CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 52456 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL13079-2017 Radicación n.° 52456 Acta 06 Bogotá, D. C., quince (15) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ ARÍSTIDES GUTIÉRREZ PEÑA, contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 9 de marzo de 2011, en el proceso ordinario laboral que le inició al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES JOSÉ ARÍSTIDES GUTIÉRREZ PEÑA llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que se le reconociera y pagara la pensión de vejez con base en la Ley 33 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición pensional, intereses moratorios e indexación (f.° 4 y 5 del cuaderno principal). Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez por cumplir los requisitos exigidos por la Ley 100 de 1993, la cual le fue negada por el ISS mediante Resolución n.° 010865 del 23 de mayo de 2007, por no haber presentado la solicitud a través del centro de atención al pensionado; que el 5 de septiembre de 2007 nuevamente hizo la petición y le respondieron que debía realizar el trámite formal; manifiesta también que acumuló 20 años, 10 meses y 15 días de servicio, de los cuales 18 años, 2 meses y 31 días fueron cotizados como trabajador de Empresas Varias de Medellín y el otro tiempo lo cotizó al ISS como trabajador independiente.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que el actor estaba afiliado a su institución, que solicitó la pensión de vejez, y que se la negaron por no haber presentado la solicitud a través del Centro de Atención al Pensionado. Aclara que el actor, además, no tiene el número de semanas mínimas para acceder a la pensión de vejez reclamada; acerca de los demás hechos contestó que no le constaban o que no eran ciertos.

(f.° 41 a 46 del cuaderno principal). En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de « pensión de sobrevivientes » por trámite inadecuado de la demandante, mala fe del demandante, buena fe del seguro social, improcedencia de la indexación de las condenas y de la condena en costas, improcedencia de la condena a reconocer intereses moratorios, prescripción y compensación (f.° 42 a 45 del cuaderno principal).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 7 de septiembre de 2009 (f.° 85 a 94 del cuaderno principal), absolvió al Instituto de Seguros Sociales de las pretensiones incoadas por el demandante, porque este último no alcanzó el tiempo de servicio en el sector oficial, el cual, es de 20 años de servicio que se encuentra establecido en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación interpuesta por la parte demandante, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 9 de marzo de 2011, confirmó la sentencia de primera instancia, por considerar que para efectos del régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985, y a pesar de que el actor es beneficiario del régimen de transición pensional, no es posible sumar tiempo de servicio público con semanas cotizadas al ISS (f.° 112 a 422 de cuaderno principal).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque la sentencia proferida en primera instancia y en su lugar se profiera fallo donde se acojan las suplicas de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, cargo que fue replicado por la demandada. CARGO UNICO Acusa la sentencia del tribunal de: […] violar directamente, por infracción directa, los artículos 1, 11, 13 en su literal f y m, 21, 31, 32, 33, 34 y 36 (inciso 3°) de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 1° de la ley 33 de 1985, 13, 14, 35 y 142 de la Ley 100 de 1993; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el 1° del Decreto 758 de 1990 y de igual manera lo condujo a la falta de aplicación de las normas contenidas en los decretos 813 de 1994 en su artículo 3° y Decretos 691 y 692 y 1158 de 1994 que reglamentan la ley 100 de 1993, así como los artículos del artículo 53 de la Constitución Nacional.

Para la demostración del cargo manifiesta que el demandante es beneficiario del régimen de transición pensional; le es aplicable la ley 33 de 1985; que nació el 11 de diciembre de 1951; que completa 18 años, 2 meses y 14 días de servicio en el sector oficial; que un tiempo restante lo cotizó al ISS como trabajador independiente, asuntos que no se debaten en el cargo y se tienen como acogidos en la sentencia proferida por el tribunal.

A su vez, expresa que la fundamentación dada por el tribunal no es otra que el seguir la doctrina plasmada por la Corte Suprema, de no ser posible, para obtener la pensión de vejez del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la sumatoria de cotizaciones hechas en el sector público con las realizadas al Instituto de los Seguros Sociales.

Plantea que no se encuentra por parte alguna, en dicha reglamentación, que esa forma de acumular cotizaciones sea prohibida, más aún cuando al realizar sus labores en el sector público, está realizando cotizaciones a un sistema pensional legalmente constituido y que, de conformidad con la ley 100 de 1993, ambas formas de cotizaciones se asemejan, porque entran al mismo fondo pensional del régimen de prima media con prestación definida.

