CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL1309-2021 Radicación n.° 68091 Acta 07 FALLO DE INSTANCIA Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Procede la Corte a proferir el fallo de instancia, conforme a lo ordenado en la sentencia CSJ SL3676-2020, del 5 de agosto, emitida por esta Corporación, en el proceso ordinario laboral que instauró LUIS CARLOS GAVIRIA ECHAVARRÍA contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Teniendo en cuenta que se dio respuesta por parte de Colpensiones y la AFP Protección S.A., al oficio librado por la Secretaría de la Corte, allegándose los documentos obrantes a folios 100 a 110 del cuaderno de esta Corporación, Radicación n.° 68091 SCLAJPT-10 V.00 2 correspondientes a la historia laboral del actor y el valor de los bonos pensionales al 15 de diciembre de 2011, se ordena incorporar los mismos al expediente para efectos de tenerlos como prueba.
I.
ANTECEDENTES Se comienza por recordar, que lo pretendido por el accionante, es la recuperación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100/93, por considerar que es derecho adquirido, en razón a contar con más de 15 años de servicios al 1 de abril de 1994, habiendo lugar a su retorno acorde con las sentencias CC C-789 de 2002 y C- 1024 de 2004; como consecuencia de ello, se disponga que Protección S.A. traslade del capital acumulado, más los rendimientos del mismo, de su cuenta de ahorro individual con destino a COLPENSIONES; y de igual forma se condene a esta última entidad, a reconocer y pagar la pensión de vejez, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100/93 y el Decreto 758 de 1990, a partir del 1 de febrero de 2012.
Para ello expresó, que nació el 8 de diciembre de 1949, llegando a los 60 años de edad en el mismo día y mes de 2009; que fue afiliado al ISS el 18 de febrero de 1977; que al 1 de abril de 1994, acreditaba 892,15 semanas; que es beneficiario del régimen de transición; que el 1 de enero de 2000, solicitó traslado para la AFP Protección, en donde permaneció hasta el 30 de enero de 2012; que para la fecha en que cumplió la edad requerida para acceder a la pensión, contaba con una densidad de aportes de 1692,56.
Radicación n.° 68091 SCLAJPT-10 V.00 3 Agregó, que solicitó a Protección S.A., el reconocimiento de la pensión de vejez, la que le fue otorgada por esa entidad, a partir del 1 de e febrero de 2012, bajo la modalidad de retiro programado en cuantía de $1.873.682; que el 21 de marzo de esa misma anualidad, manifestó a dicha AFP su no aceptación del valor de su mesada por no cumplir con las expectativas de esa prestación y por la pérdida de la mesada catorce, sin adelantar trámite alguno que permitiera inferir la aprobación de la prestación. La AFP Protección, al dar respuesta a la demanda, se opuso a todas las pretensiones.
En su defensa, dijo que ha cumplido con la obligación de otorgar el derecho pensional al actor, conforme a lo previsto en el artículo 64 de la Ley 100/93 y el Acto Legislativo 01/05; que situación distinta es que el pensionado pretenda ahora hacer valer su supuesto derecho al régimen de transición. Por su parte, Colpensiones en su contestación, se opuso a las reclamaciones, señalando que el accionante pretende un traslado de régimen sin el lleno de los requisitos legales.
En la sentencia de primer grado, se dispuso que el actor tiene derecho a retornar al régimen de prima media con prestación definida, y como consecuencia de ello, ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez por parte de Colpensiones, a partir del 01 de febrero de 2012, teniendo en cuenta para ello el Acuerdo 049/90, en aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley Radicación n.° 68091 SCLAJPT-10 V.00 4 100/93, junto con la indexación a partir del 27 de noviembre de 2013; de igual forma, dispuso que la AFP Protección S.A. proceda a trasladar a COLPENSIONES los aportes efectuados a dicha AFP por el señor Gaviria Echavarría, más sus rendimientos y el bono pensional.
