SL1308-2022 — Corte Suprema

SL1308-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez

Decreto 1474 de 1997Decreto 1748 de 1995Decreto 1887 de 1994Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial pese a no tener la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «[…] recuerda la Corte que la afiliación de los trabajadores particulares al ente de seguridad social demandado constituye una obligación patronal que precede a la vigencia de la Ley 100 de 1993. Es decir, no fue a partir de esta, sino de la 90 de 1946, que se proyectó la necesidad de que los trabajadores estuvieran cubiertos ante las contingencias de invalidez, vejez y muerte por un mecanismo protector de carácter económico, como lo vinieron a ser las pensiones de esas naturalezas, propósito que se desarrolló a través de los diversos acuerdos expedidos de manera gradual y expansiva a todo el territorio nacional, hasta volverse universal a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993. Debido a lo anterior, esta Corporación ha trazado una línea jurisprudencial respecto a la obligación de los empleadores omisos, y el deber del sistema de perseguir la efectividad de los pagos por parte de aquellos, comoquiera que no se puede ver perjudicado el trabajador por las fallas de implementación o de cobertura del sistema pensional. Al respecto, ha considerado la Corte que cuando el trabajador no ha sido afiliado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, y no alcanza a contabilizar la densidad exigida para acceder a la pensión con las posteriores que sufrague, el empleador deberá trasladar al fondo de pensiones escogido por aquel el cálculo actuarial pertinente mediante un título pensional (CSJ SL, 27 ene. 2009, rad. 32719, CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398)». PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La cobertura del ISS fue gradual y progresiva PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » TIEMPO LABORADO PARA EMPLEADORES QUE NO TENÍAN LA OBLIGACIÓN DE AFILIACIÓN AL ISS - El tiempo laborado para empleadores que no tenían la obligación de afiliación se debe tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez -suma de tiempos- Tesis: «Concretamente, en los casos en los que la afiliación no se produjo por falta de cobertura del sistema, pero el trabajador laboró efectivamente, ese tiempo de trabajo debe ser tenido en cuenta para efectos pensionales. Al respecto, huelga memorar lo dicho por la Sala en la sentencia CSJ SL9856-2014, reiterada en la SL4843-2021: "En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional. La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que “la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones. Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio. Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”“. De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el “mejoramiento integral de los trabajadores”, que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado. Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período «en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho. Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: “En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales. Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS”. En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes"». PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » TIEMPO LABORADO PARA EMPLEADORES OMISOS - Las entidades administradoras deben tener en cuenta el tiempo en el que no hubo afiliación ni cotizaciones y luego recobrar el valor de los aportes, mediante el respectivo cálculo actuarial -bono o título pensional- Tesis: «[…] aun cuando es al empleador al que le corresponde pagar el título pensional, la administradora del fondo de pensiones sí tiene la carga de tener en cuenta el tiempo respecto del cual no hubo afiliación, cuando no hay ninguna duda acerca de la existencia de la relación de trabajo. Sobre el tema, puntualizó la Corte en la sentencia CSJ SL16086-2015 lo siguiente: "Y sobre la necesidad de que el Fondo de Pensiones correspondiente tenga en cuenta el tiempo de servicios no sujeto a afiliación y, por ende, no cubierto mediante cotizaciones, y de su carga del adelantamiento del cobro del cálculo actuarial pertinente mediante bono o título pensional, en sentencia SL2731-2015, de 11 de mar. de 2015, rad. 37022, precisó: “Frente a tales reflexiones, esta Sala de la Corte se ha orientado a determinar que las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Institu to de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera. “Un claro ejemplo de ello son las previsiones contenidas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, conforme con las cuales deben tenerse en cuenta como tiempos válidos para la pensión de vejez, entre otros, “…el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión…”, así como “…el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador.” Todo ello, con la previsión de que “…el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.” “En esa dirección, en anteriores oportunidades en las que se ha discutido la existencia del contrato de trabajo y se ha optado por declararlo, ante la realidad de que el trabajador no estuvo afiliado al sistema de pensiones durante la vigencia del vínculo laboral, se ha sostenido que la solución a dicha problemática es que la respectiva entidad de seguridad social tenga en cuenta el tiempo de servicios y recobre el valor de los aportes, mediante un título pensional. En la sentencia CSJ SL665-2013 se precisó al respecto: “En torno a los aportes para el régimen de pensiones, la Corte debe advertir que, con arreglo a lo establecido en el literal d) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en la forma en la que fue modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, se debe tener en cuenta “[e]l tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador.” “En tales condiciones, a pesar de que los aportes al sistema de pensiones constituían una obligación inherente a la relación laboral que fue declarada entre los demandantes y la IPS PLENISALUD, frente a la cual concurre como deudor solidario COMFAORIENTE, lo procedente en estos casos es que, la administradora de pensiones respectiva tenga en cuenta el tiempo de servicios por el cual no hubo afiliación ni cotizaciones, y recobre el valor de los aportes con el cálculo actuarial respectivo, para lo cual deberá tramitar el bono o título pensional allí previsto. Entre tanto, dada la ventaja que otorga la norma anteriormente mencionada, no resulta procedente ordenar el pago de los aportes en la forma pedida. Por lo mismo, en este aspecto, será confirmada la sentencia apelada. “De igual forma, en la sentencia CSJ SL646-2013, la Corte explicó: “En reciente decisión del pasado 20 de marzo, radicación 42.398, la Sala, en línea de doctrina, señaló que dado que la prestación, bajo estudio, no se causó antes de la Ley 100 de 1993, su expectativa de pensión está regulada por esta disposición y sus modificaciones. “Por tanto, se dijo, que la consecuencia para el empleador omiso de afiliar a sus trabajadores o, en caso de una afiliación tardía, a la luz del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no es otra que pagar el capital correspondiente al tiempo dejado de cotizar necesario para financiar la pensión por vejez, establecido desde la vigencia del precitado artículo 6º del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 del mismo año. Entonces, debe responder con el traslado a la entidad pensional del valor del cálculo actuarial liquidado en la forma indicada por el Decreto 1887 de 1994 a satisfacción de la entidad que recibe, como quedó atrás dicho. “Asimismo, explicó la Corte Suprema de Justicia que el inciso 6º artículo 17 del Decreto 3798 del 26 de diciembre 2003 que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995 (modificado también por el artículo 15 del Decreto 1474 de 1997), hizo, de forma expresa, la remisión al mencionado Decreto 1887 de 1994 para efectos de hacer igualmente el cálculo correspondiente de la pensión por el tiempo laborado al servicio del empleador que omitió la afiliación a la entidad administradora de pensiones”. De todo lo anterior fluye, para casos como el presente, que teniendo total certidumbre el Fondo de Pensiones al que se encuentra afiliado el trabajador sobre los servicios prestados a un particular empleador con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, al punto de contar con los datos necesarios para la liquidación del cálculo actuarial correspondiente según el acto administrativo mediante el cual niega la prestación, es a dicho Fondo a quien compete promover las acciones necesarias para hacer efectivo el pago del dicho cálculo actuarial, soporte de la específica prestación pensional al resultar el ex empleador renuente a su espontánea solución. Por tanto, al trabajador no le puede ser oponible tal situación como excusa para negarle la prestación pensional a la que puede tener derecho, pues en manera alguna puede quedar sujeto a que conforme a su libre albedrio el empleador acuda o no a dar solución al débito prestacional fuente de financiación de su derecho pensional". (Destaca la Sala). Con base en el precedente jurisprudencial invocado, refulge a las claras que el colegiado se equivocó al desestimar el pedimento de la actora, ya que, aunque efectivamente hubo una omisión de afiliación por parte del empleador debido a la falta de cobertura, la llamada a juicio siempre tuvo conocimiento de los servicios prestados por la recurrente a la empresa A Rohim & A Hossain Ltda., a tal punto que, tal como acertadamente lo puso de presente, la pasiva admitió, desde la misma contestación de la demanda, que […] según los documentos que al respecto reposan en los archivos de mi representada, esta laboró con la empresa A ROHIM CIA A HOSSAIN desde mayo de 1960 hasta el 11 de abril de 1980 […]. Por lo tanto, si Colpensiones tenía plena certidumbre de la existencia de la referida relación laboral, y no la controvirtió, entonces lo que le era exigible era promover las acciones necesarias para hacer efectivo el pago del cálculo actuarial que serviría de soporte de la prestación reclamada. Por consiguiente, el cargo prospera». PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » TIEMPO LABORADO PARA EMPLEADORES OMISOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al desestimar el pedimento de la actora, pues aunque sí hubo una omisión en la afiliación por parte del empleador debido a la falta de cobertura, Colpensiones siempre tuvo conocimiento de los servicios prestados por la demandante a la empresa, por lo que si tenía plena certidumbre de la existencia de la relación laboral y no la controvirtió, lo que le era exigible era promover las acciones necesarias para hacer efectivo el pago del cálculo actuarial que serviría de soporte de la prestación reclamada PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » REQUISITOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que la actora satisface los requisitos de edad y semanas de cotización para acceder a la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990 Tesis: «La norma mencionada reza: "REQUISITOS DE LA PENSIÓN POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión por vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: […]". Pues bien, a folio 16 del expediente milita la cédula de ciudadanía de la accionante, en la que consta que nació el 10 de agosto de 1940, razón por la cual, los 55 años de edad los cumplió el mismo día y mes de 1995, quedando así cumplido el primer requisito. En cuanto al segundo presupuesto, a folios 13 y 14 del plenario aparece el REPORTE DE SEMANAS COTIZADAS emitido por Colpensiones, en el cual se registran 850,57 semanas del 3 de marzo de 1969 al 31 de diciembre de 2004. A su vez, a folio 9 se avista la certificación laboral emitida por A Rohim & A Hossain Ltda., fechada el 17 de mayo de 1973, en la que consta que la actora estaba vinculada a ella desde el mes de mayo de 1960, periodo que debe ser contabilizado, como ya se explicó al resolver el recurso extraordinario. Así, como no se especifica qué día de mayo de 1960 empezó a trabajar la demandante a la mencionada empresa, se tiene que, por lo menos, ello ocurrió el último día, esto es, el 31 de mayo de 1960, por lo tanto, como quiera que la afiliación se realizó el 3 de marzo de 1969, el periodo a contabilizar sería hasta el 2 de marzo de 1969, lo que arroja un total de 450,28 semanas, número que, al sumarlo con las 850,57 debidamente acreditadas, asciende a 1.300,85, con lo cual la actora satisface, con creces, el segundo requisito». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN - Para adquirir la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 es necesario acreditar quinientas semanas dentro de los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad o mil semanas en cualquier tiempo PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » CAUSACIÓN Y DISFRUTE - Para disfrutar la pensión de vejez reconocida con base en el Acuerdo 049 de 1990 es necesaria la desafiliación del sistema ya que mientras esta no exista, el pensionado no puede recibir el valor de la mesada Tesis: «El derecho se causó el 1º de enero de 2005, teniendo en cuenta que el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 precisa que será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma, lo que en el sub judice ocurrió el 31 de diciembre de 2004». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » MONTO - El reconocimiento de la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990 corresponde al valor de un SMLMV para cada año, comoquiera que en el reporte de semanas cotizadas aparece que los aportes siempre se hicieron sobre esa base y de esa manera lo acepta la accionante desde la demanda Tesis: «El valor mensual de la pensión corresponde al salario mínimo legal mensual vigente para cada año, comoquiera que en el reporte de semanas cotizadas aparece que los aportes siempre se hicieron sobre esa base, y de esa manera lo aceptó la accionante desde el libelo introductorio». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » RETROACTIVO PENSIONAL » LIQUIDACIÓN Tesis: «Para efectos de establecer el valor a pagar por concepto de retroactivo pensional, se debe tener en cuenta que la pensión se debe cancelar a razón de catorce mesadas por año, toda vez que se causó antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, el cual eliminó la mesada adicional de junio. Efectuado el cálculo aritmético de rigor por el actuario de esta Corporación, se obtiene el siguiente resultado: […]». PENSIONES » MESADAS ADICIONALES » PROCEDENCIA - Mesada catorce antes de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA EN PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 - Los intereses moratorios no son viables cuando el reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 obedece al cambio de criterio jurisprudencial Tesis: «No son viables los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, puesto que la prestación se está reconociendo en aplicación de una modificación del criterio jurisprudencial, habida cuenta de que, para para el momento de la solicitud de la pensión (24 de noviembre de 1995), aún no estaba vigente el criterio actual de la Corte que permite la contabilización de los tiempos de trabajo en los que no hubo afiliación por falta de cobertura. En razón de lo anterior, se dispondrá la indexación de todas las sumas reconocidas, dado que es necesario compensar el impacto inflacionario que sufre el valor de las mesadas pensionales con el simple transcurrir del tiempo». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE MESADAS CAUSADAS » PROCEDENCIA - Se reconoce la indexación de las mesadas adeudadas de manera subsidiaria ante la improcedencia de los intereses moratorios solicitados PENSIONES » COTIZACIONES O APORTES A SALUD DE PENSIONADOS » PAGO - La totalidad de las cotizaciones en salud están a cargo del pensionado -del retroactivo pensional se deben descontar todos los aportes generados desde el momento en que se causa la prestación- Tesis: «Finalmente, con base en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, se autorizará a la demandada para que del retroactivo adeudado, haga los correspondientes descuentos con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud». PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN - Se declara parcialmente probada la excepción de prescripción, pues la actora presentó reclamación administrativa el 24 de noviembre de 1995, pero solo demandó el 8 de julio de 2014, razón por la cual están prescritas las mesadas pensionales causadas antes del 8 de julio del año 2011 Tesis: «Las consideraciones expuestas en precedencia son suficientes para desestimar las excepciones de la defensa, salvo la de prescripción, la cual se declarará parcialmente probada, habida cuenta de que, según la Resolución n.° 004221 del 18 de julio de 1996, la actora presentó reclamación administrativa el 24 de noviembre de 1995, pero solo demandó el 8 de julio de 2014, razón por la cual, al tenor de lo dispuesto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, están prescritas las mesadas pensionales causadas antes del 8 de julio del año 2011». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Si la CN es la primera de las normas jurídicas, y si los jueces están sometidos al imperio de la ley, todos, incluidos los del trabajo y la seguridad social, deben hacerla prevalecer, incluyendo las disposiciones acerca de las garantías ius fundamentales, por lo que se deben adecuar los contenidos normativos a los principios y valores de aquella -las disposiciones procesales que regulan el recurso extraordinario de casación, necesariamente deben ser reinterpretadas a la luz de la teoría de los derechos fundamentales- Tesis: «Tal como lo pone de presente la opositora, es cierto que, de manera inadmisible, la recurrente enarboló argumentos de tipo fáctico en un cargo orientado por la vía del derecho, lo que repugna a la lógica del recurso extraordinario. También es verdad que aquella formuló mal el alcance de la impugnación, toda vez que pidió que la providencia impugnada fuera casada y al mismo tiempo revocada, lo que resulta antitécnico, como quiera que al desaparecer la sentencia definitiva de instancia con la prosperidad de la demanda de casación, pierde sentido pedir su revocatoria. Sin embargo, considera la Sala que, en ejercicio del deber judicial de interpretar la demanda, no es difícil advertir que lo que persigue la censura es que se case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, se revoque la de la a quo. Asimismo, es claro que el cargo, realmente, fue dirigido por la senda indirecta, y en ese sentido, que las pruebas sobre las que se edifica la acusación corresponden a la demanda, la historia de semanas cotizadas, y la certificación laboral con la que se demuestra que el tiempo de servicios inició en el año 1960. Es imperativo que la Corte comprenda, en estos términos, los planteamientos de la censura, atendiendo a la naturaleza de los derechos discutidos, ya que, con la Constitución de 1991, los de arraigo fundamental, cobraron el valor que merecen en un Estado Social y Democrático de Derecho, al punto que necesariamente irradian todo el ordenamiento. Esta premisa es fruto de la lógica interpretación de los artículos 4 y 230 superiores, pues si la Carta Política es la primera de las normas jurídicas, y si los jueces están sometidos al imperio de la ley, evidentemente todos, incluidos los del trabajo, deben hacerla prevalecer, incluyendo las disposiciones acerca de las garantías iusfundamentales, como lo es la seguridad social. Este impacto global de la Constitución sobre el sistema implica, inexorablemente, adecuar los contenidos normativos precedentes a los principios y valores de aquella. De esto se sigue que las disposiciones procesales que regulan el recurso extraordinario de casación, necesariamente deben ser reinterpretadas a la luz de la teoría de los derechos fundamentales. Así lo ha entendido esta Corporación cuando ha morigerado los rigores del recurso de casación (CSJ AL, 29 may. 2012, rad. 43333 y SL2112-2020, entre otras). En similar sentido se orienta la jurisprudencia de la Corte Constitucional, cuando en la reciente sentencia CC SU-129-2021, dijo: "[…] 115. Para finalizar, la Sala advierte que la Corte Suprema de Justicia no se percató de la vulneración aludida. Sobre esto, es preciso indicar que, si bien el recurso de casación tiene un carácter extraordinario, excepcional, riguroso y dispositivo, existen algunos eventos en los que es necesario hacer menos rígido el estudio de la prosperidad de los cargos a efectos de “atender la prevalencia del derecho sustancial”, como desarrollo de los principios contenidos en los artículos 53 y 228 de la Constitución Política. De hecho, ese estándar más flexible, ha manifestado la Corte Constitucional, es necesario “en aquellos casos en los que esté en juego la protección de los derechos fundamentales o algún otro interés constitucional superior”. Así, es importante excepcionar el carácter rogado y dispositivo del recurso de casación, especialmente “cuando existe una violación evidente de derechos fundamentales. De ahí que esta Corte haya reconocido que así la violación de los derechos fundamentales aludidos no se formule expresamente es obligatorio para el tribunal de casación pronunciarse oficiosamente”. 116. En tal sentido, lo que correspondía a la Corte Suprema de Justicia era, teniendo en cuenta las dimensiones de la vulneración analizada en esta providencia, llevar a cabo un estudio de fondo. Contrario a esto, y solo de manera marginal (porque no se estudió de mérito), al decidir el recurso de casación señaló que la deficiencia probatoria era responsabilidad de la demandante. Con esto el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria hizo eco de una visión en extremo rígida de la teoría de la carga de la prueba, según la cual, el papel del juez laboral es esperar que las partes aporten el material probatorio, sin ejercer el más mínimo esfuerzo para develar la verdad o superar la incertidumbre en los procesos judiciales"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Si se pide indistintamente la casación y la revocatoria de las sentencias de instancia, es una deficiencia superable si ambas decisiones le son desfavorables al recurrente -flexibilización- RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - En el recurso de casación la Corte puede desatender el tenor literal de la modalidad de violación denunciada en el cargo, para considerar la modalidad desarrollada en el mismo -flexibilización-

SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL1308-2022 Radicación n.° 77627 Acta 010 Bogotá D.C., cinco (5) de abril de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GLADYS HERNÁNDEZ MONTES contra la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2016 por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

ANTECEDENTES Gladys Hernández Montes demandó a Colpensiones para que le reconozca y pague la «pensión de jubilación por vejez», más el retroactivo que se genere, los intereses moratorios y la indexación. Radicación n.° 77627 2 SCLAJPT-10 V.00 En sustento de sus pretensiones sostuvo, que: nació el 10 de agosto de 1940; estuvo vinculada laboralmente a la desaparecida empresa privada, A ROHIM & A HOSSAIN LTDA (BAZAR CALCUTA), y con NORIS GÓMEZ OQUENDA, desde Mayo de 1960 y hasta 1980, periodo en el cual estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales; el salario devengado fue el mínimo legal mensual vigente; solicitó la pensión de vejez, la cual fue negada por el ISS, mediante la Resolución n.° 004221 de 1996, por no cumplir el requisito de semanas exigido en el Acuerdo 049 de 1990;

Colpensiones certificó que solo fue afiliada a esa entidad el 3 de marzo de 1969 y; que cotizó más de 1.000 semanas en toda la vida. La accionada, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, precisó que la actora laboró con la empresa A Rohim Cía. A Hossain desde mayo de 1960 hasta el 11 de abril de 1980, y con Noris Gómez Oquendo desde el 5 de agosto de 1993 hasta el 30 de septiembre de 2000, siendo afiliada al ISS por su primer empleador desde el 3 de marzo de 1969 hasta el 1º de abril de 1980, y luego por su segundo empleador desde el 5 de agosto de 1993 hasta el 31 de agosto de 1995, y desde el 1º de diciembre de 1997 hasta el 30 de septiembre de 2000, de modo que las cotizaciones efectuadas no eran permanentes sino interrumpidas.