Manifiesta que si los aportes del sector público y privado se encuentran bajo el mismo régimen general de pensiones, el de prima media con prestación definida, esos dineros no son del Estado ni de la entidad sino del sistema general de pensiones. Expone que la ley 100 de 1993 en el artículo 36, deja muy claro la posibilidad de sumar semanas de cotización y tiempos de servicios, al igual que el inciso 3° del artículo 3° del Decreto 813 de 1994, que reglamenta lo relativo al régimen de transición. Y es allí donde se encuentra la razón de los Decretos 691 y 692 de 1994, que ingresan al sistema de seguridad social a los empleados públicos y trabajadores oficiales al sistema pensional de la ley 100 de 1993, que fue la ley la que ordenó esa acumulación y esa posibilidad de sumatorias de tiempos públicos y privados para optar por la pensión de vejez (ya no de jubilación) bajo los parámetros otorgados en el régimen de transición al que se encontraban afiliados al momento de comenzar a regir el nuevo sistema pensional.

Presenta como argumento, que cuando las cotizaciones las recauda una entidad, caja o fondo del sector público, para la cobertura del derecho pensional, esos dineros que representan la forma de financiar la pensión, son trasladados al fondo pensional por medio de los bonos pensionales, lo que no significa que esas cotizaciones del sector público, trasladada vía bono pensional, sean menos cotizaciones que la que ley le impone al trabajador y empleador para financiar la contingencia de vejez del trabajador.

Por ello, cuando se determina el derecho pensional lo que se clarifica es el cumplimiento del número de semanas exigibles al trabajador para acceder a este derecho, independientemente si se trata del empleador del sector público o privado. Que el régimen de transición cuando habla de tiempo, debe entenderse como tiempo traducido a semanas de cotización al sistema de prima media, hechos que no entendió el Tribunal, como tampoco la Corte, cuando ha concluido la imposibilidad de sumatoria de tiempo de servicio del sector público, con semanas cotizadas estando afiliado al ISS, por lo que solicita sea corregida dicha doctrina.

Concluye que el Tribunal erró, al no tener claro que el demandante, habiendo completado más de 1000 semanas de cotización al sistema general de pensiones del régimen de prima media con prestación definida y tener más de 55 años de edad, completó los requisitos establecidos por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, que le exige el haber completado 20 años que son de aportes o cotizaciones.

Es por ello que la Ley 100 de 1993 en su artículo 13 literal m, plasmó la posibilidad de la sumatoria de cotizaciones de tiempo y aporte, por lo que no importa donde se realiza efectivamente las cotizaciones o quien las recauda o qué tipo de trabajador es el que las cancela, sino que esas cotizaciones representan unas sumas de dinero que ha de garantizar el reconocimiento de los derechos pensionales de los afiliados, es decir, no importa donde se cotiza o que nunca se cotiza para las administradoras de pensiones sino que esas cotizaciones, provengan de donde provengan, son del sistema general de seguridad social en pensiones del régimen de prima media con prestación definida.

RÉPLICA El Instituto de Seguros Sociales sostiene que el único cargo formulado debe ser desestimado, por considerar que del escrito del recurrente solo se puede rescatar los siguiente: la infracción directa de los artículos 1, 11, 13 en su(sic) literal(sic) f y m, 21, 31, 32, 33, 34 y 36 (inciso 3°) de la Ley 100 de 1993…”(folio 7), …la aplicación indebida de los artículos 1° de la Ley 33 de 1985, `13, 14, 35 y 142 de la Ley 100 de 1993, 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el 1° del Decreto 758 de 1990…” (ibídem) y “…la falta de aplicación de las normas contenidas en los decretos 813 de 1994 en su artículo 3° y Decretos 691, 692 y 1158 de 1994 que reglamentan la Ley 109 de 1993, así como los(sic) artículos(sic) del artículo 53 de la Constitución Política…”(ibídem.

Que de lo deficiente del párrafo anteriormente copiado, se extrae que el recurrente aduce dos causales que, si bien están previstas en los artículos 87 y 90 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, la infracción directa y la aplicación indebida, en ninguna de las normas se encuentra prevista la causal de falta de aplicación. También agrega que el demandante trata de convencer con su alegato que éste tribunal de casación varíe su jurisprudencia. CONSIDERACIONES El único cargo se orienta por la vía de puro derecho y a pesar de lo extenso y copioso del recurso de casación, se extrae que no es materia de discusión los siguientes supuestos facticos y jurídicos que dio por establecidos el Tribunal: i) que el recurrente es beneficiario del régimen de transición pensional; ii) que le es aplicable la Ley 33 de 1985; iii) que nació el 11 de diciembre de 1951; iv) que prestó al sector oficial servicios por 18 años, 2 meses y 14 días; v) y un tiempo restante como independiente al ISS, para un total de 1074 semanas de cotización en toda su vida laboral.

Así, le corresponde a la Sala determinar si el ad quem se equivocó al considerar que para los efectos del régimen de pensiones establecido en el artículo 1° de la Ley 100 de 1993, no se puede sumar tiempo de servicio en el sector público con cotizaciones efectuadas en el ISS. Para acceder al reconocimiento y pago de la pensión del régimen contemplado en la Ley 33 de 1985, es suficiente decir que no le asiste razón al censor en su planteamiento, siguiendo la temática abordada por la Corte, como pasa a precisarse.

Que en la Ley 33 de 1985 se establece una pensión oficial de jubilación, la cual tiene como teleología reconocer la prestación por virtud de los servicios prestados exclusivamente al sector público, por lo que no es posible obtener tal resultado con la adición de cotizaciones originadas en servicios ante particulares, subordinados o no, como son las que aparecen efectuadas al ente de seguridad social demandado.

De otro lado, ha considerado la Corte, que tal posibilidad no procede respecto de pensiones de vejez previstas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues cuando el parágrafo primero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 alude a tal medida, remite es al artículo 33 de ese cuerpo normativo, esto es, a la pensión de vejez del sistema general de pensiones allí concebido, y no a la pensión que de esa naturaleza otorga el ISS conforme a sus acuerdos, y que aún subsiste por el régimen de transición. En sentencias CSJ SL16104-2014, reiterada entre otras CSJ SL13260-2015 y CSJSL11256-2016, en las cuales se rememoró tal postura jurisprudencial, se dijo: Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014.

Por otra parte, en punto a la posibilidad prevista en el parágrafo del art. 36 de la L. 100/1993 de acumular semanas cotizadas al I.S.S. o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, esta Sala de Casación reiteradamente ha precisado que dicha disposición hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esa misma ley.

Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL, 17 mayo 2011, rad. 42242, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191 y CSJ SL4461-2014, en torno a las dos temáticas propuestas por el recurrente esta Corporación puntualizó: El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: «Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio Aún, cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la “edad para acceder a la pensión de vejez continuará”, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.

Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.

Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollada por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio».

Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.

Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

Pero dichas cotizaciones se entienden que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.

Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.

Contrario a lo expresado por el recurrente, en lo referente a la posibilidad de sumar tiempo de servicio público con cotizaciones realizadas al ISS para acceder a la pensión que regula el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, esta Sala reitera su doctrina que no es viable dicha sumatoria, puesto que las prerrogativas consagradas en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 de acumular semanas cotizadas al I.S.S. o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esa misma ley, aunado a lo regulado en el literal f del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el que alude, con claridad, a las pensiones contempladas « en los dos regímenes », lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que correspondan a la regulada por la Ley 33 de 1985, a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como se tiene consagrada, que es la prestación del servicio, cotizados o no, en calidad de servidor público.

En ese orden, es indudable que al demandante no le asiste el derecho para acceder a la pensión de jubilación regulada por la Ley 33 de 1985, pues como ya se anotó, por un lado no acumula 20 años de servicios en el sector oficial, y por el otro lado no es posible la sumatoria de servicios públicos y privados bajo el resorte del mismo régimen de pensiones.

Por tanto, la consecuencia inexorable que sigue, es la no prosperidad de las acusaciones. Las costas en el recurso extraordinario son a cargo del demandante. En su liquidación, que deberá hacer el juez de conocimiento, inclúyase como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), a título de agencias en derecho.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el nueve (09) de marzo de dos mil once (2011) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ ARÍSTIDES GUTIÉRREZ PEÑA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se expresó en la motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00