegiado incurrió en un defecto sustantivo por interpretación indebida de normas jurídicas, para lo cual se apoya en la sentencia CC T-462-2003. Y explica: El Tribunal determinó tener en cuenta al señor Carlos Gustavo Cruz Álvarez como interviniente Ad Excludendum en contra de un fallo ejecutoriado que hace tránsito a cosa juzgada, sin considerar lo que se ha alegado del trámite de la demanda de Reconvención, retomando lo expuesto sobre la valoración de las declaraciones de María Cristina Vega de Ciceri, Blanca Cecilia Gamboa Luna, Nohora Álvarez de Cruz y Julia Inés Buraglia de Radicación n.° 76165 SCLAJPT-10 V.00 17 Fankauser y sobre el testamento, a la vez que el hecho de trabajar en el exterior, confirmó lo fallado en primera instancia. Así pues, se incurrió en un desconocimiento de la voluntad de la Constitución, del Código Procesal Laboral indicado; se dejó de atender y aplicar -normas de orden público- al caso específico, en un error judicial.

Es la típica infracción —contra ius in thesi clarum— que supone la —omisión o pretermisión— del texto, no obstante, la claridad del asunto. La autonomía del juez es — relativa— no puede ir hasta el punto de violar los derechos constitucionales fundamentales de la persona (art- 29 de la Constitución Política pues uno de los fundamentos del debido proceso está, según misma Constitución, en el respeto de las formas propias de cada juicio, formas que garantizan la efectividad y prevalencia de los derechos sustantivos de los asociados), ni las normas (Articulo 25 numeral 8 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social (C.P.T.S.S.) que contempla la forma y requisitos de la demanda, modificado por el artículo 12 de la Ley 712 de 2001 numeral 8 que estipula que debe contener los fundamentos y razones de derecho y los artículo 75 y 76 ibidem) que por ser de orden público son de obligatorio cumplimiento.

Su inobservancia lesiona la seguridad jurídica a que toda persona tiene derecho y puede configurar una Vía de Hecho por Defecto Sustantivo por interpretación indebida de Normas Jurídicas causado por errores in judicando, por cuanto no permite el ataque ya que desconoce el debido proceso (forma propia), por afectación sustancial de su estructura (yerro de estructura) y de la garantía debida a cualquiera de las partes (yerro de garantía).

Expresa que los testigos que tuvo en cuenta el colegiado son sospechosos, y que, por consiguiente, incurrió en error de hecho por falso raciocinio, «lo que en mi criterio determinó la violación indirecta de derecho sustancial, tal violación se dio por haber incurrido en los siguientes yerros fácticos:» 1° Dar por demostrado sin estarlo, que hubo imprecisión o contradicción del demandante al precisar la fecha en que se unió al causante, presentada entre su declaración en el interrogatorio de parte, la fecha inscrita en la demanda y la informada a la Fiscalía. Cuando lo cierto es que, en el interrogatorio, ante preguntas de la apoderada de Carlos Cruz declaró 1) haber «iniciado su relación en el 2003», sin precisar mes y día 2) que vivían con German Artunduaga «en la transversal 1 No. 69-80 apartamento 702» 3) haber vivido allí «hasta el 2004 más o menos y no recordar exactamente» (folio 530). 4) De igual manera en la demanda se dice que: «Desde el día 30 de septiembre de 2003, entre mi mandante Douglas Rodrigo Olaya Ramírez y el señor Germán Alfredo Artunduaga Mejía (q. e. p. ambos mayores de Radicación n.° 76165 SCLAJPT-10 V.00 18 edad, sin impedimentos legales ni uniones anteriores sin liquidar, se inició una unión marital de hecho, que perduró por más de cinco años, en forma continua, hasta el momento de su disolución, ocurrida el día 29 de diciembre de 2008, debido al fallecimiento del señor Artunduaga Mejía (q. e. p. d.), en la ciudad de Bogotá D. C., por muerte trágica» (folios 1 y 2), lo que da un periodo de 5 años, 2 meses y 29 días. 5) Así mismo en la declaración a manuscrito de la Fiscalía se observa: «le manifiesta a la patrulla policial ser el compañero o acompañante del Sr German Artunduaga» (folio 459) sin que fuera desmentido por Nicolas Artunduaga Arciniegas que se encontraba presente, ni valorado por el fallador 6) En la trascripción a máquina de la Fiscalía aparece «se realiza entrevista a Douglas Rodrigo Olaya Ramírez quien manifiesta residía con el occiso desde hace aproximadamente cuatro años» (folio 492).