De otra parte, autorizó a COLPENSIONES que en caso de darse una diferencia en el estudio de rendimientos proceda a compensar el valor de dicha diferencia del retroactivo pensional ocasionado a favor del demandante y, absolvió de los intereses moratorios, así como de las costas del proceso a las accionadas. Como fundamento de su decisión, dijo que al tener el demandante acreditados más de 15 años de servicios al 1 de abril de 1994, puesto que tiene 891,86 semanas, le asiste derecho a retornar al régimen de transición en cualquier tiempo, y recuperar los beneficios que este consagra en los términos del Acuerdo 049/90, sustentándose en las sentencias de la Corte Constitucional, citando las SU 062/10 y SU130/13.
La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación presentado por la parte actora y las accionadas, revocó el fallo del juzgado, y en su lugar absolvió. En virtud de lo anterior, el demandante interpuso recurso extraordinario de casación. Radicación n.° 68091 SCLAJPT-10 V.00 5 La Sala, para casar la decisión de alzada, consideró que el alcance del artículo 107 de la Ley 100/93, no cobija el traslado de régimen pensional, como equivocadamente lo entendió el Tribunal, puesto que debe tenerse en cuenta que dicha norma está inmersa dentro del Título III que reglamenta lo concerniente al «Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad», y hace parte del Capítulo VIII, que alude a las «ADMINISTRADORAS DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD», de tal suerte, que lo allí regulado, en manera alguna puede entenderse que cubre o se extiende al régimen de prima media.
Se agregó, que una cosa es la regulación que trae el canon 107 de la Ley 100/93, frente al cambio de modalidad pensional o de administradoras dentro del RAIS, en el que se permite la transferencia del capital, una sola vez cada seis meses, y otra muy distinta, la del traslado de regímenes pensionales, reglamentada en el precepto 13 ibidem, que permite este por una sola vez cada cinco (5) años, siempre y cuando al asegurado le falten más de diez (10) años para acceder a la pensión de vejez, debiendo de igual forma, ajustarse a las exigencias de los artículos 113 y 114 de la misma codificación, siendo evidente la diferencia sustancial de estas figuras jurídicas, frente a las cuales el legislador consagró exigencias disímiles para cada uno de estos eventos.
En esa medida, se precisó que no era dable acudir al artículo 107 en mención, para resolver la situación fáctica que aquí se pone de presente, sin que en manera alguna pueda entenderse que la limitante o prohibición que la aludida Radicación n.° 68091 SCLAJPT-10 V.00 6 preceptiva establece para los pensionados, se extiende también para el traslado de régimen pensional, como erróneamente lo entendió al juzgador de alzada, de lo cual derivó el error jurídico del juez colegiado.
II. CONSIDERACIONES La Sala, para dar respuesta a los recursos de apelación interpuestos por el promotor del litigio y las demandadas, comenzará en primer lugar por analizar las inconformidades planteadas por Colpensiones y la AFP Protección S.A. respecto de la decisión de primer grado, consistentes básicamente en que al tener el actor definida su calidad de pensionado, no puede hacer uso del derecho de retorno al régimen de prima media, pues en su criterio ello es solo para los afiliados; adicionalmente el fondo de pensiones privado, argumenta que el bono pensional fue redimido en «2009», por cumplimiento de edad, por lo que a la fecha el mismo no existe y está incorporado a la cuenta individual del demandante, sin que haya manera de anular el acto administrativo que lo reconoció. Pues bien, conforme a las controversias planteadas, es menester analizar si el señor Luis Carlos Gaviria Echavarría tiene el status de pensionado o si continúa ostentando la calidad de afiliado, y si ello tiene incidencia para efectos de su retorno al régimen de prima media que administra Colpensiones, conservando los beneficios del régimen de transición. Radicación n.° 68091 SCLAJPT-10 V.00 7 Sobre este aspecto, se ha sostenido por parte de esta Sala, que para adquirir la connotación de pensionado se requiere que el asegurado haya cumplido con los requisitos que la ley establece; así para las prestaciones de prima media lo son: i) la densidad de semanas o tiempo de servicios que la normativa que rija la pensión deprecada exija, y ii) el arribo a la edad que en ella se establezca; por su parte, en el régimen de ahorro individual, conforme a lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley 100 de 1993, los afiliados no requieren el haber cumplido un determinado número de años de vida, sino el acreditar que «el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de esta ley, reajustado anualmente según la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE».
Pero además de ello, el artículo 79 de la mencionada ley de seguridad social, establece como modalidades de pensión en el RAIS, las de a) Renta vitalicia inmediata, b) Retiro programado, y c) Retiro programado con renta vitalicia diferida, siendo necesario que el afiliado de manera libre y voluntaria y de acuerdo con su situación particular, opte previamente por alguna de estas, pues dependiendo de tal escogencia se determinará las características de su mesada pensional.
En el asunto bajo examen se tiene, que el señor Gaviria solicitó a Protección el reconocimiento de la pensión como se infiere del hecho séptimo del escrito inaugural (f. 3), a lo cual se le dio respuesta por parte de esa administradora de Radicación n.° 68091 SCLAJPT-10 V.00 8 pensiones de manera favorable, mediante escrito del 16 de marzo de 2012 (fs. 28 a 31 y 83 a 85); sin embargo, se advierte que el actor no estuvo de acuerdo con el valor de la mesada, es decir, no aceptó la liquidación efectuada por la AFP y mucho menos se acredita que haya expresamente escogido o seleccionado una modalidad pensional, pues aun cuando ello se afirma por parte de la mencionada entidad de seguridad social en su respuesta (f. 28 y 83), dicho documento no aparece suscrito por el demandante en señal de aceptación, ni tampoco se allegó prueba alguna que así lo acreditara.
No puede perderse de vista que el artículo 2 del Decreto 1889/94, compilado por el canon 2.2.6.1.1. del Decreto Único Reglamentario 1833/16, establece que las pensiones de vejez, invalidez o sobrevivencia en el régimen de ahorro individual con solidaridad «podrán revestir cualquiera de las modalidades contempladas en el artículo 79 de la Ley 100 de 1993, a opción del afiliado o sus beneficiarios, según el caso», de donde se infiere que para adquirir el status de pensionado al que hace referencia el precepto 64 de la Ley 100/93, debe el afiliado seleccionar la modalidad pensional, aspecto que hace parte de los trámites previos para el otorgamiento de la pensión; es decir, que esta se materializa con la escogencia de determinada modalidad, y por lo mismo no se puede desligar.
En este orden, aun cuando la AFP Protección S.A. mediante comunicado del 16 de marzo de 2012, aludió al otorgamiento de la pensión de vejez, a partir del 1 de febrero de 2012, en un monto inicial de $1.873.682, al no estar Radicación n.° 68091 SCLAJPT-10 V.00 9 demostrado plenamente en el informativo que el señor Gaviria Echavarría hubiese escogido previamente una modalidad pensional de las previstas en el artículo 79 de la Ley 100/93, no puede considerarse que ostente la calidad de pensionado, pues claramente se advierte de dicha misiva, que para aquella data se estaban adelantando los trámites para conceder dicha prestación y que este alcanzara ese status.
Con todo, aun si se aceptara en gracia de discusión que el asegurado seleccionó el modelo de retiro programado, lo que se insiste, no está plenamente demostrado en el informativo, debe precisarse que esa escogencia tampoco conduce a sostener ni entender que se materializó por cuanto el afiliado no suscribió el contrato de retiro programado, trámite que necesariamente debía efectuarse de manera previa para poder considerar la aceptación del demandante de tal modalidad pensional, en tanto que es en ese documento contractual donde se dan a conocer y se acuerdan las cláusulas que regirán aquella modalidad de pensión, como lo son los beneficios ofrecidos, los riesgos asumidos por el asegurado, las obligaciones de las partes, etc.
En esa medida, la inexistencia u omisión de haberse surtido o llevado a cabo dicho trámite preparatorio para obtener la prestación deprecada, conduce igualmente a sostener que el demandante no había adquirido la calidad de pensionado; es decir, este no tiene una situación jurídica consolidada, plenamente definida ni consumada que tuviese que retrotraerse (CSJ SL373-2021), de tal suerte que su Radicación n.° 68091 SCLAJPT-10 V.00 10 status sin lugar a dudas sigue siendo el de un simple afiliado al sistema pensional.