Aceptó la fecha de nacimiento de la actora, su solicitud pensional, y su posterior respuesta negativa, pero aclaró que las cotizaciones no se realizaron de manera continua y, que en total registra 850,57 semanas. Radicación n.° 77627 3 SCLAJPT-10 V.00 Propuso las excepciones de mérito de inexistencia del derecho pretendido y de la obligación; presunción de legalidad de los actos administrativos expedidos; buena fe; improcedencia de intereses moratorios y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante sentencia del 14 de mayo de 2015, absolvió a la demandada de todas las pretensiones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA A través de proveído del 15 de septiembre de 2016, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al resolver la apelación presentada por la parte actora, confirmó el del a quo.

Observó que, como la demandante nació el 10 de agosto de 1940, era beneficiaria del régimen de transición, pues para el 1º de abril de 1994 tenía más de 35 años. Acerca de las cotizaciones al fondo expuso que, en la historia laboral de la actora, registra afiliación desde el 3 de marzo de 1969 hasta el 31 de diciembre de 2004, y que a folio 9 del expediente reposa el certificado expedido por la empresa A Rohim & A Hossain Ltda., en el cual consta que trabajó para dicha sociedad desde el mes de mayo de 1960.

Posteriormente, explicó que con la Ley 90 de 1946 se estableció el seguro social obligatorio y se creó el ISS, pero que la afiliación de los trabajadores se produjo gradualmente Radicación n.° 77627 4 SCLAJPT-10 V.00 y por grupos, lo que, para el caso de Cartagena, fue forzoso a partir del 28 de enero de 1969. Y concluyó: Si bien la demandante aporta un certificado laboral donde consta que trabajó desde 1960 y que su empleador comenzó a cotizar al sistema en el mes de marzo de 1969, no pueden estar a cargo de la administradora de pensiones los tiempos laborados y no cotizados antes de la afiliación, puesto que las contingencias que se presentaran durante ese tiempo debían ser asumidas por el empleador, o sea, que lo relacionado a este tiempo debe reclamarse al empleador; de modo que acertó el juez de primer grado cuando estimó que la Administradora Colombiana de Pensiones no podía contabilizar este tiempo para efectos de reconocerle la pensión a la demandante.

Por lo anotado se tiene que la demandante acreditó un total de 850,57 semanas cotizadas, y dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, es decir, desde el 10 de agosto de 1975 al 10 de agosto de 1985 (sic), solo cotizó 235,95 semanas, es decir, que no cumple con los requisitos exigidos por el Decreto 758 de 1990, porque no completó las 500 semanas dentro de 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, ni las 1000 semanas en cualquier tiempo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, y provea REVOCANDO aquella y en sede de instancia […], disponga en derecho. Con tal propósito formula un cargo, replicado por Colpensiones.

VI. CARGO ÚNICO Por la vía directa, denuncia la aplicación indebida de los artículos 17, 22 y 24 de la Ley 100 del 1993, que conllevó a la falta de aplicación del artículo 33 ibidem. Radicación n.° 77627 5 SCLAJPT-10 V.00 Le endilga al Tribunal los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante no cumplía los requisitos de pensión de jubilación por vejez, como consta en la contestación del primer hecho de la demanda, por el profesional del derecho en representación de la demandada y fue afiliada al ISS por su primer empleador no desde que empezó a laborar con el mismo, en el año 1960, sino desde el 3 de marzo de 1969 hasta el 11 de abril de 1980…”.

Infortunadamente ellos no suministraron la información más fehaciente, discordancia probatoria con que tiene que cargar el afiliado aportante. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la actora no reunía los requisitos para obtener la pensión de vejez. 3. Dar por demostrado que no se acreditó que por culpa imputable al ente recaudador hoy demandado la demandante no hizo lo aportes correspondientes, cuando las circunstancias mismas prueban lo contrario. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que el empleador hacía las deducciones de sus salarios con destino al salarios (sic) diferido, con destino a satisfacer la solicitada prestación. Afirma que estos dislates se produjeron como consecuencia de la errónea aplicación de las normas jurídicas invocadas. Seguidamente, expone: La indicación legal demuestra, que desde el año 1980 o 1996 los trabajadores del sector privado que han laborado para varios empleadores o de manera independiente, sus aportes quedan acumulados para el reconocimiento de la pensión de jubilación por vejez y que la entidad encargada (I.C.S.S.) de hacer el reconocimiento y pago de la misma, la cual está obligada para hacer el cobro a los empleadores que incumplan con estas, mediante el procedimiento coactivo.

Luego entonces enseña lo anterior, que lo estatuido en la Ley excluye al trabajador de esa obligación o responsabilidad, tal como ordena el legislador, la cual se confirma esa conclusión, ya que de no realizar esto se estaría en un detrimento patrimonial para el ente recaudador y el desconocimiento por supuesto del derecho a pensionarse por el aportante.

Se desconocieron los derechos del régimen legal de la prestación económica de PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR VEJEZ de la Actora, por lo injustificado y absurdo, pues después que (sic) cotizado más de las 1000 semanas entre el régimen anterior y el de la Ley 100 de 1993, y al haber nacido en el año de 1940, manifieste el Tribunal confirmar el reconocimiento del derecho, por cuanto en el año de entrada en vigencia de la Ley, la señora Radicación n.° 77627 6 SCLAJPT-10 V.00 GLADYS HERNÁNDEZ MONTES tenía incluso 55 años de edad, por lo que satisface los requisitos exigidos en las disposiciones legales, para hacer parte del régimen pensional, y por ende se le debió aplicar el contenido del artículo 33 de la reiterada Ley debiéndose estimar lógico, legítimo, viable del Régimen de Pensión por Vejez, por concebirse todos los presupuestos de las normas legales no aplicadas y consecuencialmente otorgarle su merecido derecho a la pensión de vejez.

Es oportuno reseñar y lo cual significa que la señora se halla inmersa en el tránsito normativo descrito y, por tanto, le son aplicables las normas que hasta entonces gobernaron el régimen pensional. Incluso de manera que su situación se analizará a la luz de las disposiciones legales, que precedieron la citada Ley 100 de 1993; de acuerdo con la precitada disposición son tres los elementos contemplados: el tiempo de aportes o servicios - carga impuesta al empleado; la afiliación al sistema obligación concerniente al empleador y por su parte al ente recaudador de los aportes a exigir el cabal cumplimiento.