Si se comparan las dos declaraciones no hay ninguna imprecisión puesto que la primera manifiesta convivir en la transversal 1 No. 69-80 apartamento 702 hasta el 2004, luego en la Transversal 21 No. 97-33 apto 201 donde residían hasta cuando ocurrieron los hechos y fue interrogado por la Fiscalía en donde declaró que tenían cuatro años de convivencia, sin que esto signifique que el demandante solo llevara cuatro años de convivencia con el causante, sino que dado que convivieron en la primera residencia desde el 30 de septiembre de 2003 y se trasladaron a la segunda residencia en el 2004, hasta la fecha del deceso completaron 5 años dos meses y 29 días exactamente. 2° Desconocer el requisito de convivencia no menor de 5 años, exigido por el artículo 13 de la ley 797 de 2003 que reformó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, «cuando no existe norma que establezca medio de prueba que subsista durante todo el tiempo, sino pruebas que permitan demostrar la convivencia no menor de cinco años», estando dicha convivencia probada por: 1) la declaración de la señora Dagmar Buitrago que desestima la Ponente porque existió una diferencia en el tiempo declarado con el del demandante, que la misma Ponente justificó, la cual, sin embargo, sitúa el tiempo superior a 5 años concordantes en el tiempo. 2) la del mismo demandante Douglas Rodrigo Olaya, por una errónea interpretación de su declaración de la cual se desprende una convivencia por 5 años, 2 años y 29 días y la prueba tomada de la fiscalía. 3) la declaración de la señora Edelmira Beltrán que corrobora parte de las dos anteriores en año y medio, y 4) la Declaración del señor Néstor Orlando Villamil Torres, quien declara haberlos conocido como pareja en el año 2005 o 2006 y haber asistido a su casa unas seis veces que precisa hasta su retiro de Toyota sin fijar fecha, que corrobora más o menos dos años de las anteriores.

Con tales declaraciones se contempla una convivencia no menor a los cinco años que requiere la norma. 3° Dar por sentado según apreciación muy particular del fallador que la relación que existió entre Douglas Rodrigo Olaya Ramírez Y German Alfredo Artunduaga Mejía «no alcanza a ser catalogada Radicación n.° 76165 SCLAJPT-10 V.00 19 como aquella que tenga por objetivo una comunidad de vida, forjada en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el afecto entrañable, el apoyo económico, la asistencia solidaria, y el acompañamiento espiritual, que refleje el propósito de realizar un proyecto de vida de pareja estable», cuando está probado todo lo contrario dado por las declaraciones de 1) Edelmira Beltrán que manifiesta según lo retomó el fallador en la sentencia: «sí, yo siempre los veía muy juntos, siempre yo arreglaba una habitación en el apartamento, y los pues siempre estaban los dos mercaban los dos, y yo siempre seguía ordenes de los y yo le preguntaba a don German y me decía que le preguntara al señor Douglas que se organizaba de almuerzo o que se hacía, ellos dos me daban órdenes» y agrega que el causante pasaba la noche en el apartamento con el demandante porque «yo llegaba a las siete de la mañana y me iba a las tres de la tarde, por lo de la habitación porque uno llega a arreglar el reguero» (folio 61). 2) Dagmar Buitrago Correa, totalmente ignorada por el fallador quien declaró a solicitud del Juez «por lo de la asociación de la pensión del señor Germán pues igual era pareja de Germán estuvo siempre con Germán eran muy cariñosos mutuamente siempre se demostraban sus cariños no eran oscos y siempre se comportaban como una pareja normal, casi todo el tiempo que estuve, o sea desde el tiempo que conocí a Douglas hasta que falleció el señor Germán» (folio 547); con relación a si Douglas tenía otra relación: «no tenía relación con otra persona, porque con Germán se la pasaba para arriba y para abajo todo el tiempo y no le daba vergüenza decir que estaba con Douglas» (folio 548) y agrega sobre el pago de sus servicios: «siempre me cancelaba Germán y unas pocas veces Douglas» (folio 548), y a la pregunta de dónde se hacía los masajes: «En la habitación de ellos refiriendo siempre a nuestra cama nuestras cosas, y siempre para ellos estaba bien, para que ellos estuvieran bien organizados» (folio 549). 3) de Néstor Orlando Villamil Torres cita el fallador en la sentencia «el causante le presentó al demandante como su pareja sentimental y con quien vivía y tenía problemas normales de pareja» (folio 63) y sobre la convivencia de los dos añadió en su declaración: «German algún sábado o entre semana que se estuvo en el concesionario el me comentó que tuvieron un inconveniente de pareja y pues me contó que ya vivían juntos que él le pagaba el usted sus cosas (sic) pero que el tipo era de mal genio, un sinfín de problemas, eso fue» 4° Darle un sentido netamente comercial al hecho de haber afiliado Douglas a Germán mediante un contrato de trabajo, cuando este fue un mero formulismo exigido por las empresas de la seguridad social y desconocerle todo sentimiento a la declaración dada: «motivo que Germán requería Atención médica y él no quería afiliarse como independiente» que a contrario sensu denotan un sentido de protección, ni a la respuesta al Juez de si dependía económicamente de Germán Artunduaga: «compartíamos gastos mutuamente» que a mi modesto entender reflejan, la ayuda mutua, el afecto entrañable, el apoyo Radicación n.° 76165 SCLAJPT-10 V.00 20 económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, que el fallador ha citado. 6° Desconocer estando probado que los señores Germán Alfredo Artunduaga Mejía y Douglas Rodrigo Olaya Ramírez, conformaron una pareja donde el uno para el otro era su familia. 7° Desconocer estando probado que las declaraciones de la contraparte adolecen de afirmaciones que no se ajustan a la verdad de la relación del demandante y del causante, declaraciones que fueron rendidas dentro de una demanda de reconvención que no reunió los requisitos legales. 8° Desconocer estando probado que siendo los señores Nicolas Artunduaga Arciniegas y María Victoria Arciniegas Largacha hijo y esposa del Litisconsorcio Luis Fernando Artunduaga Mejía, son como lo expresó la apoderada de Carlos Cruz, testigos sospechosos.

