CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL1307-2022 Radicación n.° 85158 Acta 13 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de abril de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DANIEL RAMIRO ALMANZA BAQUERO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 23 de octubre de 2018, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Se reconoce personería para actuar a los doctores Gustavo José Gnecco Mendoza como apoderado sustituto del Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S. A.; Juan Francisco Hernández Roa como apoderado sustituto de la Radicación n.° 85158 SCLAJPT-10 V.00 2 Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A.; y a Jenire Carolina Salas Figueroa como apoderada judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, en los términos para los efectos de los poderes que les fueron conferidos y que obran en el cuaderno digital de esta corporación. I.

ANTECEDENTES Daniel Ramiro Almanza Baquero demandó a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S. A., y a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. con el fin de que se declare: i) «la NULIDAD o la INEFICACIA o la RESOLUCIÓN» del traslado de régimen pensional de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad; ii) que las cosas deben volver al estado en que se encontraban de manera que las convocadas deben trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones, también demandada, el valor de los aportes recibidos por la afiliación, cotizaciones, bonos pensionales, títulos pensionales, rendimientos, intereses y cualquier otro concepto que esté en su cuenta de ahorro individual, junto con el reconocimiento de los perjuicios materiales y morales causados con la negativa del traslado, los que estima en la cuantía de 200 SMMLV y las costas del proceso.

Respecto de la Administradora Colombiana de Pensiones pretende específicamente que se le ordene reactivar su afiliación al régimen de prima media con Radicación n.° 85158 SCLAJPT-10 V.00 3 prestación definida sin solución de continuidad, «cobrando o recibiendo» el valor de los recursos depositados tanto ante la AFP Protección, como la AFP Porvenir, por concepto de cotizaciones, bonos pensionales, rendimientos, intereses y cualquier otro concepto y que se le condene al pago de las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 20 de abril de 1957, de manera que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 35 años de edad; que laboró y cotizó desde el 2 de febrero de 1981 y hasta el 28 de febrero de 2017 un total de 1674,59 semanas; que en el año 1998 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a administrado por la AFP Horizonte, afiliación que se hizo efectiva el 1 de noviembre de dicho año; que el 1 de diciembre de 2013 se vinculó a la AFP Porvenir y luego de ello, el 1 de febrero de 2017 a la AFP Protección a la que permanece afiliado.

Señaló que la AFP Horizonte, hoy AFP Porvenir S. A. no lo asesoró de manera técnica y adecuada a efectos de tomar la decisión de trasladarse de régimen pensional, no se le explicaron las características de cada uno de los regímenes pensionales existentes ni los requisitos que exigía cada uno para acceder a la pensión de vejez, mucho menos le advirtieron que requería de un capital mínimo ni que este estaba sometido al «vaivén del mercado», que el valor de la pensión dependía de la modalidad que escogiera ni cómo funcionaba desde la perspectiva financiera el fondo privado.

Radicación n.° 85158 SCLAJPT-10 V.00 4 Agregó que no le fueron indicadas las consecuencias negativas del traslado ni que podía retornar al régimen pensional al que pertenecía; no se le hizo un cálculo de la pensión que podía devengar en el futuro ni se le informó que tenía el derecho a retractarse al tenor del Decreto 1161 de 1994. Sostuvo que se le dijo que en el fondo privado podría pensionarse a la edad que quisiera, que el ISS se iba a acabar y sus ahorros pensionales se perderían.

De manera que la decisión de trasladarse no fue espontanea, voluntaria y libre, dado el incumplimiento del deber de información que recaía en la AFP Horizonte hoy AFP Porvenir S. A. Narró que el 10 de octubre de 2016 la AFP Porvenir le presentó una proyección pensional a efectos de determinar el monto de su mesada pensional a sus 62 años, la que dista considerablemente de aquella que percibiría de haber permanecido en el régimen de prima media, pues entre estas se presenta una diferencia mensual de $4.867.006, lo que evidentemente representa un perjuicio que se originó por la indebida asesoría que se le suministró. Finalmente adujo que solicitó su retorno a Colpensiones, no obstante, mediante comunicación del 10 de marzo de 2017 le fue negado por dicha entidad.

Al dar respuesta a la demanda, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. se opuso a las pretensiones formuladas en su contra y, Radicación n.° 85158 SCLAJPT-10 V.00 5 en cuanto a los hechos, admitió haberle indicado al actor que en el fondo por ella administrado podría pensionarse a cualquier edad. Frente a los restantes supuestos fácticos adjunto que no eran ciertos o que no le constaban.

En su defensa alegó que brindó al demandante, en el momento de su traslado de régimen pensional, el que se dio con la suscripción del correspondiente formulario, el 28 de octubre de 1998, la información pertinente a los servicios y condiciones «que la entidad brinda a sus afiliados», destacando que para el demandante no era beneficiario del régimen de transición, en consideración a que para el 1 de abril de 1994 no contaba con la edad ni las cotizaciones requeridas por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues tenía 36 años de edad y 450,86 semanas, que equivalían a 8,65 años de cotizaciones.

Manifestó que «junto con las demás Administradoras de Fondos de Pensiones», mediante un comunicado de prensa publicado el 15 de enero de 2004 en el diario El Tiempo, se informó a los afiliados sobre la expedición de la Ley 797 de 2003 y el Decreto 3800 de 2003 que facultaba el retorno al RPM, sin que el actor haya hecho uso de dicha posibilidad.

Sostuvo que el actor ha cotizado durante su permanencia en el RAIS un total de 934,28 semanas, sin que haya presentado inconformidad o inquietud alguna respecto de su vinculación a dicho régimen, encontrándose afiliado a la fecha de la contestación, a la AFP Protección S. A. a la que se aprobó su traslado. Radicación n.° 85158 SCLAJPT-10 V.00 6 A su favor propuso las excepciones de mérito que denominó prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia del derecho, inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción de obligaciones de tracto sucesivo, prescripción de la acción adjetiva que pretende atacar la validez de la afiliación, ausencia de responsabilidad atribuible a la demandada y la innominada o genérica.

Por su parte, Colpensiones dio contestación a la demanda inicial oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones formulada en su contra. En cuanto a los hechos admitió la fecha de nacimiento del actor y que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 35 años de edad, que se trasladó de régimen pensional en noviembre de 1998, que mediante comunicación de 10 de marzo de 2017 le negó el traslado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

Frente a los restantes supuestos fácticos manifestó que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa señaló que las peticiones del actor carecían de soporte jurídico y fáctico en consideración a que no era beneficiario del régimen de transición; que su afiliación al RAIS tenía plena validez y legalidad al no encontrarse acreditado ningún vicio del consentimiento y que con la entrada en vigor de la Ley 797 de 2003 tuvo la posibilidad de retornar al RPM no obstante ello, prefirió permanecer en el régimen al que pertenece desde su traslado.

Formuló las excepciones que tituló prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, buena fe y la genérica. Radicación n.° 85158 SCLAJPT-10 V.00 7 La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. contestó la demanda inicial oponiéndose a las pretensiones formuladas en su contra. Respecto de los hechos refirió que no eran ciertos o que no le constaban.

A favor de sus intereses afirmó que la afiliación del actor cumplió con la totalidad de los requisitos legales para su validez al provenir de un traslado de administradoras de fondos de pensiones, el que en los términos del artículo 16 del Decreto 692 de 1994 solo impone un tiempo mínimo de permanencia de seis meses, lo que al satisfacerse en el caso en concreto permitía sostener que la vinculación del demandante produjo efectos jurídicos desde el 29 de noviembre de 2016.

Además, por cuanto el promotor de la contienda recibió de su parte, la totalidad de la información requerida sobre las características, ventajas y desventajas de su traslado, en comparación con el RPM, de manera que era consciente de las consecuencias de permanecer afiliado al RAIS, como fue su deseo, expresado en su formulario de afiliación. Como excepciones de mérito propuso las que enlistó como validez de la afiliación al RAIS con Protección, inexistencia de perjuicios materiales y morales, buena fe, prescripción de la acción para demandar la nulidad de la afiliación, inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho y la innominada o genérica.

Radicación n.° 85158 SCLAJPT-10 V.00 8 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 10 de agosto de 2018 resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la NULIDAD del traslado al régimen de ahorro individual, realizado por PORVENIR S.A. el 28 de octubre de 1998, con efectos desde el 1° de diciembre del mismo año, respecto del afiliado DANIEL RAMIRO ALMANZA.

SEGUNDO: CONDENAR a PROTECCIÓN S.A. a que transfiera todas las sumas de dinero que obren en la cuenta de ahorro individual del demandante, junto a los valores correspondientes a rendimientos y comisiones por administración, con destino al régimen de prima media administrado por COLPENSIONES.

TERCERO: ORDENAR a COLPENSIONES, que una vez reciba de parte de PROTECCIÓN S.A. los recursos de que trata el numeral anterior, reactive la afiliación de la demandante al régimen de prima media, sin solución de continuidad y con efectos desde el 1° de noviembre de 1998.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la[s] demandadas con respecto a la nulidad de traslado.

QUINTO: CONDENAR en COSTAS a PORVENIR S.A. Y PROTECCIÓN S.A. Inclúyase como agencias en derecho la suma de $1.570.000 y a favor del demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, así como el recurso de apelación interpuesto por parte de Protección S. A. mediante decisión de fecha 23 de octubre de 2018, dispuso revocar la sentencia de primer grado y en su lugar absolver a las demandadas de las pretensiones de la demanda, sin imponer costas en la alzada.

Radicación n.° 85158 SCLAJPT-10 V.00 9 En lo que interesa al recurso extraordinario, el sentenciador de segundo grado fijó como problema jurídico determinar si resultaba procedente o no declarar ineficaz o nulo el traslado efectuado por el demandante del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad.

Destacó que se encontraba acreditado que el demandante nació el 20 de abril de 1957; que estuvo afiliado al ISS desde el 2 de febrero de 1981 y efectuó cotizaciones hasta el 31 de octubre de 1998; y que desde noviembre de 1998 se afilió al régimen de ahorro individual administrado por Porvenir S. A., de manera que el traslado de régimen se encontraba regulado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del 13 de la Ley 100 de 1993 al disponer que, después de un año de entrada en vigencia de dicha ley, el afiliado no podría cambiar de régimen cuando le faltaren 10 años o menos para adquirir el derecho a la pensión de vejez.

Sostuvo que en la medida que el demandante a través de la acción pretendía «la nulidad o ineficacia del traslado» partiendo del hecho de que la AFP privada no le suministró la información clara, precisa y veraz sobre la pérdida de los beneficios contemplados en el régimen de prima media con prestación definida, era necesario acudir a lo señalado por la Corte en las sentencias «31989 que fue reiterada por la 31314 de 2008 y la 33083 de 2011», según las cuales, la información debe comprender todas las etapas del proceso y que dichas administradoras de pensiones tenían el deber de Radicación n.° 85158 SCLAJPT-10 V.00 10 proporcionar a los interesados «una información completa y comprensible a la medida de la simetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego en materia de alta complejidad», pero exclusivamente en los eventos en los que existían expectativas pensionales de los trabajadores demandantes al momento del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual.

En torno al caso en concreto aseveró que el demandante nació el 20 de abril de 1957, de manera que para el 1 de abril de 1994 contaba con 37 años de edad y tenía una densidad de cotización de 268,58 semanas, equivalentes a 6 años, 2 meses y 26 días, lo cual se traducía claramente en que no contaba con esa expectativa legítima de adquirir el derecho, y con ello predicar «válidamente» que el traslado del régimen le cercenó ese derecho.

Mencionó que si bien era cierto que la AFP Porvenir no logró demostrar que le brindó al actor la información clara, pertinente y precisa sobre el traslado que estaba tramitando, ello no resultaba suficiente para los fines perseguidos con la demanda, toda vez que «la protección que se ha brindado mediante la sentencia que declara la invalidez del traslado claramente se encamina a evitar que el derecho pensional se vea frustrado en las específicas condiciones establecidas en el régimen de prima media con prestación definida», situación en la que no se encontraba el promotor de la contienda al momento en que decidió efectuar su cambio de régimen pensional.

Radicación n.° 85158 SCLAJPT-10 V.00 11 Puso de relieve así mismo que el demandante al firmar el formato de afiliación, manifestó que se trasladaba de forma libre, voluntaria, expresa y sin ninguna presión, de manera que debía revocarse la decisión de primera instancia para disponer la absolución de las convocadas de las pretensiones de la demanda inicialmente incoada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el actor, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, se confirme la decisión de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, frente a los que se presenta replica por las demandadas y se resolverán de manera conjunta por denunciar similar elenco normativo, complementarse entre sí y perseguir idéntico fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa en la modalidad de falta de aplicación de los artículos 4, 5, 14, 15 del Decreto 656 de 1994; 3 del Decreto 1161 de 1994; Decreto 663 de 1993 numeral primero artículo 97; Ley 795 Radicación n.° 85158 SCLAJPT-10 V.00 12 de 2003 artículo 21; Ley 1328 de 2009; Decreto 2241 de 2010; artículo 9 de la Ley 797 de 2003; artículos 36, 90, 91- d, 141 de la Ley 100 de 1993; 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del CC; 177 y 252 del CPC y 60, 61 del CPTSS; y 48 y 53 de la CP.

Para demostrar el cargo indica que el sentenciador de segundo grado, en su decisión, partió de una premisa equivocada al exigir que contara con una expectativa pensional al momento del traslado, como quiera que tal como lo ha enseñado esta corporación la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS se materializa es en el deber de información, el que no dependía de la aludida expectativa como se consideró de manera errada, a lo que condujo a dejar de indagar si Porvenir S. A. «cumplió o no desde sus inicios en forma oportuna, clara, concreta y suficiente con el deber de información, carga probatoria que les es exigible a las administradoras de pensiones».

Destaca que aun cuando el juez de apelaciones reconoció que la AFP a la que inicialmente se trasladó no logró demostrar haber suministrador información clara y precisa «optó por exigir un requisito no contemplado en la normatividad» dándole mayor importancia a la expectativa pensional, lo que en realidad no tiene incidencia de cara a la indefectible obligación de debida diligencia que se le impone a las AFP.

Transcribe un aparte de la CSJ SL1452-2019, así como el artículo 4 del Decreto 656 de 1994 y el 63 del CC para Radicación n.° 85158 SCLAJPT-10 V.00 13 afirmar que de acuerdo con las especiales características de las administradoras de fondos de pensiones, deben responder por el deber de información veraz, oportuna, clara y suficiente respecto de sus potenciales y actuales afiliados, de lo que no se percató el fallador y lo llevó a desconocer la carga que le asistía a la demandada de demostrar que lo había asesorado de manera debida, sin omitir las consecuencias negativas de su acto de traslado.

VII. RÉPLICA Colpensiones se opone a la prosperidad de los cargos de manera conjunta, indicando que la carga de la prueba no puede ser aplicada en forma genérica y sin ninguna ponderación, como quiera que corresponde a cada parte probar el supuesto de hecho que exhibe y, si bien, de acuerdo a las situaciones particulares de cada caso el juez puede invertir tal obligación, lo que en los eventos de traslado de régimen se ha hecho a efectos de eximir a los demandantes de aportar soporte alguno que demuestre la existencia de un vicio, fuerza o dolo al momento de traslado, ello ha conllevado que no se despliegue el menor esfuerzo procesal en cabeza de la parte promotora del litigio.

Indica que a pesar de que existe una intervención de asesoría de la administradora de pensiones que podría generar un vicio en la voluntad de traslado, ello debe demostrarse, pues de lo contrario «predominarían las conjeturas y suposiciones» y no los hechos debidamente acreditados, además de que no todos los afiliados pueden Radicación n.° 85158 SCLAJPT-10 V.00 14 considerarse como una parte débil o indefensa al punto de desconocer las situaciones particulares de cada caso.

Agrega que en el asunto, en el que se pretende la declaratoria de nulidad de traslado de régimen, sin contar con soporte probatorio alguno, se exige a las AFP demandadas demostrar «el cumplimiento de requisitos que no le eran exigibles por la legislación vigente al momento de los hechos», otorgando un trato desigual a las partes que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y con ello el debido proceso y el principio de confianza legítima.

Por su parte Protección S. A. se opone al cargo indicando que no logra demostrar los yerros jurídicos que le atribuye a la sentencia impugnada, como quiera que no comporta infracción directa de las normas que se incluyen en la proposición jurídica el razonamiento del fallador, pues aún al asumir que estas consagran la ineficacia del acto de traslado de régimen por deficiencias en la información o por ausencia de ella, no puede pasarse por alto que por sí sola, la falta de consentimiento informado en un acto jurídico no es suficiente para restarle validez a éste si no ha existido un perjuicio asociado, al margen de su importancia y cita sobre el particular un aparte de la CSJ SC2804-2019.

Aduce que, si el demandante reclamó los perjuicios que «supuestamente se causaron» por la conducta omisiva de las demandadas, no resulta dable censurarle al Tribunal el análisis de la cuestión litigiosa desde la perspectiva de la afectación que tuvo al trasladarse de régimen, frente a lo que Radicación n.° 85158 SCLAJPT-10 V.00 15 cobra especial relevancia el hecho de ser o no beneficiario del régimen de transición. Porvenir S. A. presenta réplica a los cargos de manera conjunta acudiendo en primer lugar a la CC C1024-2004 para con ello afirmar que es innegable que bajo la intelección que la dio la Corte al artículo 2 de la Ley 797 de 2003 «resulta absolutamente improcedente casar la atinada decisión del Tribunal» pues equivaldría desconocer los artículos 243 de la CP y 48 de la Ley 270 de 1996.

Se refiere a las consideraciones de la decisión confutada para sostener que a través de las acusaciones propuestas por el recurrente, no se logra derribar su estructura argumentativa y menos su presunción de acierto, toda vez que el fallador fue claro en señalar que no existieron vicios del consentimiento que pudieran afectar la forma autónoma y potestativa con la que el demandante decidió trasladarse de régimen, unido a que solo «tantísimos años después» del cambio alegue que no fue informado de manera satisfactoria sobre las repercusiones de sus actos, más cuando, resulta evidente que el único objetivo real del proceso es «obtener deliberadamente un mayor beneficio económico».

Arguye que una negación indefinida como la de que no se recibió la información idónea, no puede convertirse en una tesis incontrovertible y de obligado acatamiento, condenando a las demandadas a reconocer las prestaciones imploradas aun cuando no se haga el más mínimo esfuerzo para demostrar la existencia del pilar de sus pretensiones. Radicación n.° 85158 SCLAJPT-10 V.00 16 VIII.

CARGO SEGUNDO Impugna la decisión de segundo grado por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 174 y 177 del CPC, en armonía con el 145 del CPTSS, como violación medio que llevó a la interpretación errónea del artículo 9 de la Ley 797 de 2003; 90, 91-d, 141 de la Ley 100 de 1993; 4, 5, 14, 15 del Decreto 656 de 1994; 3 del Decreto 1161 de 1994; 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del CC; 177 y 252 del CPC; 60 y 61 del CPTSS; y 48 y 53 de la CP.

Para dar desarrollo al cargo indica que el colegiado fundó su análisis en que a pesar de que no se demostró por parte de la AFP Porvenir el cumplimiento del deber de información, ello no resultaba trascendente en consideración a que el demandante no tenía una expectativa legítima y había expresado la voluntad del traslado con la suscripción del correspondiente formulario de afiliación; desconociendo con ello que el deber de información de las AFP en torno a las ventajas y desventajas de los regímenes pensionales establecidos en la Ley 100 de 1993 «no se agota en la simple remisión o envío de los formularios de afiliación», pues a estas les corresponde ir mucho más allá. Sostiene que el deber de información que su responsabilidad profesional exige, supera la «frialdad numérica de sumar afiliados», para ubicarse en el campo de la veracidad, claridad, suficiencia y oportunidad que permitan al posible afiliado un contexto claro sobre los pros y los contras de abandonar el RPM para trasladarse al RAIS.

Radicación n.° 85158 SCLAJPT-10 V.00 17 Por otro lado, plantea que el yerro jurídico del Tribunal consistió en exigir una expectativa legitima para adquirir el derecho a la pensión para que pudiera predicarse válidamente que el traslado de régimen le cercenó su derecho, lo que desconoce el precedente de la Corte sobre esta materia, el que relieva la obligación de diligencia a cargo de las AFP, así como el deber de brindar una asesoría eficiente en términos de claridad y suficiencia, lo que no se cumplió en su caso ni por Porvenir ni por Protección. De manera que la omisión de información produjo un engaño que dio su lugar a su traslado.

IX. RÉPLICA Protección S. A. se opone al cargo señalando que la argumentación del impugnante es insuficiente para acreditar un dislate en el entendimiento de las normas, pues no explica por qué la conclusión del colegiado es contraria a su tenor literal, de manera que carece por completo de demostración. X. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que la AFP Porvenir, como administradora inicial, no logró demostrar que le brindó al demandante la información clara, pertinente y precisa sobre el traslado que estaba tramitando, no obstante, ello no era suficiente para los fines perseguidos con la demanda, toda vez que la invalidez del traslado en los términos expuestos por la jurisprudencia de la Corte se encaminaba a evitar que el derecho pensional, del que debía Radicación n.° 85158 SCLAJPT-10 V.00 18 existir una expectativa, se viera frustrado en las específicas condiciones establecidas en el régimen de prima media con prestación definida; aunado a que el demandante al firmar el formato de afiliación, manifestó que se trasladaba de forma libre, voluntaria, expresa y sin ninguna presión. Por su parte, la censura radica su inconformidad en que el fallador de segundo grado se equivocó al exigir que contara con una expectativa pensional al momento del traslado, cuando lo que en realidad debió analizar fue el incumplimiento del deber de información, el que no dependía de la aludida expectativa como se consideró de manera errada y del que se reconoció no fue demostrado en el trámite del proceso por parte de las AFP demandadas.

Por lo expuesto, el problema jurídico que convoca a la Sala consiste en determinar si el juez plural se equivocó al exigir que el actor contara con una expectativa legitima para la fecha en la que se produjo su traslado de régimen pensional, así como al desconocer que a la AFP convocada le asistía la carga de demostrar el cumplimiento del deber legal de información respecto del actor.

Teniendo en consideración la senda por la que se dirigen los ataques, no son objeto de controversia los siguientes presupuestos fácticos: i) que el señor Daniel Ramiro Almanza Baquero se afilió al ISS el 2 de febrero de 1981; ii) que para el 1 de abril de 1994, no contaba con 40 años de edad o 15 años de servicios o cotizaciones, para ser beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo Radicación n.° 85158 SCLAJPT-10 V.00 19 36 de la Ley 100 de 1993; y iii) que solicitó su traslado de régimen pensional el 28 de octubre de 1998, el que se hizo efectivo el 1 de diciembre de 1998.

Pues bien, desde ya advierte la Sala que al recurrente le asiste la razón, lo anterior, toda vez que esta corporación ha sido reiterativa en señalar que ni la jurisprudencia ni mucho menos el ordenamiento jurídico laboral y de la seguridad social, prevén como requisito para que proceda la declaratoria de ineficacia del traslado, que el afiliado al momento del cambio de régimen pensional fuese beneficiario del régimen de transición, tuviese un derecho consolidado o una expectativa legítima.

Por el contrario, ha estimado que para que resulte viable la referida declaratoria, lo que se exige es que la administradora de pensiones hubiese faltado a su deber de información. Sobre este puntual aspecto, en sentencia CSJ SL3708- 2021, se indicó: Al respecto, importa a la Sala precisar que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba ser beneficiario del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala ha sostenido incansablemente que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto» (SL1452-2019), de manera que, situaciones tales como la pertenencia al régimen de transición o la proximidad frente a la adquisición del derecho, no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.

Por otro lado, el ad quem consideró que al momento del traslado no existía un riesgo objetivo, consolidado o cuantificable, por lo que el cumplimiento del deber de información se contraía al Radicación n.° 85158 SCLAJPT-10 V.00 20 señalamiento de las características propias del régimen de ahorro individual. Ello no resulta acertado porque según la normativa que regula la materia desde el año 1993 y, específicamente para el momento en que el actor se trasladó del RPMPD al RAIS (1995), el cumplimiento del deber de información implicaba, se itera, el suministro de datos relevantes que permitieran al afiliado no solo evaluar las mejores opciones del mercado, sino también «tomar decisiones informadas», lo cual no comporta de ninguna manera la realización de cálculos sobre un eventual perjuicio futuro.

De acuerdo con lo expuesto, erró el Tribunal al eximir a la AFP demandada de demostrar el cumplimiento de su deber de información, y restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Sala a los eventos en que el afiliado es beneficiario del régimen de transición o está próximo a causar el derecho a la pensión. En igual sentido en la sentencia CSJ SL4025-2021, la Sala señaló: Pues, ni la legislación ni la jurisprudencia de esta Corporación, tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional en el régimen de prima media con prestación definida, para que proceda la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, por el incumplimiento del deber de información, tal como se adoctrinó entre otras en sentencias CSJ SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, por cuanto “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo”.

Así entonces, es la propia ley la que sanciona con severidad el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe, e incluso para la controversia aquí suscitada, de un lado, porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente, y de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó con diligencia. Por lo tanto, el Tribunal se equivocó al señalar, que al presente asunto no resultaban aplicables las reglas jurisprudenciales desarrolladas por la Corte en torno a la ineficacia del traslado, pues el contar con una expectativa legitima, no resulta ser un presupuesto esencial para que Radicación n.° 85158 SCLAJPT-10 V.00 21 puedan aplicarse los lineamientos de la Sala en relación con la ineficacia pretendida en el presente asunto.

También consideró el fallador de la alzada, que el cambio de régimen pensional por parte del actor correspondió a una decisión libre y voluntaria, que se demostraba con la suscripción del correspondiente formulario de afiliación, argumento que igualmente resulta errado si se tiene en cuenta que de manera pacífica y reiterada se ha sostenido, que para entender que el traslado de régimen pensional fue válido, tal voluntad debe estar precedida de información completa, clara, integral y oportuna acerca de las características, ventajas, desventajas, condiciones económicas y funcionamiento del RAIS.

Al respecto, la Sala en las sentencias CSJ SL19447- 2017 y CSJ SL4964-2018, sostuvo: Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea.

Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados Radicación n.° 85158 SCLAJPT-10 V.00 22 elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Ahora bien, conforme lo viene adoctrinando esta Sala, en tratándose del alcance del derecho a seleccionar un régimen pensional, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que a su vez se constituye en una garantía del afiliado amparado por el régimen de transición, por hacer parte del núcleo esencial del derecho fundamental irrenunciable […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP.

Su raciocinio fue el siguiente: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.” Por ello, el deber de información de las AFP siempre ha existido como una garantía de los derechos del afiliado, el que, si bien ha evolucionado con el paso del tiempo, generando una mayor exigencia de manera gradual que cubre tres períodos desde la expedición de la Ley 100 de 1993 a saber: i) desde 1994 hasta 2009; ii) desde 2009 hasta 2014 y, iii) de 2014 en adelante.

Radicación n.° 85158 SCLAJPT-10 V.00 23 Conforme a lo anterior, y como quiera que la fecha en que el demandante solicitó el traslado fue el 28 de octubre de 1998, se enmarca en la primera de las etapas, en la que la obligación consistía en suministrar información suficiente y transparente que permitiera al afiliado vincularse al régimen que le resultara más favorable, tal como se enseñó en la sentencia CSJ SL1688-2019 al decir: El anterior recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones podría, a grandes rasgos, sintetizarse así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales. 1.4 Conclusión: La constatación del deber de información es Radicación n.° 85158 SCLAJPT-10 V.00 24 ineludible Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Recientemente, la Sala a través de las sentencias CSJ SL5292-2021 y CSJ SL3708-2021, reiteró: Al referirse a dicha etapa, la Corte explicó en sentencia SL1688- 2019, entre muchas otras, que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los interesados tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor les convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, éste puede ser objeto de sanciones.

Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, como lo recordara la Sala recientemente en sentencia SL2953-2021, no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito».

Igualmente, resaltó en aquella oportunidad que el Decreto 663 de 1993 «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, dispuso en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Además, advirtió que la Ley 795 de 2003 «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras Radicación n.° 85158 SCLAJPT-10 V.00 25 disposiciones», subrayó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».

Por manera que las AFP --desde su creación y entrada en funcionamiento-- tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante el suministro de información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

En lo pertinente a la carga de la prueba se ha señalado por parte de la Corte que en los eventos en los que se está en presencia de una negación indefinida, esta se traslada a la AFP. Al respecto en la CSJ SL1688-2019, memorada en providencias como la CSJ SL5680-2021 y la CSJ SL1440- 2021 se expresó: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] Radicación n.° 85158 SCLAJPT-10 V.00 26 En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

En este orden de ideas, el juez de apelaciones se equivocó al eximir a la AFP demandada de demostrar el cumplimiento de su deber de información, al exigir que el actor contara con una expectativa legitima para el momento del traslado de régimen pensional a efectos de aplicar el precedente jurisprudencial en torno a la ineficacia del aludido traslado.

En consecuencia, los cargos prosperan y habrá de quebrarse la sentencia recurrida. Sin costas en el recurso extraordinario como consecuencia de su éxito. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA La juez de primera instancia fijó el problema jurídico en establecer si el traslado de régimen pensional del actor es Radicación n.° 85158 SCLAJPT-10 V.00 27 nulo por vicios del consentimiento; con ese fin, destacó que al encontrarse en discusión la validez de un contrato civil bilateral y consensual, debía verificarse si se cumplieron los requisitos del Código civil, entre ellos, el consentimiento, el que en los términos del artículo 1508 de la aludida codificación podía viciarse por error, fuerza o dolo.

Precisó que toda vez que el vicio que se alegaba correspondía al error originado en el engaño como consecuencia de la falta de información respecto a las implicaciones de traslado al RAIS y las nuevas condiciones pensionales, no se trataba de un error de derecho, sino de hecho, pues el primero partía de la discusión en torno a la aplicación de una norma, mientras que el segundo recaía sobre la calidad esencial del objeto «en tanto resultaría ser diferente al que se cree» lo que al tenor del artículo 1511 del CC provocaba la nulidad del acto.

Acudió al artículo 1604 del CC para aducir que la prueba de la diligencia o cuidado incumbía a quien ha debido emplearla, lo que indicaba que la carga de la prueba la tenía la AFP, a la que le correspondía demostrar que cumplió con suministrar una información amplia y detallada, comunicando y explicando las características y las nuevas condiciones que imponía el RAIS en comparación con las del RPM, pues la omisión de tales aspectos viciaría el consentimiento en el traslado, independientemente si se trata o no de una persona beneficiaria del régimen de transición, conforme se enseñó en la sentencia «rad. 31989 de 2008 reiterada en la 33083 de 2011».

Radicación n.° 85158 SCLAJPT-10 V.00 28 Incursionó en la valoración de los testimonios, no obstante, precisó que los mismos no permitan esclarecer qué tipo de información fue suministrada al actor al momento del traslado, como quiera que si bien algunos de ellos participaron en la misma reunión, no presenciaron el instante en que se suscribió el formulario de solicitud de vinculación. Frente al asunto en concreto destacó que, si bien el demandante se trasladó de AFP, tal hecho, no tenía la entidad de desvirtuar la nulidad derivada de la falta de entrega de información detallada y suficiente al actor del RAIS, pues no convalidaba la selección inicial de traslado y en todo caso, cuando ello se dio, el demandante ya no tenía la opción de volver al RPM.

Puso de presente que, a pesar de que la AFP Protección pudo haber suministrado información detallada, ello ya era demasiado tarde, como quiera que la opción del demandante de retornar al RPM feneció el 19 de abril de 2009 y su vinculación a tal Fondo en el año 2017. Se refirió a la «aparente publicación de un comunicado de prensa» en el cual se les informaba a los afiliados del régimen de ahorro individual que podrían regresar al régimen de prima media en el período de gracia previsto por la Ley 797 2003 y destacó que no obraba prueba alguna que demostrara que el actor lo haya conocido, de manera que impedía tener como satisfecha la obligación de «comunicar Radicación n.° 85158 SCLAJPT-10 V.00 29 efectivamente a cada afiliado la oportunidad que le asistía de retornar al régimen de prima media».

Por lo expuesto, concluyó que Porvenir no acató el principio de eficiencia que le imponía el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, al no cumplir a cabalidad con el deber de información previsto para el momento «de efectuar actos jurídicos en los cuales se había vinculado el patrimonio del afiliado y en el caso concreto su expectativa pensional», pues el silencio guardado también estructuraba engaño y provocaba el error que deriva en el vicio del consentimiento y la nulidad absoluta del contrato.

Inconforme con la anterior decisión la AFP Protección interpuso recurso de apelación señalando que no se demostró la existencia de vicio de consentimiento alguno en el que se haya hecho incurrir al demandante por su parte, aunado a que no resulta dable que al declarar la nulidad de la afiliación de a la AFP Porvenir se le trasladen los efectos de tal determinación, por tratarse de dos negocios jurídicos diferentes.

Destacó que aun de considerarse la nulidad de la afiliación con ocasión al traslado de régimen realizado con la AFP Porvenir, no podía condenarse a la transferencia del saldo acumulado en la cuenta de ahorro individual junto con las cuotas de administración que se descontaron en su oportunidad, pues si la anulación presupone que el estado de las cosas se llevan al estado anterior, ello implica que se trasladen los aportes sin los rendimientos que se generaron Radicación n.° 85158 SCLAJPT-10 V.00 30 en la AFP y solo «para guardar una sencilla equidad» debería trasladarse los rendimientos que en comparación se hubieran producido en el RPM «en el monto que hubiesen rentado las reservas de administración del ISS para el pago de las pensiones».

Afirmó que de los gastos de administración «se ha lucrado el demandante» como quiera que fue por virtud de su cobro que se han generado los rendimientos que se están ordenando trasladar, los cuales resultan superiores a aquellos que se hubieran causado en el RPM, al tiempo que también se benefició de la cobertura de los riesgos de invalidez y muerte en el RAIS.

De manera subsidiaria a la revocatoria íntegra de la decisión, solicita sea condenada solo a trasladar los montos existentes en la cuenta de ahorro individual, sin las comisiones de administración y sin la imposición de costas, como quiera que no se demostró vicios del consentimiento por parte de la AFP Protección, aunado a que no estaba en la capacidad de negar una solicitud de traslado dentro del RAIS, de manera que no las ha generado.

Pues bien, para resolver el recurso de apelación interpuesto por la AFP Protección, así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, en primer lugar es preciso destacar que aun cuando las pretensiones de la demanda se fundaron en que Porvenir S. A. no le suministró al demandante los elementos de juicio o información necesarios para tomar adecuadamente la Radicación n.° 85158 SCLAJPT-10 V.00 31 decisión de trasladarse al régimen de ahorro individual y en el escrito inaugural del proceso se pretende la declaratoria de «la NULIDAD o la INEFICACIA o la RESOLUCIÓN» del acto de traslado, el juez unipersonal resolvió la contienda desde la perspectiva de la nulidad absoluta de este por haberse visto afectada por vicios del consentimiento; no obstante, lo que hizo fue verificar la configuración de un consentimiento informado para el traslado de régimen, conforme lo ha orientado esta corporación (CSJ SL2601-2021).

Así las cosas, además de las consideraciones efectuadas en sede extraordinaria según las cuales el Fondo demandando al cual se afilió el actor y produjo su traslado de régimen pensional, tenía el inexcusable deber de suministrar al demandante información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculado, sin que obre en el expediente, un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación. Sobre este particular se debe enfatizar que a la AFP le incumbía acreditar que cumplió el deber de asesorar de manera integral al actor; asesoramiento, que debía comprender todas las etapas del proceso, desde antes de la afiliación hasta la definición de las condiciones para el disfrute pensional.

Así lo indicó la Sala en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989: «Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la Radicación n.° 85158 SCLAJPT-10 V.00 32 asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad».

Sin perjuicio de lo anterior, tal como lo destacó la a quo, la administradora inicial se limitó a allegar al plenario el formulario de afiliación y los comunicados de prensa publicados en enero de 2004 en El Tiempo; medios de convicción de los que no emerge si el demandante recibió información verídica, adecuada y suficiente sobre los efectos de la decisión que tomaría, por tanto, con ella no se satisface la carga de la prueba.

De esta manera, y tal como lo definió el fallador de primer grado la AFP demandada incumplió con el deber de brindar oportunamente la información necesaria y transparente que requería el actor, para sopesar ventajas y desventajas de uno y otro régimen al momento de adoptar su decisión de trasladarse. Por lo expuesto y en tanto no obra en el trámite del proceso evidencia de que las AFP demandadas cumplieran con el deber de información que le correspondía, conforme al numeral 1 artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y el artículo 1604 del Código Civil, la afiliación al RAIS se advierte ineficaz, según ha adoctrinado esta Sala, entre otras, en sentencias CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4360-2019.

Ahora bien, el hecho de haberse producido un traslado entre administradoras de fondos de pensiones del régimen de ahorro individual, de Porvenir S. A. a Protección S. A., no Radicación n.° 85158 SCLAJPT-10 V.00 33 permite concluir que se cumpliera con el deber de asesoría, pues de acuerdo con el formulario de afiliación a esta última (f.o 177) lo que se evidencia, son los datos e información general que el asegurado suministró. Por consiguiente, tal actuación no tuvo la virtualidad de ratificar ni el deseo de permanecer en ese régimen ni puede mucho menos representar el cumplimiento del deber de suministro de información suficiente, veraz y oportuna a que se ha venido haciendo alusión. Sobre esta materia, en sentencia CSJ SL2877-2020, se expuso: Precisamente en un asunto similar, esta Sala de Casación estableció que «la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales» (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989).

De modo que, en este caso, la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional deben asumirla todas las entidades del régimen de ahorro individual a las que estuvo vinculado el actor, sin importar si tuvieron o no injerencia, o si participaron o no en el cambio de régimen pensional. Y aún en el evento de que Porvenir S.A. y Colfondos S.A. se consideren terceros, le asiste razón al actor en cuanto afirma en su oposición que, en dicha situación, es aplicable el artículo 1748 del Código Civil.

En consecuencia, las AFP deben reintegrar los valores que recibieron a título de cuotas de administración y comisiones. De tal suerte que, la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional deben asumirla todas las entidades del régimen de ahorro individual a las que el actor estuvo vinculado, siendo obligación de aquellas reintegrar los Radicación n.° 85158 SCLAJPT-10 V.00 34 valores que recibieron a título de cuotas de administración, comisiones, primas para seguros previsionales y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos (CSJ SL5292-2021).

Al respecto en la decisión CSJ SL3199-2021 dijo la Corte: También se ha dicho por la Sala que como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido. Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados- - con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, postura que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.

Por tal razón, es claro que el alcance subsidiario del recurso de apelación interpuesto por la AFP Protección, encaminado a que solo se disponga la devolución de los recursos obrantes en la cuenta de ahorro individual, en tanto no se demostró vicios del consentimiento por su parte, no cuenta con vocación de prosperidad, pues la declaratoria de ineficacia conlleva no solo la devolución a Colpensiones de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, sino sus rendimientos y comisiones por administración, como lo dispuso la juez de primera instancia, así como también, el reintegro de los valores cobrados por las administradoras de fondos privados Porvenir S. A. y Radicación n.° 85158 SCLAJPT-10 V.00 35 Protección S. A., a título de aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas y que les corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPM administrado por Colpensiones (CSJ SL2877-2020).

En lo que hace a las costas, es claro que las mismas se causaron, pues aun cuando a Protección no le era obligatorio aceptar el cambio de administradora solicitado en su momento por el actor, en los términos del artículo 365 del CGP, estas se imponen a la parte vencida en el proceso, lo que ocurrió respecto de la recurrente a consecuencia de la declaratoria de la ineficacia del traslado solicitado y a los efectos de tal determinación. De conformidad con lo expuesto, en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, se modificará y adicionará el numeral segundo de la decisión de primer grado, para imponer a cargo de Protección S. A., que, además de los aportes que reposan en la cuenta de ahorro individual del actor y sus rendimientos y comisiones por administración, traslade las sumas percibidas a título de aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y primas de los seguros previsionales, cobradas durante el tiempo en que demandante permaneció en tal administradora.

Radicación n.° 85158 SCLAJPT-10 V.00 36 De igual forma, por cuanto le corresponde a Porvenir S. A., trasladar a Colpensiones, con cargo a sus propios recursos e indexados, los dineros que cobró por comisiones por administración, los valores utilizados para pago de primas de los seguros previsionales y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima, para el periodo durante el cual el actor estuvo afiliado a esa administradora de fondos de pensiones.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. En esa medida, habrá de modificarse el fallo de primer grado, en el sentido de declarar ineficaz el traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad efectuado por el señor Daniel Ramiro Almanza Baquero, efectivo a partir del 1 de diciembre de 1998 a través Porvenir S. A. En consecuencia, se declarará para todos los efectos legales que el afiliado nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.

Igualmente habrá de adicionarse el numeral segundo de la providencia de primer grado en cuanto la condena a Protección S. A. comprende las sumas de dinero que obren en la cuenta de ahorro individual del demandante, rendimientos y comisiones por gastos de administración, que Radicación n.° 85158 SCLAJPT-10 V.00 37 deberán ser debidamente indexados, así como los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos.

Así mismo, en el sentido de condenar a Porvenir S. A. a efectos de que con cargo a sus propios recursos e indexados, traslade a Colpensiones los dineros que cobró por comisiones por administración, los valores utilizados para pago de primas de los seguros previsionales y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima, para el periodo durante el cual el actor estuvo afiliado a esa administradora de fondos de pensiones.

Lo anterior, en la medida en que, como se puso de relieve, la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), de modo que las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido, lo que conlleva que el administrador del régimen de prima media reciba los recursos por aportes del afiliado.

En lo relativo a la excepción de prescripción, esta Corte es del criterio que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1465-2021, CSJ SL1949-2021), y los demás medios exceptivos no están probados de conformidad con los argumentos expuestos a lo largo de esta sentencia, por lo que ha de confirmarse la sentencia de primer grado, que así lo declaró. Radicación n.° 85158 SCLAJPT-10 V.00 38 Las costas impuestas en primera instancia se confirmarán y no se impondrán en la alzada.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 23 de octubre de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DANIEL RAMIRO ALMANZA BAQUERO contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida el 10 de agosto de 2018 por el Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá, en cuanto declaró la «nulidad» del traslado al RAIS, para en su lugar: DECLARAR la INEFICACIA de la afiliación efectuada por el demandante señor DANIEL RAMIRO ALMANZA BAQUERO el 28 de octubre de 1998, con efectos desde el 1 de diciembre de la misma anualidad ante la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. teniendo para todos los efectos como si nunca se hubiera trasladado del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual.

Radicación n.° 85158 SCLAJPT-10 V.00 39 SEGUNDO: ADICIONAR el numeral segundo de la sentencia proferida el 10 de agosto de 2018 por el Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá, el cual quedará así:

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a que transfiera todas las sumas de dinero que obren en la cuenta de ahorro individual de la demandante, junto a las sumas correspondientes rendimientos y comisiones por administración a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES). La citada AFP también deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. que proceda a trasladar a Colpensiones, con cargo a sus recursos, las cuotas de administración, los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, sumas todas que deben pagarse debidamente indexadas, causadas durante el término de afiliación de la demandante a esa administradora de fondos de pensiones.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 85158 SCLAJPT-10 V.00 40