Precisa que cumplió con los requisitos de edad y semanas cotizadas, de manera que puede disfrutar su salario diferido como ex trabajadora aportante, producto de los ahorros establecidos en la ley durante su larga vida laboral, por ende es un reintegro que debe desembolsar, la entidad […]. Anota que el fallador plural debió tener en cuenta el principio pro operario, la condición más beneficiosa y, dado el carácter protector del derecho laboral, la aplicación de la norma más favorable al trabajador, en tanto cuenta con un derecho adquirido; además, que la no contribución a los entes recaudadores de los aportes correspondientes en nada afecta el derecho a la pensión, ya que es responsabilidad de la entidad (I.S.S. hoy Colpensiones), que luego entonces la culpa no se le puede imputar al cotizante demandante.

Arguye que la seguridad social está orientada a proteger a la tercera edad como una prerrogativa inalienable y ligada a la dignidad humana, de manera que debe primar siempre Radicación n.° 77627 7 SCLAJPT-10 V.00 el amparo sobre la apariencia de una prueba, o por encima de los formalismos. Por último, arguye que se debe evitar un perjuicio irremediable, sobre todo frente a un derecho irrenunciable que surge como el producto del ahorro forzoso de toda la vida, de manera que no debe importar la negligencia en la ejecución de los cobros, de los que, insiste, solo es responsable la pasiva.

VII. RÉPLICA Colpensiones apunta que el cargo contiene errores de técnica, ya que se presenta por la vía directa, pero en la demostración se hace referencia a aspectos fácticos. Plantea que el hecho de que el colegiado no hubiese resuelto en forma favorable las pretensiones de la actora, no quiere decir que hubiera incurrido en un error. Aclara que no discute que la accionante fuera beneficiaria del régimen de transición, solo que, al revisar su historia laboral, se constata que no cumple con el requisito de semanas exigido por el Acuerdo 049 de 1990.

Por último, aduce que no es factible tener en cuenta los periodos de 1960, pues para dicho momento, el ISS no tenía cobertura en donde prestaba servicios la demandante, y por lo tanto, la obligación pensional correspondería ser asumida por el empleador. Radicación n.° 77627 8 SCLAJPT-10 V.00 VIII. CONSIDERACIONES Tal como lo pone de presente la opositora, es cierto que, de manera inadmisible, la recurrente enarboló argumentos de tipo fáctico en un cargo orientado por la vía del derecho, lo que repugna a la lógica del recurso extraordinario.

También es verdad que aquella formuló mal el alcance de la impugnación, toda vez que pidió que la providencia impugnada fuera casada y al mismo tiempo revocada, lo que resulta antitécnico, como quiera que al desaparecer la sentencia definitiva de instancia con la prosperidad de la demanda de casación, pierde sentido pedir su revocatoria. Sin embargo, considera la Sala que, en ejercicio del deber judicial de interpretar la demanda, no es difícil advertir que lo que persigue la censura es que se case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, se revoque la de la a quo.

Asimismo, es claro que el cargo, realmente, fue dirigido por la senda indirecta, y en ese sentido, que las pruebas sobre las que se edifica la acusación corresponden a la demanda, la historia de semanas cotizadas, y la certificación laboral con la que se demuestra que el tiempo de servicios inició en el año 1960. Es imperativo que la Corte comprenda, en estos términos, los planteamientos de la censura, atendiendo a la naturaleza de los derechos discutidos, ya que, con la Constitución de 1991, los de arraigo fundamental, cobraron el valor que merecen en un Estado Social y Democrático de Derecho, al punto que necesariamente irradian todo el ordenamiento.

Radicación n.° 77627 9 SCLAJPT-10 V.00 Esta premisa es fruto de la lógica interpretación de los artículos 4 y 230 superiores, pues si la Carta Política es la primera de las normas jurídicas, y si los jueces están sometidos al imperio de la ley, evidentemente todos, incluidos los del trabajo, deben hacerla prevalecer, incluyendo las disposiciones acerca de las garantías iusfundamentales, como lo es la seguridad social.

Este impacto global de la Constitución sobre el sistema implica, inexorablemente, adecuar los contenidos normativos precedentes a los principios y valores de aquella. De esto se sigue que las disposiciones procesales que regulan el recurso extraordinario de casación, necesariamente deben ser reinterpretadas a la luz de la teoría de los derechos fundamentales.

Así lo ha entendido esta Corporación cuando ha morigerado los rigores del recurso de casación (CSJ AL, 29 may. 2012, rad. 43333 y SL2112-2020, entre otras). En similar sentido se orienta la jurisprudencia de la Corte Constitucional, cuando en la reciente sentencia CC SU- 129-2021, dijo: […] 115. Para finalizar, la Sala advierte que la Corte Suprema de Justicia no se percató de la vulneración aludida.

Sobre esto, es preciso indicar que, si bien el recurso de casación tiene un carácter extraordinario, excepcional, riguroso y dispositivo, existen algunos eventos en los que es necesario hacer menos rígido el estudio de la prosperidad de los cargos a efectos de “atender la prevalencia del derecho sustancial”, como desarrollo de los principios contenidos en los artículos 53 y 228 de la Constitución Política.

De hecho, ese estándar más flexible, ha manifestado la Corte Constitucional, es necesario “en aquellos casos en los que esté en juego la protección de los derechos fundamentales o algún otro interés constitucional superior”. Así, es importante excepcionar el carácter rogado y dispositivo del recurso de casación, especialmente “cuando existe una violación evidente de derechos fundamentales.

De ahí que esta Corte haya reconocido que así la violación de los derechos fundamentales Radicación n.° 77627 10 SCLAJPT-10 V.00 aludidos no se formule expresamente es obligatorio para el tribunal de casación pronunciarse oficiosamente”. 116. En tal sentido, lo que correspondía a la Corte Suprema de Justicia era, teniendo en cuenta las dimensiones de la vulneración analizada en esta providencia, llevar a cabo un estudio de fondo.

Contrario a esto, y solo de manera marginal (porque no se estudió de mérito), al decidir el recurso de casación señaló que la deficiencia probatoria era responsabilidad de la demandante. Con esto el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria hizo eco de una visión en extremo rígida de la teoría de la carga de la prueba, según la cual, el papel del juez laboral es esperar que las partes aporten el material probatorio, sin ejercer el más mínimo esfuerzo para develar la verdad o superar la incertidumbre en los procesos judiciales.