VI. CARGO PRIMERO Lo traza así: Me permito invocar como causal de casación contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá - Sala Laboral, la causal primera del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, modificado por el artículo 60 del decreto 528 de 1964, por considerar la sentencia acusada como violatoria de la ley sustancial, concretamente por la violación del Artículo 25 numeral 8° del CPTSS que contempla la forma y requisitos de la demanda, modificado por el artículo 12 de la Ley 712 de 2001 numeral 8° que estipula que debe contener los fundamentos y razones de derecho, y los artículos 75 y 76 ibídem.

VII. CARGO SEGUNDO Lo formula así: Por la vía indirecta acuso la sentencia impugnada con fundamento en el artículo 61 del CPTSS citado en la sentencia por apreciación defectuosa o errónea de las pruebas, lo que indujo al fallador de turno a la violación de la ley sustantiva, artículo 13 de la ley 797 de 2003 que reformó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

VIII. CONSIDERACIONES En ejercicio del deber legal de interpretar la demanda, comprende la Corte que la exposición argumentativa Radicación n.° 76165 SCLAJPT-10 V.00 21 planteada antes de la enumeración de los cargos contiene, justamente, el desarrollo de estos. Asimismo, pese al deficiente planteamiento del alcance de la impugnación, no es difícil entender que lo que pretende el recurrente no es otra cosa que, una vez sea casada la sentencia del Tribunal, se revoque la del a quo, y en su lugar se concedan sus pretensiones iniciales.

Visto de esta manera el recurso, ningún pronunciamiento merece la transgresión normativa denunciada en el cargo primero, puesto que no acusa la violación de ninguna norma de carácter sustancial, con lo cual carece completamente de proposición jurídica, así como de desarrollo argumentativo a lo largo de la demanda extraordinaria. Y en cuanto al segundo, refulge con nitidez su tendencia al fracaso, habida cuenta de que el recurrente únicamente aduce la apreciación errónea de los testimonios, y de las declaraciones que él dio en la demanda, el interrogatorio, y en la entrevista ante la Fiscalía. Pues bien, los primeros no son pruebas hábiles en el recurso extraordinario de casación a la luz del artículo 7 de la Ley 16 de 1969, normativa según la cual, solo tienen tal calidad el documento auténtico, la confesión y la inspección judicial.