Dilucidado lo anterior, resulta pertinente precisar que acorde con lo establecido en el inciso 4° de la Ley 100 de 1993, y en concordancia con el alcance que a este precepto le dio la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002, el régimen de transición se pierde cuando sus beneficiarios voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, en cuyo caso se sujetarán a las condiciones allí previstas; no obstante, en dicha providencia también se previó la recuperación de esa prerrogativa, para los asegurados que decidan retornar al RPM, siempre y cuando a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuvieren 15 o más años de servicios o su equivalente en cotizaciones.
En dicha providencia se sostuvo: Como se dijo anteriormente, los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no están contrariando la prohibición de renunciar a los beneficios laborales mínimos, pues las personas que cumplen los requisitos necesarios para hacer parte del régimen de transición no tienen un derecho adquirido a su pensión. Sin embargo, el valor constitucional del trabajo (C.N. preámbulo y art. 1º), y la protección especial que la Carta le otorga a los trabajadores, imponen un límite a la potestad del legislador para configurar el régimen de seguridad social.
En virtud de dicha protección, los tránsitos legislativos deben ser razonables y proporcionales, y por lo tanto, la ley posterior no podría desconocer la protección que ha otorgado a quienes al momento de entrada en vigencia del sistema de pensiones llevaban más de quince años de trabajo cotizados. (Subrayado fuera del texto original). […] Radicación n.° 68091 SCLAJPT-10 V.00 11 Conforme al principio de proporcionalidad, el legislador no puede transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensión, como resultado de su trabajo.
Se estaría desconociendo la protección que recibe el trabajo, como valor fundamental del Estado (C.N. preámbulo, art. 1º), y como derecho-deber (C.N. art. 25). Por lo tanto, resultaría contrario a este principio de proporcionalidad, y violatorio del reconocimiento constitucional del trabajo, que quienes han cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensión a la entrada en vigencia del sistema de pensiones, conforme al artículo 151 de la Ley 100 de 1993 (abril 1º de 1994), terminen perdiendo las condiciones en las que aspiraban a recibir su pensión. En tal medida, la Corte establecerá que los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 resultan exequibles en cuanto se entienda que los incisos no se aplican a las personas que tenían 15 años o más de trabajo cotizados para el momento de entrada en vigor del sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, conforme a lo dispuesto en el artículo 151 del mismo estatuto.
(Subrayado fuera del texto original). Por supuesto, esto no significa que las personas con más de 15 años cotizados, y que se encuentran en el sistema de ahorro individual con solidaridad, se les calcule su pensión conforme al régimen de prima media, pues estos dos regímenes son excluyentes. Como es lógico, el monto de la pensión se calculará conforme al sistema en el que se encuentre la persona.
Adicionalmente, resulta indispensable armonizar el interés en proteger la expectativa legítima de las personas que habían cumplido quince años o más cuando entró en vigencia el sistema, con el interés en que el régimen de prima media tenga los recursos suficientes para garantizar su viabilidad financiera. También resultaría contrario al principio de proporcionalidad, que quienes se trasladaron de este régimen al de ahorro individual, y después lo hicieron nuevamente al de prima media, reciban su pensión en las condiciones del régimen anterior, sin consideración del monto que hubieran cotizado.
Por lo tanto, las personas que hubieran cotizado durante 15 años o más al entrar en vigencia el sistema de pensiones, y se encuentren en el régimen de prima media con prestación definida, tendrán derecho a que se les apliquen las condiciones de tiempo de servicios, edad y monto de la pensión, consagradas en el régimen anterior […]. En esa medida, conforme a lo establecido en la sentencia C-789 de 2002 de la Corte Constitucional, el promotor tiene Radicación n.° 68091 SCLAJPT-10 V.00 12 derecho a regresarse al régimen de prima media en «cualquier tiempo», puesto que la circunstancia relevante que da lugar a conservar la transición y que constituye el requisito sine qua non para tal efecto, es el de acreditar los 15 años de servicio o se equivalente en cotizaciones a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993.
Sobre este puntal aspecto, del retorno al RPM y la recuperación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya la Sala se ha pronunciado de manera reiterada y pacífica, para lo cual resulta pertinente traer a colación lo sostenido en la sentencia CSJ SL5339- 2016, reiterada en la CSJ SL4847-2019, que en lo pertinente dijo: Ahora, si lo que se quiere es afirmar que la tesis del Tribunal es contraria a la sostenida por la jurisprudencia constitucional, debe precisarse que el criterio unificado y actual de la Corte Constitucional es que «únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición» (SU- 130/2013); el cual se acompasa con el de esta Corporación vertido en las sentencias CSJ SL, 31 ene. 2007, rad. 27465, CSJ SL, 10 ago. 2010, rad. 37174, CSJ SL, 23 oct. 2012 y, más recientemente, en la CSJ SL563-2013.
De igual forma, en la sentencia CSJ SL517-2018, se sostuvo: Sobre la recuperación del régimen de transición, la doctrina jurisprudencial de esta Corporación ha enseñado que sólo hay lugar a ella por razón del tiempo de servicios, con quince (15) o más años de servicios cotizados a 1 de abril de 1994, número mínimo para el que hay que tener en cuenta tiempos de cotización o de servicios públicos.
Así lo asentó en sentencia CSJ SL15489- Radicación n.° 68091 SCLAJPT-10 V.00 13 2017, del 30 de agosto de 2017, rad.56650, en la que dijo: El tribunal se equivoca en dicho planteamiento. El artículo 36 de la Ley 100, como uno de los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición, exige «quince (15) o más años de servicios cotizados».
Ese número mínimo bien puede abarcar tiempos de cotización o servicios públicos, pues lo determinante es que a 1 de abril de 1994, tengan 15 años de servicio o de cotización. Y por «régimen anterior al cual se encuentren afiliados«, no puede entenderse uno preciso o específico hasta el punto de que pueda decirse que si un trabajador cotizó 15 años antes de la fecha citada como trabajador particular, la única posibilidad de que pueda pensionarse al amparo del citado precepto es con ese régimen particular al que venía afiliado; o de otro lado, si un trabajador laboró como servidor público, lo único a que puede aspirar es a una pensión del sector público.
Inclusive, en este sector, como se conoce, había diversos regímenes, algunos de ellos especiales, por lo que tampoco resulta viable pensar que el beneficiario del régimen de transición solamente podía aspirar a la pensión del régimen anterior al cual estaba afiliado antes de la Ley 100 de 1993. Muchas han sido las decisiones de esta Corporación que han reconocido la posibilidad de que trabajadores beneficiarios del régimen de transición, puedan adquirir una pensión al amparo del Acuerdo 049 de 1990, la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988, según las condiciones propias de cada caso.
Lo que importa, como ya se dijo, es que para ser beneficiario del citado régimen de transición, en cuanto al requisito de los 15 años, es que tenga esa densidad de años sin que sea necesario distinguir entre servicios públicos o privados. Dicho criterio, también ha sido expuesto en las providencias CSJ SL1342-2018, CSJ SL15365-2017 y CSJ SL7195-2017, entre otras.
Tal línea de pensamiento, resulta plenamente aplicable al sub examine, dado que como quedó visto, el accionante en su calidad de afiliado al sistema de pensionesn, en este caso al RAIS, cumple con creces el tiempo de cotizaciones al que alude la sentencia C-789 de 2002, lo que le da derecho a retornar, se itera, en cualquier tiempo a Colpensiones y recuperar el régimen de transición, en tanto que es un hecho Radicación n.° 68091 SCLAJPT-10 V.00 14 indiscutido que cuenta con una densidad de 871,73 semanas al 1 de abril de 1994, lo cual es equivalente a un tiempo superior a 15 años de servicios cotizados, tal y como se desprende de la historia laboral obrante en el expediente (fs. 13 a 17), y también lo estableció la juez de primer grado, sin que exista controversia alguna sobre este particular.
Frente a la segunda inconformidad del fondo de pensiones privado, relativa a que el bono pensional ya fue redimido en «2009», ante el cumplimiento de la edad para pensionarse por parte del actor, y que este ya no existe por cuanto los dineros fueron incorporados a la cuenta de ahorro individual del afiliado, sin que haya manera de anular el acto administrativo que lo reconoció, debe precisar la Sala, que la redención del bono pensional no puede ser un obstáculo para la recuperación o retorno al régimen de prima media con prestación definida, pues al redimirse pasa a ser un derecho propiedad del afiliado que constituye uno de los recursos con los que se financia su pensión, conforme a lo previsto en el canon 115 ibidem, en donde se dispone que estos «constituyen aportes destinados a contribuir a la formación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones».
Así, aun cuando la redención del bono debe llevarse a cabo a la data en que se cumpla la edad para acceder a la pensión de vejez, tal y como lo prevé el numeral 1° del precepto 11 del Decreto 1299 de 1994, en concordancia con el literal a) del artículo 20 del decreto 1748 de 1995 y el 117 de la Ley 100 de 1993, que sería el aplicable al caso de autos, Radicación n.° 68091 SCLAJPT-10 V.00 15 hecho que se consumó y se materializó con la consignación ante el fondo de pensiones Protección S.A. el 15 de diciembre de 2011, de las siguientes sumas: por parte del Instituto de Seguros Sociales $42.937.000, y por La Nación $223.522.000, como se desprende del documento obrante a folio 110 del cuaderno de la Corte allegado a esta Sala por parte de dicha administradora; no obstante, no puede perderse de vista que la orden del retorno del promotor del litigio al régimen de prima media, es un hecho sobreviniente que surge como consecuencia del criterio doctrinal aquí plasmado, por darse los presupuestos previstos en la sentencia CC C-789/02, como ya quedó visto.
En esa medida, al ser un hecho consumado la redención de los bonos pensionales lo que no es dable retrotraer, y ser este ahora parte del capital de la cuenta de ahorro individual que el demandante tiene en el fondo privado, lo procedente en este caso, es que dicho monto sea trasladado a la administradora de pensiones Colpensiones, junto con los dineros correspondientes a los aportes y los rendimientos que esas sumas hayan generado, pues como ya se dijo, los bonos hacen parte de las contribuciones destinadas a financiar la prestación deprecada (art. 115 Ley 100/93).
Cabe aclarar, que si bien la fecha de redención tiene incidencia en el monto del bono pensional, y que en este caso de no haberse redimido y entregado los dineros del bono a la AFP privada desde el 15 de diciembre de 2011, hoy podría significar un mayor valor por el transcurrir del tiempo y rendimientos, y de igual forma dar lugar a una afectación Radicación n.° 68091 SCLAJPT-10 V.00 16 para el afiliado, debe tenerse en cuenta que la redención tuvo ocurrencia como consecuencia de la solicitud de pensión de vejez que hiciera el propio demandante como lo confiesa en la demanda inicial, siendo ello lo que dio lugar a que Protección, solicitara los bonos pensionales, por cumplirse los requisitos para el efecto.
En este orden, las particularidades que surgieron con posterioridad a dicho trámite adelantado por la fondo Porvenir y que dieron lugar a que el afiliado no aceptara el valor de la mesada y reclamara luego el retorno al RPM, no pueden servir de fundamento para ordenar ahora la devolución de los bonos a quienes lo emitieron y disponer así una nueva redención de estos a unas entidades que no los administraron y tuvieron en su haber el capital que los conformaba durante todo este tiempo, lo que conllevaría que asumieran las consecuencias de actos atribuibles al propio afiliado, y de contera podría significar un detrimento patrimonial de estas o del sistema pensional, máxime cuando su actuar en aquella oportunidad estuvo ajustado a derecho, y fueron unas circunstancias externas ajenas a ellas que dieron lugar a la situación sui generis que hoy nos ocupa.
De otra parte, no sobre advertirle a Colpensiones, que como quiera que el bono pensional del señor Luis Carlos Gaviria Echavarría se redimió y el dinero hace parte del capital que integra la cuenta de ahorro individual del afiliado, se trasladó en dicha cuenta el monto de la redención del dicho bono más sus rendimientos, por lo cual debe realizar las gestiones necesarias con la Oficina de Bonos Pensionales Radicación n.° 68091 SCLAJPT-10 V.00 17 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el fin de establecer las fuentes de financiación de la respectiva pensión y si es del caso, devolverle a ésta, la O.B.P., el valor que corresponda.
Los argumentos expuestos, son suficientes para confirmar la sentencia proferida el 27 de noviembre de 2013, por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, en cuanto al reconocimiento de la aludida prestación por parte de Colpensiones, teniendo en cuenta para ello el Acuerdo 049 de 1990, en razón a que el actor es beneficiario del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100/93;
De igual forma debe precisarse, que Colpensiones del retroactivo pensional adedudado, podrá descontar los aportes por salud a que hubiere lugar, en tanto estos operan por ministerio de la Ley. Ahora, en lo atinente a la inconformidad de la parte actora relacionada con la absolución por los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, debe precisarse que los mismos no resultan procedentes, en tanto que la mora en el pago no obedeció a la negligencia, tardanza o demora en el pago de las mesadas por parte de Colpensiones, sino a que al estar afiliado el accionante a la AFP Protección S.A., en principio no era aquella la entidad la encargada de otorgar dicha prestación, y solo ahora en virtud de lo ordenado en las sentencias, es que surge en cabeza de la primera de las nombradas dicha obligación; por lo tanto, no le cabe responsabilidad en la falta de cancelación de las Radicación n.° 68091 SCLAJPT-10 V.00 18 mesadas, razones estas por las que también se confirma el fallo de primer grado sobre este aspecto.
Por último, en lo que si le asiste razón a la parte demandante, es en cuanto a la no imposición de costas por parte del juzgado, puesto que las mismas tienen lugar frente a la parte vencida en el litigio, que en este caso los fueron las demandadas, quienes hicieron oposición a las reclamaciones del actor (art. 365 del CGP), sin que se observen causales para eximirlas de dicho rubro.
Por lo anterior, se revocarán los numerales séptimo y noveno de la sentencia del juzgado, y en su lugar, se dispondrá la condena en costas en ambas instancias a las enjuiciadas. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: ADICIONAR la sentencia proferida el 27 de noviembre de 2013, por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, en el sentido de conminar a COLPENSIONES para que, de ser necesario, surta los trámites relativos al bono pensional del señor Gaviria Echavarría ante la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, en los términos señalados en la parte motiva de esta providencia. Radicación n.° 68091 SCLAJPT-10 V.00 19 SEGUNDO: REVOCAR los numerales séptimo y noveno de la sentencia de primer grado, y en su lugar, se dispone condenar en costas a las convocadas a juicio, como se indicó en la parte motiva.
En lo demás, se confirma. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 68091 SCLAJPT-10 V.00 20 Radicación n.° 68091 SCLAJPT-10 V.00 21 ACLARO VOTO SCLAJPT-10 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente Radicación n.° 68091 LUIS CARLOS GAVIRIA ECHAVARRÍA contra PROTECCIÓN y COLPENSIONES.
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, manifiesto que, aunque comparto la sentencia de instancia adoptada, me aparto parcialmente de las consideraciones expuestas en torno a que el actor no tuvo estatus de pensionado en el régimen de ahorro individual, porque no se acreditó la selección de modalidad pensional, ni que suscribió contrato de retiro programado, si se entendiese que fue la modalidad seleccionada.
Lo anterior, porque considero que a partir del momento en que la administradora de fondos de pensiones le notificó al demandante la decisión de reconocimiento pensional y las condiciones del mismo, tras resolver la solicitud que aquel había presentado, el afiliado adquirió el estatus de pensionado, contrario a lo argumentado. Radicación n.° 68091 SCLAJPT-10 V.00 2 En mi sentir, la razón de la decisión debía descansar en que el actor se retractó de su solicitud de manera oportuna, antes de recibir la mesada pensional reconocida, luego de advertir la inconveniencia en su caso del régimen pensional seleccionado, de cara a su condición de beneficiario del régimen de transición, por contar con más de 15 años de cotizaciones a la entrada en vigencia del sistema pensional consagrado en la Ley 100 de 1993, lo que le permitía retornar en cualquier tiempo al régimen de prima media, se itera, siempre y cuando lo hiciera antes de recibir las mesadas pensionales en el régimen de ahorro individual, pues en ese escenario consolidaría definitivamente el referido estatus, y ello le impediría el retorno pretendido, que es lo que en este asunto no ocurrió. En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto.
Fecha ut supra Magistrado