Hechas las anteriores precisiones, le corresponde a la Sala definir si se equivocó el Tribunal al no tener en cuenta, para el estudio de la pensión solicitada, el tiempo en que la accionante laboró al empleador A Rohim & A Hossain Ltda., antes del 3 de marzo de 1969, en el que no hubo afiliación al ISS. Para resolver, es importante aclarar que no existe discusión en sede casacional sobre los siguientes aspectos fácticos: (i) que la actora nació el 10 de agosto de 1940, lo que la hace beneficiaria del régimen de transición, por contar con más de 35 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993;

(ii) que acreditó 850,57 semanas de cotización al ente demandado entre el 3 de marzo de 1969 y el 31 de diciembre de 2004, de forma discontinua, cotizando siempre con el salario mínimo legal mensual vigente para cada anualidad; (iii) que mediante escrito del 17 de mayo de 1973, el empleador A Rohim & A Hossain Ltda., certificó que la accionante se encontraba vinculada laboralmente desde el mes de mayo de 1960 y;

(iv) que la accionada negó la pensión, argumentando el incumplimiento del requisito de semanas Radicación n.° 77627 11 SCLAJPT-10 V.00 cotizadas exigido por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Puestas así las cosas, recuerda la Corte que la afiliación de los trabajadores particulares al ente de seguridad social demandado constituye una obligación patronal que precede a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

Es decir, no fue a partir de esta, sino de la 90 de 1946, que se proyectó la necesidad de que los trabajadores estuvieran cubiertos ante las contingencias de invalidez, vejez y muerte por un mecanismo protector de carácter económico, como lo vinieron a ser las pensiones de esas naturalezas, propósito que se desarrolló a través de los diversos acuerdos expedidos de manera gradual y expansiva a todo el territorio nacional, hasta volverse universal a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993.

Debido a lo anterior, esta Corporación ha trazado una línea jurisprudencial respecto a la obligación de los empleadores omisos, y el deber del sistema de perseguir la efectividad de los pagos por parte de aquellos, comoquiera que no se puede ver perjudicado el trabajador por las fallas de implementación o de cobertura del sistema pensional.

Al respecto, ha considerado la Corte que cuando el trabajador no ha sido afiliado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, y no alcanza a contabilizar la densidad exigida para acceder a la pensión con las posteriores que sufrague, el empleador deberá trasladar al fondo de pensiones escogido por aquel el cálculo actuarial pertinente mediante un título pensional (CSJ SL, 27 ene. 2009, rad. 32719, CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398).

Radicación n.° 77627 12 SCLAJPT-10 V.00 Concretamente, en los casos en los que la afiliación no se produjo por falta de cobertura del sistema, pero el trabajador laboró efectivamente, ese tiempo de trabajo debe ser tenido en cuenta para efectos pensionales. Al respecto, huelga memorar lo dicho por la Sala en la sentencia CSJ SL9856-2014, reiterada en la SL4843-2021: En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional.

La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que «la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones.

Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio.

Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”». De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el Radicación n.° 77627 13 SCLAJPT-10 V.00 trabajo desarrollado.

Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho.

Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: «En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales.

Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS». En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.

Ahora, aun cuando es al empleador al que le corresponde pagar el título pensional, la administradora del fondo de pensiones sí tiene la carga de tener en cuenta el tiempo respecto del cual no hubo afiliación, cuando no hay ninguna duda acerca de la existencia de la relación de trabajo. Sobre el tema, puntualizó la Corte en la sentencia CSJ SL16086-2015 lo siguiente: Y sobre la necesidad de que el Fondo de Pensiones correspondiente tenga en cuenta el tiempo de servicios no sujeto a afiliación y, por ende, no cubierto mediante cotizaciones, y de su carga del adelantamiento del cobro del cálculo actuarial Radicación n.° 77627 14 SCLAJPT-10 V.00 pertinente mediante bono o título pensional, en sentencia SL2731-2015, de 11 de mar. de 2015, rad. 37022, precisó: “Frente a tales reflexiones, esta Sala de la Corte se ha orientado a determinar que las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera.

“Un claro ejemplo de ello son las previsiones contenidas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, conforme con las cuales deben tenerse en cuenta como tiempos válidos para la pensión de vejez, entre otros, «…el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión…», así como «…el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador.» Todo ello, con la previsión de que «…el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.» “En esa dirección, en anteriores oportunidades en las que se ha discutido la existencia del contrato de trabajo y se ha optado por declararlo, ante la realidad de que el trabajador no estuvo afiliado al sistema de pensiones durante la vigencia del vínculo laboral, se ha sostenido que la solución a dicha problemática es que la respectiva entidad de seguridad social tenga en cuenta el tiempo de servicios y recobre el valor de los aportes, mediante un título pensional.

En la sentencia CSJ SL665-2013 se precisó al respecto: “En torno a los aportes para el régimen de pensiones, la Corte debe advertir que, con arreglo a lo establecido en el literal d) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en la forma en la que fue modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, se debe tener en cuenta “[e]l tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador.” “En tales condiciones, a pesar de que los aportes al sistema de pensiones constituían una obligación inherente a la relación laboral que fue declarada entre los demandantes y la IPS PLENISALUD, frente a la cual concurre como deudor solidario COMFAORIENTE, lo procedente en estos casos es que, la administradora de pensiones respectiva tenga en cuenta el tiempo de servicios por el cual no hubo afiliación ni cotizaciones, y recobre el valor de los aportes con el cálculo Radicación n.° 77627 15 SCLAJPT-10 V.00 actuarial respectivo, para lo cual deberá tramitar el bono o título pensional allí previsto.

Entre tanto, dada la ventaja que otorga la norma anteriormente mencionada, no resulta procedente ordenar el pago de los aportes en la forma pedida. Por lo mismo, en este aspecto, será confirmada la sentencia apelada. “De igual forma, en la sentencia CSJ SL646-2013, la Corte explicó: “En reciente decisión del pasado 20 de marzo, radicación 42.398, la Sala, en línea de doctrina, señaló que dado que la prestación, bajo estudio, no se causó antes de la Ley 100 de 1993, su expectativa de pensión está regulada por esta disposición y sus modificaciones.

“Por tanto, se dijo, que la consecuencia para el empleador omiso de afiliar a sus trabajadores o, en caso de una afiliación tardía, a la luz del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no es otra que pagar el capital correspondiente al tiempo dejado de cotizar necesario para financiar la pensión por vejez, establecido desde la vigencia del precitado artículo 6º del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 del mismo año. Entonces, debe responder con el traslado a la entidad pensional del valor del cálculo actuarial liquidado en la forma indicada por el Decreto 1887 de 1994 a satisfacción de la entidad que recibe, como quedó atrás dicho.

“Asimismo, explicó la Corte Suprema de Justicia que el inciso 6º artículo 17 del Decreto 3798 del 26 de diciembre 2003 que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995 (modificado también por el artículo 15 del Decreto 1474 de 1997), hizo, de forma expresa, la remisión al mencionado Decreto 1887 de 1994 para efectos de hacer igualmente el cálculo correspondiente de la pensión por el tiempo laborado al servicio del empleador que omitió la afiliación a la entidad administradora de pensiones”.