Asimismo, las declaraciones del demandante no fueron mal apreciadas por el colegiado, pues es cierto que aquel expresó que había vivido con el finado los últimos 4 años de Radicación n.° 76165 SCLAJPT-10 V.00 22 vida de este, sin que esa sola manifestación sea suficiente para hallar acreditado el hecho declarado. En todo caso, no está de más destacar que la decisión definitiva de la instancia, en este aspecto, se basó también en otros medios de convicción, sin que advierta la Sala que el ejercicio de valoración probatoria desplegado por el ad quem luzca manifiestamente irrazonable, o que las deducciones a las que llegó sean ostensiblemente contraevidentes.

Se sigue de lo expuesto, ineludiblemente, el fracaso de las acusaciones. Sin costas, dada la ausencia de réplica. Carlos Gustavo Cruz Álvarez IX. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la de primer nivel, y en su lugar, condene al pago de la pensión de sobrevivientes a su favor.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, replicado por Protección S.A. y Douglas Rodrigo Olaya Ramírez. X. CARGO ÚNICO Acusa a la sentencia del Tribunal de transgredir, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 60, 61, y 145 del CPTSS; 164, 165, 167, 176, 191, Radicación n.° 76165 SCLAJPT-10 V.00 23 208, 221, 240, 241, 243 y 251 del CGP «como violación medio»; 12, 13 de la Ley 797 de 2003; 1, 2, 47, 48, 272 de la 100 de 1993; 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 42 y 48 de la CP.

Le endosa al ad quem los siguientes yerros fácticos:

PRIMERO: Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor Carlos Gustavo Cruz Álvarez no acredito (sic) que dentro de los últimos cinco (5) años anteriores al fallecimiento del señor German (sic) Alfredo Artunduaga (Q.E.P.D.), estuvo conviviendo con el afiliado.

SEGUNDO: Dar por establecido, sin estarlo, que el señor Carlos Gustavo Cruz Álvarez dejo (sic) de convivir y mantener vínculos afectivos con el señor German (sic) Alfredo Artunduaga (Q.E.P.D.) a partir del año 2005 hasta la fecha del fallecimiento del afiliado, es decir, el veintinueve (29) de diciembre de 2008.

TERCERO: Dar por demostrado, sin estarlo, que los señores Carlos Gustavo Cruz Álvarez y German (sic) Alfredo Artunduaga (Q.E.P.D.) no formaron una comunidad de vida que reflejara el propósito de realizar un proyecto de vida de una pareja responsable y estable dentro de los cinco (5) años anteriores al fallecimiento.

CUARTO: No dar por demostrado, estándolo, que el señor Carlos Gustavo Cruz Álvarez convivio (sic) y mantuvo lasos (sic) afectivos, solidaridad y apoyo económico (sic) con el señor German (sic) Alfredo Artunduaga (Q.E.P.D.) a partir del catorce (14) de septiembre de 1994 hasta el doce (29) (sic) de diciembre de 2008.

QUINTO: No dar por demostrado, estándolo, que la pareja conformada por Carlos Gustavo Cruz Álvarez y German (sic) Alfredo Artunduaga (Q.E.P.D.) convivió en el inmueble ubicado en la ciudad de Bogotá en la transversal 21 No. 97-33 apartamento 201 de propiedad del primero de ellos.

SEXTO: No dar por demostrado, estando probado, que la relación afectiva entre los señores Carlos Gustavo Cruz Álvarez y German (sic) Alfredo Artunduaga (Q.E.P.D.) tenía la vocación de ser estable y permanente. SEPTIMO (sic): No dar por demostrado, estándolo, que por el hecho del traslado laboral del señor Carlos Gustavo Cruz a los Estados Unidos no Radicación n.° 76165 SCLAJPT-10 V.00 24 se extinguió el vínculo afectivo y de convivencia existente con el señor German (sic) Alfredo Artunduaga (Q.E.P.D.).

OCTAVO: No dar por demostrado, siendo evidente, que Carlos Gustavo Cruz Álvarez cumple con los requisitos establecidos en la Ley 797 de 2003 artículos 12 y 13 para acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. Afirma que el juzgador no estimó los siguientes medios de convicción: 1. Texto de la demanda presentada por el señor Douglas Rodrigo Olaya (f.° 2 a 9). 2.

Contestación de la demanda presentada por el señor Luis Fernando Artunduaga Mejía (f.° 481 a 486). 3. Texto de la demanda de reconvención (f.° 211 a 425) Declara que el Tribunal valoró de forma errada los siguientes medios de convicción: 1. Escritura Pública n.° 00233 del 29 de enero de 2001. Acto poder general (f.° 149 a 153). 2. Escritura Pública n.° 2843 del 29 de agosto de 1997 Acto testamento y revocatorio (f.° 156 a 164; 379 a 392). 3.

Declaración extra-juicio de Rosario Perdomo (f.° 168). 4. Certificación de ingresos y salidas de Colombia (f.° 597 a 604). 5. Certificación expedida por la aerolínea Chautauqua Airlines. Bajo el título de «TESTIMONIOS QUE TIENEN INCIDENCIA EN LA COMISIÓN DE LOS ERRORES DE HECHO», dice que los siguientes fueron mal apreciados: Nohora Álvarez de Cruz (f.° 563 a 565), María Cristina Vega de Ciceri (f.° 533 a 560), Julia Inés Buraglia de Frankhauser (f.° 565 a 569), Nicolás Artunduaga Arciniegas (f.° 579 a 583), y María Victoria Arciniegas Largacha (f.° 588).

Insiste en que, contrario a lo afirmado por el Tribunal, para quien la convivencia se dio desde 1994 hasta 2005, realmente él vivió con el causante hasta el 29 de diciembre Radicación n.° 76165 SCLAJPT-10 V.00 25 de 2008, fecha de su deceso, y que así lo demuestran las pruebas singularizadas. Explica: […] en este escenario y atendiendo la realidad social no se le puede exigir ni medir con el mismo grado de convicción el presupuesto de la convivencia entre una pareja heterosexual y una homosexual, porque el comportamiento de estas últimas resultan (sic) ser más reservadas en su vida sentimental, sin embargo, del comportamiento espontaneo (sic) desplegado por cada uno permite dejar al descubierto los lazos solidos (sic) de afecto, solidaridad, protección, ayuda mutua y de amor que existió entre ellos, los cuales se prologaron (sic) en el tiempo hasta la fecha del fallecimiento del señor Artunduaga.

Asevera que la escritura pública contentiva del poder general constituye un acto de confianza, compromiso y ayuda mutua, para lo cual resalta que dicho mandato trascendió en el tiempo hasta el fallecimiento del afiliado, como también la convivencia, pues según «la ley de la experiencia y el comportamiento tradicional del ser humano, cuando existe una ruptura sentimental se pierde la confianza y las relaciones de toda índole se terminan, situación que no se presentó al revocarse el poder conferido».

Añade que el mandato no fue remunerado, por lo que se trataba de un acto propio de la relación de pareja. Destaca que en la escritura pública n.° 2843 del 29 de agosto de 1997, el causante lo instituyó a él como heredero de sus bienes junto a sus hermanos Mónica Amparo, Luis Fernando Artunduaga Mejía. Asegura que, si bien ese testamento fue protocolizado siete años antes de la muerte, lo cierto es que fue allegado con la finalidad de probar el vínculo existente, el cual solo se extinguió por el fallecimiento.

Además, el hecho de que el testador no lo Radicación n.° 76165 SCLAJPT-10 V.00 26 revocara, demuestra que el vínculo afectivo y de pareja se mantuvo. Apunta que de la certificación de ingresos y salidas a Colombia se desprende que nunca se ausentó de su país, sino que permanecía desplazándose, «unos días acá descansando y otros allá laborando», con lo cual se ratificó el dicho de los testigos.

Aduce que la certificación expedida por Chautauqua Airlines sí fue aportada con el certificado de traducción, razón por la cual no podía desconocerse su contenido, menos cuando esto no fue materia de controversia. Agrega que, en todo caso, el texto del documento no era complejo y podía traducirse en forma libre. Subraya que del hecho sexto de la demanda presentada por Douglas Olaya, y de la contestación que le dio Luis Fernando Artunduaga a ese enunciado fáctico, se desprende la convivencia que sostuvo con el causante, y que si bien ambos (Douglas Olaya y Luis Fernando Artunduaga) dijeron allí que esa convivencia finiquitó y continuó como un vínculo comercial, dicha situación no era veraz, pues las responsabilidades delegadas y repartidas entre sí constituían la ayuda mutua y el apoyo económico, que subsistió hasta el momento del fallecimiento.

Arguye que «una persona no le da vocación de hereditaria a su inversionista, ni mucho menos lo delega para que el (sic) disponga de la donación de sus órganos y el destino final de su cuerpo, a menos que entre las dos partes hubiera existió (sic) algún vínculo efectivo que los uniera […]». Radicación n.° 76165 SCLAJPT-10 V.00 27 Argumenta que al estar probados los errores manifiestos en los que incurrió el colegiado, era factible examinar la prueba testimonial.

Así, pone de presente que, contrario a lo dicho por el Tribunal, la testigo María Cristina Vega de Ciceri se refirió a hechos que daban fe del grado de amistad que ella tenía con el causante desde 1965, y del vínculo sentimental que él sostenía con este desde 1994. Aduce que no acertó el colegiado al restarle valor probatorio, puesto que, en realidad, ella sí explicó el tiempo, modo y lugar en que se dieron los hechos.

Del testimonio de Blanca Cecilia Gamboa resalta que con este quedó probada su convivencia con el afiliado más allá del año 2005 hasta la muerte de este; y de la jurada de Julia Inés Buraglia de Frankhauser, dice que se desprende que su pareja era el señor Germán Artunduaga y que lo fue hasta el momento de su fallecimiento, pues pese a viajar constantemente como consecuencia de su actividad laboral, su relación continuó. Finalmente, sobre el testimonio rendido por Nicolás Artunduaga Arciniegas, señala que este fue contradictorio y que tenía intereses frente al proceso, pues su padre es Luis Fernando Artunduaga, quien tiene vocación de heredero, circunstancia que pasó por alto el Tribunal.

XI. RÉPLICA Protección S.A. defiende la valoración probatoria que hizo el fallador plural de la alzada, la que hizo en ejercicio de Radicación n.° 76165 SCLAJPT-10 V.00 28 la facultad de formarse libremente el convencimiento. En este aspecto cita el artículo 61 del CPTSS y la sentencia CSJ SL13989-2016. Esgrime que de los medios de convicción singularizados por el censor no se desprende prueba alguna de la comunidad de vida alegada, además de que aquel tampoco presentó ningún argumento que pudiese evidenciar los errores que le endilga al Tribunal.

Reprocha que el cargo se asemeje a un alegato de instancia, al reproducir largos apartes de la decisión enjuiciada y los testimonios rendidos, situación que impide su estudio. Afirma que el ataque no controvierte las consideraciones que en esencia llevaron al ad quem a negar la adjudicación pretendida, por lo que pierde prosperidad al dejar incólumes los fundamentos de la sentencia acusada.

A su turno, Douglas Rodrigo Olaya Ramírez apunta que la modalidad escogida en el embate es errada, pues bajo la vía de los hechos no puede acusarse la aplicación indebida de la norma, particularidad que solo procede en una imputación de pleno derecho. Finalmente, manifiesta que la acusación se centra principalmente en transcribir apartes de la decisión impugnada, aspecto que por sí solo no demuestra los errores endilgados, pues pretende simplemente que se desconozca la valoración probatoria realizada por el Tribunal y que la Sala le dé la que a él le favorezca, dejando a un lado la facultad Radicación n.° 76165 SCLAJPT-10 V.00 29 legal contemplada en el artículo 61 del CPTSS, que le permite a los jueces analizar las pruebas y concluir lo que en derecho corresponda.

XII. CONSIDERACIONES En contraste a lo sostenido por los opositores, es claro que la aplicación indebida de la ley es la modalidad que, por defecto, procede aducir por la vía indirecta. Asimismo, no se advierte insuficiente el ataque, pues se dirige contra los soportes de la decisión impugnada. Pese a lo expuesto, la acusación es ineficaz, en la medida en que se soporta sobre la falta de apreciación o valoración equivocada de unos medios de convicción que no son calificados en la casación del trabajo, y de otros que no demuestran realmente que el recurrente conviviera con el afiliado a la fecha en la que este falleció. En efecto, el hecho 6 de la demanda de Douglas Olaya y la contestación que le dio Luis Fernando Artunduaga Mejía, donde lo aceptó como cierto, no contienen ninguna confesión, a la luz de los requisitos contemplados en el artículo 191 del CGP, es decir: i) que se tenga capacidad para hacerla y poder dispositivo sobre el derecho que resulte de lo dicho; ii) que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas a quien declara, o que favorezcan a la parte contraria; iii) que recaiga sobre hechos, respecto de los cuales la ley no exija otro medio de prueba; iv) que sea expresa, consciente y libre y, v) que verse sobre hechos personales del confesante o de que tenga Radicación n.° 76165 SCLAJPT-10 V.00 30 conocimiento.

Esto dice el referido enunciado fáctico del libelo introductorio: En su relación con el extinto Germán Alfredo Artunduaga Mejía, mi cliente tuvo conocimiento de que este había tenido otras relaciones anteriores de pareja, la más reciente con el señor Carlos Gustavo Cruz Álvarez, […] quien desde mucho antes de mi cliente conocerse con su pareja se había radicado en Estados Unidos con visa de residente: Conoció también que el señor Artunduaga Mejía le manejaba algunos dineros al señor Cruz y que por eso mantenían entre ellos una relación comercial, toda vez que el apartamento donde vivían […] figuraba a nombre de dicho señor, pero que el señor Artunduaga Mejía era el propietario de éste y que había de por medio una escritura pública de confianza, así mismo que se mantenía esta relación estrictamente laboral dado que el fallecido también manejaba algunos dineros al señor Cruz Álvarez a quien mensualmente le cancelaba los réditos.

De lo expuesto, es claro que no se dan los presupuestos del artículo 191 del CGP para estar frente a una confesión, pues en ningún momento aceptó este que el finado conviviera con Carlos Gustavo Cruz a la fecha del fallecimiento, de donde, por más, no se extrae una prueba apta en casación. De otro lado, las certificaciones de ingresos y salidas de Colombia (f.° 597 a 604), la expedida por la aerolínea Chautauqua Airlines (f.° 120 a 121), y la declaración extrajuicio de Rosario Perdomo, son documentos declarativos emanados de terceros que, en casación, reciben el mismo tratamiento de la prueba testimonial, y por contera, no son calificados en el recurso extraordinario, salvo que se acredite un yerro con evidencia que sí tenga tal naturaleza (CSJ SL2644-2016, reiterada en CSJ SL2041-2020), aspecto que no quedó determinado en el juicio.

Radicación n.° 76165 SCLAJPT-10 V.00 31 Por lo que se acaba de exponer, los testimonios singularizados en el cargo no son aptos para estructurar un yerro fáctico en la casación del trabajo y de la seguridad social. En lo que concierne a la certificación expedida por la aerolínea enunciada, es pertinente añadir que el Tribunal no la apreció como prueba, pues no contaba con la traducción legal que exige el artículo 251 del CGP, al ser un documento expedido en un idioma distinto al castellano, situación que no se le puede imputar como error al ad quem, ya que, actuó en cumplimiento de un deber legal y de valoración probatoria.

Finalmente, las escrituras públicas n.° 00233 del 29 de enero de 2001 -poder general- (f.° 149 a 153) y n.° 2843 del 29 de agosto de 1997 (f.° 156 a 164; 379 a 392) tampoco fueron apreciadas erróneamente por el ad quem, pues la deducción que extrajo de las mismas se compadece con su texto literal, y no luce antojadiza o caprichosa, dado que las documentales no demuestran la convivencia real y efectiva en los términos exigidos por la legislación, sino, el otorgamiento de un mandato y un testamento.

Por lo expuesto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente. Se fija como agencias en derecho la suma de cinco millones trescientos mil pesos ($5.300.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. Radicación n.° 76165 SCLAJPT-10 V.00 32 XIII.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el ocho (8) de junio de dos mil dieciséis (2016), en el proceso ordinario adelantado por DOUGLAS RODRIGO OLAYA RAMÍREZ en contra de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. (PROTECCIÓN S.A.), al cual fueron vinculados LUIS FERNANDO ARTUNDUAGA MEJÍA como litisconsorte necesario y CARLOS GUSTAVO CRUZ ÁLVAREZ como interviniente ad excludéndum.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