De todo lo anterior fluye, para casos como el presente, que teniendo total certidumbre el Fondo de Pensiones al que se encuentra afiliado el trabajador sobre los servicios prestados a un particular empleador con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, al punto de contar con los datos necesarios para la liquidación del cálculo actuarial correspondiente según el acto administrativo mediante el cual niega la prestación, es a dicho Fondo a quien compete promover las acciones necesarias para hacer efectivo el pago del dicho cálculo actuarial, soporte de la específica prestación pensional al resultar el ex empleador renuente a su espontánea solución. Por tanto, al trabajador no le puede ser oponible tal situación como excusa para negarle la prestación pensional a la que puede tener derecho, pues en manera alguna puede quedar sujeto a que conforme a su libre albedrio el empleador acuda o no a dar solución al débito prestacional fuente de financiación de su derecho pensional.

(Destaca la Sala). Radicación n.° 77627 16 SCLAJPT-10 V.00 Con base en el precedente jurisprudencial invocado, refulge a las claras que el colegiado se equivocó al desestimar el pedimento de la actora, ya que, aunque efectivamente hubo una omisión de afiliación por parte del empleador debido a la falta de cobertura, la llamada a juicio siempre tuvo conocimiento de los servicios prestados por la recurrente a la empresa A Rohim & A Hossain Ltda., a tal punto que, tal como acertadamente lo puso de presente, la pasiva admitió, desde la misma contestación de la demanda, que […] según los documentos que al respecto reposan en los archivos de mi representada, esta laboró con la empresa A ROHIM CIA A HOSSAIN desde mayo de 1960 hasta el 11 de abril de 1980 […].

Por lo tanto, si Colpensiones tenía plena certidumbre de la existencia de la referida relación laboral, y no la controvirtió, entonces lo que le era exigible era promover las acciones necesarias para hacer efectivo el pago del cálculo actuarial que serviría de soporte de la prestación reclamada. Por consiguiente, el cargo prospera. Sin costas en casación, debido al éxito del recurso.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, le corresponde a la Sala determinar si la accionante cumple con los requisitos exigidos por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, pues como se dijo en casación, la convocante es beneficiaria del Radicación n.° 77627 17 SCLAJPT-10 V.00 régimen de transición. La norma mencionada reza: REQUISITOS DE LA PENSIÓN POR VEJEZ.

Tendrán derecho a la pensión por vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

Pues bien, a folio 16 del expediente milita la cédula de ciudadanía de la accionante, en la que consta que nació el 10 de agosto de 1940, razón por la cual, los 55 años de edad los cumplió el mismo día y mes de 1995, quedando así cumplido el primer requisito. En cuanto al segundo presupuesto, a folios 13 y 14 del plenario aparece el REPORTE DE SEMANAS COTIZADAS emitido por Colpensiones, en el cual se registran 850,57 semanas del 3 de marzo de 1969 al 31 de diciembre de 2004.

A su vez, a folio 9 se avista la certificación laboral emitida por A Rohim & A Hossain Ltda., fechada el 17 de mayo de 1973, en la que consta que la actora estaba vinculada a ella desde el mes de mayo de 1960, periodo que debe ser contabilizado, como ya se explicó al resolver el recurso extraordinario. Así, como no se especifica qué día de mayo de 1960 empezó a trabajar la demandante a la mencionada empresa, se tiene que, por lo menos, ello ocurrió el último día, esto es, Radicación n.° 77627 18 SCLAJPT-10 V.00 el 31 de mayo de 1960, por lo tanto, como quiera que la afiliación se realizó el 3 de marzo de 1969, el periodo a contabilizar sería hasta el 2 de marzo de 1969, lo que arroja un total de 450,28 semanas, número que, al sumarlo con las 850,57 debidamente acreditadas, asciende a 1.300,85, con lo cual la actora satisface, con creces, el segundo requisito.

El derecho se causó el 1º de enero de 2005, teniendo en cuenta que el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 precisa que será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma, lo que en el sub judice ocurrió el 31 de diciembre de 2004. El valor mensual de la pensión corresponde al salario mínimo legal mensual vigente para cada año, comoquiera que en el reporte de semanas cotizadas aparece que los aportes siempre se hicieron sobre esa base, y de esa manera lo aceptó la accionante desde el libelo introductorio.

Las consideraciones expuestas en precedencia son suficientes para desestimar las excepciones de la defensa, salvo la de prescripción, la cual se declarará parcialmente probada, habida cuenta de que, según la Resolución n.° 004221 del 18 de julio de 1996, la actora presentó reclamación administrativa el 24 de noviembre de 1995, pero solo demandó el 8 de julio de 2014, razón por la cual, al tenor de lo dispuesto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, están prescritas las mesadas pensionales causadas antes del 8 de julio del año Radicación n.° 77627 19 SCLAJPT-10 V.00 2011.

Para efectos de establecer el valor a pagar por concepto de retroactivo pensional, se debe tener en cuenta que la pensión se debe cancelar a razón de catorce mesadas por año, toda vez que se causó antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, el cual eliminó la mesada adicional de junio. Efectuado el cálculo aritmético de rigor por el actuario de esta Corporación, se obtiene el siguiente resultado: RETROACTIVO PENSIONAL Desde Hasta Valor de mesada Mesadas al año Total retroactivo 08/07/2011 31/12/2011 $ 535.600,00 6,77 $ 3.624.226,67 01/01/2012 31/12/2012 $ 566.700,00 14,00 $ 7.933.800,00 01/01/2013 31/12/2013 $ 589.500,00 14,00 $ 8.253.000,00 01/01/2014 31/12/2014 $ 616.000,00 14,00 $ 8.624.000,00 01/01/2015 31/12/2015 $ 644.350,00 14,00 $ 9.020.900,00 01/01/2016 31/12/2016 $ 689.454,50 14,00 $ 9.652.363,00 01/01/2017 31/12/2017 $ 737.717,00 14,00 $ 10.328.038,00 01/01/2018 31/12/2018 $ 781.242,00 14,00 $ 10.937.388,00 01/01/2019 31/12/2019 $ 828.116,00 14,00 $ 11.593.624,00 01/01/2020 31/12/2020 $ 877.803,00 14,00 $ 12.289.242,00 01/01/2021 31/12/2021 $ 908.526,00 14,00 $ 12.719.364,00 01/01/2022 31/03/2022 $ 1.000.000,00 3,00 $ 3.000.000,00 Total $ 107.975.945,67 No son viables los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, puesto que la prestación se está reconociendo en aplicación de una modificación del criterio jurisprudencial, habida cuenta de que, para para el momento de la solicitud de la pensión (24 de noviembre de 1995), aún no estaba vigente el criterio actual de la Corte que permite la contabilización de los tiempos de trabajo en los que no hubo afiliación por falta de cobertura.

En razón de lo anterior, se dispondrá la indexación de todas las sumas reconocidas, dado que es necesario Radicación n.° 77627 20 SCLAJPT-10 V.00 compensar el impacto inflacionario que sufre el valor de las mesadas pensionales con el simple transcurrir del tiempo. Finalmente, con base en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, se autorizará a la demandada para que del retroactivo adeudado, haga los correspondientes descuentos con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Las costas de ambas instancias estarán a cargo de la demandada. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el quince (15) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GLADYS HERNÁNDEZ MONTES, contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Sin costas en casación. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primer grado, y en su lugar,

ORDENA: 1.1 Declarar que Gladys Hernández Montes tiene derecho a la pensión legal de vejez a cargo de Colpensiones, de manera vitalicia, en cuantía de un salario mínimo legal Radicación n.° 77627 21 SCLAJPT-10 V.00 mensual vigente, a razón de catorce mesadas anuales, a partir del 1º de enero de 2005, conforme a lo preceptuado en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad. 1.2.

Declarar no probadas las excepciones de la defensa, salvo la de prescripción, la cual se declara parcialmente probada, en el sentido de que se encuentran prescritas las mesadas pensionales causadas antes del 8 de julio de 2011. 1.3. Condenar a Colpensiones a pagarle a la demandante: 1.3.1. La suma de $107.975.945,67, por concepto de retroactivo pensional causado desde el 8 de julio de 2011 hasta el 31 de marzo de 2022, y las demás que se causen de allí en adelante, hasta que se realice la inclusión en nómina. 1.3.2.

Debidamente indexadas las mesadas pensionales adeudadas a la actora, a la fecha en que efectivamente se realice el pago. 1.4. Autorizar a la pasiva a realizar las deducciones para cotización en salud respecto a las sumas reconocidas, con destino a la EPS a la que esté afiliada la actora.

SEGUNDO: Costas de ambas instancias a cargo de la enjuiciada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 77627 22 SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salva voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 1 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO SL1308-2022 Radicación n.º 77627 Acta 010 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, me aparto de la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por GLADYS HERNÁNDEZ MONTES, en el proceso que ella le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

En mi sentir, la sentencia de casación no debió disponer el quebrantamiento del fallo de segundo grado, en la medida en que el Tribunal no incurrió en un error. En mi opinión disidente, debió tenerse presente que el recurso es deficiente en cuanto a su confección, empezando porque el alcance de la impugnación está indebidamente formulado, pues comienza por solicitar el quiebre de la sentencia del Tribunal, pero luego, en su confusa redacción, Radicación n.° 77627 SCLAJPT-10 V.00 2 pareciera estar pidiendo que se revoque «aquella», con lo que se estaría refiriendo nuevamente a la del ad quem, operación imposible desde el punto de vista lógico, pues la decisión de segundo grado ya ha sido retirada del mundo jurídico, luego no puede ser revocada.

Además, no es precisa la pretensión en cuanto a la decisión que adoptó el juez singular, pues solo se pide que la Corte, en sede de instancia, que «disponga en derecho», cuando en el recurso de casación es necesario indicar qué se pretende con la sentencia del juzgado, si confirmarla, modificarla o revocarla y, en estos últimos casos, cuál debería ser la decisión de reemplazo (CSJ SL 341- 2021).

También en el ámbito de la técnica, la estructuración del cargo no tiene la solidez necesaria, pues, además de que se refiere a la aplicación indebida de unas normas, indica una modalidad de «falta de aplicación» de otra disposición, cuando ha debido referirse, según el contexto de sus alegaciones, a una infracción directa del precepto que enuncia (CSJ SL252-2021).

Ahora, si se pasaran por alto todos esos defectos, habría que entender que la verdadera intención de la censura consiste en demostrar que el Tribunal interpretó con error el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, ya que acusa repetidamente la distorsión de su sentido o una equívoca intelección de este, de donde explica que el juez colegiado no acogió una correcta interpretación de las otras normas que integran la proposición jurídica, a saber, los artículos 17, 22 y 24 de la misma ley.

Radicación n.° 77627 SCLAJPT-10 V.00 3 Tampoco vio la sala mayoritaria que le asiste la razón a la parte opositora en cuanto a que la impugnante presenta una proposición jurídica en la cual evoca la vulneración directa de la ley sustancial y luego presenta una sustentación que combina elementos fácticos, al punto de singularizar errores de hecho, que son inaceptables si se quiere transitar la senda del puro derecho, que implica la total aceptación de las conclusiones fácticas del fallo acusado (CSJ SL290- 2021); empero, se puede entender que la intención inequívoca fue la de controvertir aspectos jurídicos de la decisión, es decir, el cargo se encauzó por la vía directa.

Ahora, lo que la Corte debía estudiar era si el Tribunal erró al considerar que la accionante no cumplió el requisito de densidad de tiempos cotizados, cuando determinó que Colpensiones no podía tener en cuenta los periodos laborados por la actora para un antiguo empleador, anteriores al 3 de marzo de 1969, por ausencia de cobertura del ISS.

En ese marco, encuentro inviable acceder a los pedimentos de la casacionista, pues sobre el tema en particular, esta Sala ha dicho que no es la administradora pensional, sino el empleador, quien tiene a su cargo el pago del cálculo actuarial derivado del tiempo de servicios prestado sin cobertura del ISS, representado en un bono o título pensional.

En ese sentido, en la providencia CSJ SL3661-2020, se recordó lo adoctrinado en el fallo CSJ SL1122-2019, que a su turno memoró lo expuesto en la CSJ SL17300-2014. Radicación n.° 77627 SCLAJPT-10 V.00 4 Así las cosas, el Tribunal acertó al determinar, según el precedente mencionado, que la entidad de seguridad social no debía tener en cuenta unos tiempos no cotizados, en razón de la no afiliación al sistema, por la falta de cobertura del ISS.

Por el contrario, se equivoca el fallo del que me aparto, al establecer que la entidad queda obligada a pagar la pensión con base en esos tiempos —que no quedaron cubiertos por el verdadero obligado, ante la ausencia de inscripción—, y con ello se incurre en infracción directa del principio de sostenibilidad financiera del sistema, hoy en día contemplado en el Acto Legislativo 01 de 2005.

Aunado a lo anterior, es necesario destacar que el sentenciador de alzada no podía determinar que el ISS se encontraba en la obligación de realizar las gestiones de cobro para recaudar los aportes a pensiones no efectuados en períodos en que hubo omisión en la inscripción, por falta de cobertura del ISS, justamente, porque no existía el deber de afiliación. Frente a ello, la misma providencia CSJ SL3661- 2020 iteró el criterio sentado en la CSJ SL1342-2019.

En esos términos, dejo sentado mi discrepancia. Fecha ut supra. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA