CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1307-2020 Radicación n.° 75796 Acta 11 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., veintiuno (21) de abril de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BEATRIZ CELIS PACHÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el ocho (8) de junio de dos mil dieciséis (2016), en el proceso ordinario laboral que le instauró a la EMPRESA IBAGUEREÑA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO - IBAL S. A. ESP- y a SERVICIOS EMPRESARIALES SAS, al cual fueron llamados en garantía LIBERTY SEGUROS S. A. y PREVISORA S. A. I.

ANTECEDENTES BEATRIZ CELIS PACHÓN llamó a juicio a la EMPRESA IBAGUEREÑA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO -IBAL Radicación n.° 75796 SCLAJPT-10 V.00 2 S. A. ESP- y a SERVICIOS EMPRESARIALES SAS, con el fin de que se declarara que laboró como trabajadora oficial mediante contrato de trabajo a término indefinido para la primera de las accionadas, entre el 16 de enero de 2008 y el 4 de febrero de 2010, sin solución de continuidad; que dicho contrato fue terminado sin justa causa y que la segunda de las accionadas era solidariamente responsable del pago de las acreencias laborales a que hubiera lugar.

En consecuencia, tomando como salario base de liquidación el integrado por todos los factores salariales, de acuerdo con los artículos 58 y 59 del Decreto Ley 1042 de 1978, 8° y 11 del Decreto Ley 3135 de 1968, 20 literal b) y 33 del Decreto 1045 de 1978, 1° y 2° del Decreto 2712 de 1999, 33 del Decreto Ley 3116 de 1968, 48, 49, 50, 52, 53 y 54 del Acuerdo n.º 0004 del 21 de septiembre de 2005 y 9° del Acuerdo n.° 005 de 2005, se condenara al pago de la prima de vacaciones; la compensación de vacaciones en dinero; la de navidad; la bonificación por servicios; el subsidio de alimentación; la indemnización por la terminación del contrato laboral sin justa causa; la moratoria o en subsidio la indexación o corrección monetaria de las condenas impuestas; la reliquidación de la prima semestral de servicio y del auxilio de cesantías junto con los intereses a las misma; lo ultra y extra petita y las costas.

Fundamentó sus peticiones, en que fue vinculada como trabajadora en misión por parte de SERVICIOS EMPRESARIALES SAS en IBAL S. A. ESP, en los extremos temporales mencionados y mediante contratos de trabajo, Radicación n.° 75796 SCLAJPT-10 V.00 3 desempeñándose como cajera, cargo que hacía parte de la nómina de personal en desarrollo del objeto social de la empresa usuaria; que cumplió su labor personalmente, en los horarios asignados, esto es, de lunes a viernes de 7:00 a. m. a 5:00 p. m. y, ocasionalmente, sábados y festivos, bajo las órdenes e instrucciones que le impartían el gerente y sus jefes inmediatos de la empresa usuaria, tal como lo prescribían las cláusulas primeras de los contratos y, en las dependencias en las cuales correspondía prestar el servicio.

Adujo, que recibía un sueldo de $897.890 por parte de SERVICIOS EMPRESARIALES SAS; que esta última liquidó y canceló las prestaciones sociales con una remuneración básica, sin tener en cuenta los factores salariales a que tenía derecho como trabajadora oficial ni el salario promedio devengado; que aquella no le reconoció las prerrogativas que la empresa usuaria le otorgaba a sus trabajadores de planta, al tenor del artículo 5º del Decreto 4369 de 2006, tales como subsidio de alimentación, bonificación por servicios, primas de navidad y de vacaciones y que el contrato fue finalizado en la data aludida, lo que constituía un despido injusto, en razón de que sus funciones hacían parte del objeto principal de IBAL S. A. ESP, además laboró por más de un año, es decir, un término superior a los 6 meses prorrogables por otros 6, de acuerdo al numeral 3° del artículo 77 de la Ley 50 de 1990.

Expuso, que según el certificado de existencia y representación legal de SERVICIOS EMPRESARIALES SAS, de acuerdo con su objeto social contrataba la prestación de Radicación n.° 75796 SCLAJPT-10 V.00 4 servicios de intermediación laboral con IBAL S. A. ESP, lo que constituía una sustitución patronal y que como constaba en el sello de recibo, radicó escrito el 3 de mayo de 2013, reclamando las acreencias laborales pretendidas, conforme al artículo 489 del CST, interrumpiendo así la prescripción y agotando la vía gubernativa (f.° 37 a 63 del cuaderno n.º 1).

Al dar respuesta, IBAL S. A. ESP se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertas las asignaciones que le reconocía y pagaba a sus trabajadores de planta y, en relación con los demás, arguyó que no sostuvo relación laboral alguna con la accionante, toda vez que esta última suscribió contrato de trabajo con SERVICIOS EMPRESARIALES SAS, como quedó establecido en el texto de la demanda, además no le cancelaba salarios ni le impartía órdenes; que no le pagó a la misma los emolumentos laborales mencionados, por cuanto no existía obligación legal de hacerlo; que las pretensiones debían ser presentadas ante el verdadero empleador y que no podía despedir a una persona con quien no estuvo vinculada.

En su defensa, propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación; exclusión de la solidaridad; cobro de lo no debido; buena fe; ausencia de fundamento jurídico para cobrar sanciones moratorias; prescripción y la genérica (f.° 80 a 87 ibídem). SERVICIOS EMPRESARIALES SAS admitió que suscribió con la accionante un contrato de trabajo bajo la modalidad de outsourcing, en los extremos mencionados y, Radicación n.° 75796 SCLAJPT-10 V.00 5 aseveró que no era cierto que enviara a la demandante en misión; que desde el 16 de enero de 2008 designó a un director de proyecto y un coordinador administrativo y, a partir del 1º de julio de 2008, a un coordinador operativo, para que se encargaran de programar y coordinar las actividades ejecutadas por la trabajadora; que le canceló los salarios y prestaciones a las que tenía derecho, así como los aportes parafiscales y a la seguridad social integral.

Afirmó, que no estaba en la obligación de reconocerle a la actora las prerrogativas de que trataba el artículo 5 del Decreto 4369 de 2006, por cuanto la relación sostenida fue de carácter particular; que era una organización de carácter privado que no tenía acciones o cuotas de interés en IBAL S. A. ESP y que el contrato suscrito, en su cláusula adicional, rezaba: […] las partes acuerdan que el presente contrato tendrá la modalidad de ser un contrato por labor, en virtud a que depende de la existencia del contrato de prestación de servicios, que SERVICIOS EMPRESARIALES S. A., tiene con la empresa de servicios públicos domiciliarios IBAL, y teniendo en cuenta que el presente contrato laboral por su naturaleza ni se preavisa ni se prorroga».

Excepcionó de fondo la carencia de causa; el pago total de las obligaciones surgidas de la vinculación laboral de las partes; la inexistencia de derecho a reclamar; cobro de lo no debido; buena fe; compensación; prescripción y genérica (f.° 468 a 480 del cuaderno n.º 3). Así mismo, llamó en garantía a LIBERTY SEGUROS S. A. y a la PREVISORA S. A., los cuales fueron admitidos por Radicación n.° 75796 SCLAJPT-10 V.00 6 el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué, mediante auto del 26 de noviembre de 2014, adicionado por el del 2 de junio de 2015 (f.° 482 y 486 ibídem).

LIBERTY SEGUROS S. A., aceptó como cierto que SERVICIOS EMPRESARIALES SAS le canceló a la accionante las acreencias laborales a que tenía derecho y, respecto a los demás, manifestó que no le constaban, como quiera que obedecían al fuero interno de las partes, sin embargo, lo que si le competía era la responsabilidad que su tomador y afianzado, SERVICIOS EMPRESARIALES SAS, tuviera frente al desarrollo del contrato descrito en la Póliza de Seguros n.º 1237705.

Como excepciones perentorias, alegó las de ausencia de responsabilidad en la causa por pasiva, pago de la obligación, prescripción, caducidad de la acción, ausencia de responsabilidad, ausencia de cobertura, falta de derecho del demandante, falta de derecho del llamante en garantía, prescripción de la acción en cuanto a la aseguradora se refiere, inexistencia de responsabilidad por parte de LIBERTY SEGUROS S. A., inexistencia de la obligación de indemnizar y alegación inadecuada de la fuente de responsabilidad (f.° 501 a 515 ibídem).

La PREVISORA S. A., de igual forma se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, afirmó que no le constaban; aceptó como ciertos la existencia del contrato laboral entre SERVICIOS EMPRESARIALES SAS y la accionante, así como la cancelación de salarios y la Radicación n.° 75796 SCLAJPT-10 V.00 7 subordinación; que dicha empresa pertenecía al sector privado y que la misma le canceló las prestaciones sociales correspondientes a la actora.

Excepcionó de fondo, la inexistencia de la obligación; pago total de las obligaciones laborales; buena fe; existencia y validez del contrato de trabajo pactado y ejecutado por las partes; compensación; prescripción; principio de la indemnización e improcedencia de pagos no pactados en la póliza por no cobertura o límite del valor asegurado; disponibilidad del valor asegurado; cubrimiento de la póliza; la obligación que se endilgue a la sociedad PREVISORA S. A. compañía de seguros ha de ser en virtud de la existencia de un contrato de seguro y conforme los términos establecidos en las pólizas 1004153 y 1004456; y, la genérica (f.° 516 a 521 ibídem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué, mediante providencia del 9 de septiembre de 2015 (f.° 599 Cd a 602 del cuaderno n.º 3), resolvió: 1.- DECLARAR QUE ENTRE LA SEÑORA BEATRIZ CELIS PACHÓN Y LA EMPRESA IBAGUEREÑA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO IBAL S. A. E.S.P. EXISTIÓ UN CONTRATO DE TRABAJO COMO TRABAJADOR OFICIAL, EN EL PERIODO COMPRENDIDO DEL 16 DE ENERO DE 2008 HASTA EL 04 DE FEBRERO DE 2010. 2.- DECLARAR COMO UN SIMPLE INTERMEDIARIO A LA EMPRESA DE SERVICIOS EMPRESARIALES S.A.S. 3.- CONDÉNESE A LA EMPRESA IBAGUEREÑA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO IBAL S. A. E.S.P. A PAGAR A LA SEÑORA Radicación n.° 75796 SCLAJPT-10 V.00 8 BEATRIZ CELIS PACHÓN UNA VEZ QUEDE EN FIRME ESTE FALLO, LAS SIGUIENTES SUMAS DE DINERO: A.) $434.359.00 POR CESANTÍAS.

B.) $74.824.00 POR PRIMA DE NAVIDAD. C.) $29.014.00 POR AUXILIO DE ALIMENTACIÓN. SUMAS QUE DEBERÁN SER PAGADAS DEBIDAMENTE INDEXADAS. 4.- NEGAR LAS DEMÁS PRETENSIONES SOLICITADAS CON LA DEMANDA. 5.- DECLARAR PROBADA PARCIALMENTE LA EXCEPCIÓN DENOMINADA PRESCRIPCIÓN, PROPUESTA POR EL IBAL CON ANTERIORIDAD AL 30 DE ENERO DE 2010. 6.- DECLARAR TOTALMENTE PROBADA LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN PROPUESTA POR LA EMPRESA SERVICIOS EMPRESARIALES S.A.S. FRENTE A TODAS LAS PRETENSIONES SOLICITADAS EN LA DEMANDA EN LA CUAL DEBÍA RESPONDER SOLIDARIAMENTE. 7.- DECLARAR NO PROBADAS TODAS LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS POR EL IBAL. 8.- ABSOLVER EN TODAS LAS CONDENAS A LOS LLAMADOS EN GARANTÍA LIBERTY SEGUROS Y PREVISORA S. A. 9.- CONDENAR EN COSTAS AL IBAL […].

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la accionante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, a través de fallo del 8 de junio de 2016 (f.° 58, 59 Cd y 62 Cd del cuaderno n.º 4), confirmó la del a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, circunscribió el problema jurídico a determinar si procedía la condena por indemnización moratoria por la no cancelación oportuna de las prestaciones sociales establecidas en el Decreto 797 de 1949 para los trabajadores oficiales, en razón Radicación n.° 75796 SCLAJPT-10 V.00 9 a que como se acreditó, se le adeudaban unos valores por tal concepto y si prescribieron o no los derechos reclamados.

Narró, que para el período contractual laboral declarado por el a quo, IBAL siempre había considerado que a sus trabajadores se les aplicaba el CST, inclusive la Colegiatura, en decisiones anteriores al 2013, compartía esa posición y fue a raíz del cambio de precedente horizontal con fundamento en un fallo del Consejo de Estado, que se dispuso reconocer los derechos propios de los trabajadores oficiales vinculados a dicha entidad, por tanto, las sumas de dinero que resultaron insolutas para la data en que terminó el vínculo «fueron producto del escrutinio judicial».

Expuso, que según lo decantado por la Corte, la indemnización moratoria no se causaba de manera automática e inexorable, sino que en cada caso debía estudiarse la conducta del empleador para definir si su obrar fue precedido de buena fe por encontrarse justificado en razones serias y atendibles o, por el contrario, revestido de la mala fe que condujera a fulminar condena en su contra; que en eventos anteriores se habían proferido condenas por la referida indemnización, en el entendido de que los trabajadores de IBAL eran considerados particulares y no oficiales y, por ende, no resultaba atendible justificación alguna por ser derechos ciertos, mínimos e irrenunciables, consagrados en el artículo 13 del CST, en concordancia con el 53 de la CN.

Radicación n.° 75796 SCLAJPT-10 V.00 10 Puntualizó, que varios de los derechos laborales reclamados por la accionante fueron pagados, de ahí que no hubo mala por fe por parte del IBAL, como por ejemplo las cesantías, las cuales le fueron canceladas como trabajadora particular y no oficial, no obstante, existía una pequeña diferencia a su favor, por lo que en primera instancia se ordenó su pago y que la actora continuaba prestando sus servicios, de ahí que resultaba ilógico que recibiera un día de salario diario a la vez de la contraprestación por los servicios prestados a la misma entidad, así fuese a través de otra persona jurídica.

Indicó, que en lo concerniente a la prescripción de los derechos laborales, la relación laboral tuvo lugar entre el 16 de enero de 2008 y el 4 de febrero de 2010; que la actora presentó reclamación administrativa el 30 de enero de 2013, f.º 3 y 4 del cuaderno n.º 1 del Tribunal, la cual fue contestada el 27 de febrero de 2013, f.º 5 y 6, ibídem; que aquella presentó la demanda el 5 de marzo de 2014, f.º 1, ibídem y el IBAL se notificó del auto admisorio de la misma el 2 de julio de 2014, f.º 71, ibídem; que el término de prescripción empezó a correr 90 días hábiles después de finalizado el vínculo laboral, esto es, a partir del 18 de junio de 2010 de conformidad con la providencia CSJ SL9641- 2014; y, que la citada reclamación interrumpió la prescripción en los términos del artículo 151 del CPTSS, por lo que había de prosperar parcialmente esa excepción con respecto a los derechos causados con anterioridad al 30 de enero de 2010.

Radicación n.° 75796 SCLAJPT-10 V.00 11 Planteó, que jurisprudencialmente se había expuesto que las cesantías se causaban a la finalización del vínculo laboral, por lo que en el caso concreto no habían prescrito; que las vacaciones prescribían en 4 años en virtud del artículo 23 del Decreto 1045 de 1978, por lo que para ese pedimento se tendría como fecha hito de la prescripción el 30 de enero de 2009, teniendo en cuenta la fecha de la reclamación administrativa, esto es, el 27 de febrero de 2013 y no las calendas de presentación y notificación del auto admisorio de la demanda, al tenor del artículo 94 del CGP, puesto que la acción se interpuso luego de agotada la reclamación, dentro del término del citado artículo 151, sin que fuera relevante si la respuesta de la reclamación fue notificada personalmente o a través de sus abogados, de ahí que la sentencia CSJ SL, 6 ag. 2014, rad. 43692, citada por la recurrente, era irrelevante para el asunto, toda vez que se refería al término de suspensión de la prescripción mientras se agotaba la reclamación administrativa conforme a la sentencia CC C-792-2006.

Concluyó, que desde que se hizo exigible cada prerrogativa laboral, la actora contaba con tres años para reclamarlas, por lo que al haberlas solicitado solo hasta el 30 de enero de 2013, estaban prescritas las causadas con anterioridad al mismo día y mes de 2010 y que en el fallo CSJ SL132015, 26 ag. 2015, rad. 55524, esta Sala se pronunció frente al cómputo de la prescripción en tratándose de reclamaciones laborales elevadas ante entidades de la administración pública.

Radicación n.° 75796 SCLAJPT-10 V.00 12 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Dice, Solicito de manera respetuosa a la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia casar parcialmente las sentencias acusadas por el suscrito, emanadas de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Ibagué con fecha 8 de junio de 2016, y del Juzgado 5º Laboral del Circuito de Ibagué, con fecha, 09 de septiembre de 2015, para en su lugar condenar a las demandadas de manera solidaria al pago de la indemnización moratoria (f.° 12 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual no fue replicado y se pasa a estudiar. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal como, […] violatoria de la ley sustancial, concretamente del artículo 65 del CST, por interpretación errónea, lo cual conllevó a no aplicar el Decreto 797 de 1949, el numeral 3º del artículo 77, y el artículo 79 de la Ley 50 de 1990.

Para la demostración del cargo, menciona que no discute la declaración de existencia de su relación laboral con las accionadas, pero si las conclusiones a las que allegaron los sentenciadores de primera y segunda instancia, por Radicación n.° 75796 SCLAJPT-10 V.00 13 interpretación errónea, sobre que no procedía la condena por indemnización moratoria, por cuanto aún laboraba en la entidad y debido a que las prestaciones correspondientes le fueron canceladas al momento de la terminación del vínculo, aunque a través de otra persona jurídica; que de conformidad con lo previsto en el artículo 151 del CST, los derechos causados con anterioridad al 30 de enero de 2010 se encontraban prescritos y que fue liquidada de buena fe, de acuerdo a los derechos mínimos consagrados por la normatividad vigente para trabajadores particulares.

Asevera, que desempeñó personalmente y bajo las órdenes e instrucciones impartidas por sus jefes inmediatos, el cargo de cajera en IBAL S. A. ESP, el cual hacía parte de la nómina de personal en desarrollo de su objeto social y que se desnaturalizó el contrato suscrito entre dicha empresa y SERVICIOS EMPRESARIALES SAS por duración de la obra, en razón a que no fue temporal, como quiera que la contratación fue desde el 26 de abril de 2005 hasta el 15 de enero de 2008, esto es, por más de un año de forma continua e ininterrumpida, generándose así una verdadera relación laboral, donde la entidad municipal obró como empleador.

Aduce, que la parte final de la aclaración de voto señala que el actuar de IBAL S. A. ESP estuvo enderezado a burlar la justicia y los intereses sociales que debieron reconocerse a tiempo a su favor, al querer ocultar la relación laboral bajo el ropaje de la existencia de un vínculo laboral con una empresa de servicios temporales y violar el plazo máximo establecido la normatividad aplicable; que la conducta de IBAL vulnera Radicación n.° 75796 SCLAJPT-10 V.00 14 los artículos 77 y 79 de la Ley 50 de 1990, que señalan la manera en que las empresas de servicios temporales pueden contratar y los derechos derivados de la contratación y que a los trabajadores en misión les asiste derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad, así como a gozar de los beneficios que ésta establezca.

Afirma, que las accionadas celebraron dos contratos de trabajo a término fijo, uno desde el 16 de enero de 2008 por 45 días hasta el 29 de febrero de 2008 y otro que luego fue modificado por la duración de la obra o labor contratada, entre el 22 de mayo de 2008 y el 4 de enero de 2010, a través de un tercero bajo la modalidad de outsourcing, o por actividades en las áreas administrativas u operativas de las empresas de servicios públicos domiciliarios, utilizando una entidad de intermediación laboral para disfrazar el suministro de personal idóneo para el desarrollo de actividades comerciales, administrativas y operativas propias del IBAL y, por ende, se demostró la mala fe, fuente de las condenas laborales.

Expone, que a contrario sensu de lo expresado en la aclaración de voto, no se puede afirmar que se liquidó con la creencia de que era una trabajadora particular, porque la Ley 50 de 1990 y las normas concordantes, son claras al respecto y no admiten interpretación en contravía de los derechos del trabajador y que los contratos se suscribieron con el ánimo de desconocer sus prerrogativas y tratando de evadir su liquidación como trabajadora oficial, de conformidad con lo Radicación n.° 75796 SCLAJPT-10 V.00 15 previsto en los artículos 77 numeral 3 y 79 de la precitada Ley 50.

Concluye, que al violarse las normas de contratación, la sanción no puede ser otra que la de la prosperidad de la pretensión al pago de la indemnización moratoria, por la no cancelación oportuna de sus prestaciones sociales y que el hecho de que hubiera continuado prestando sus servicios para el IBAL S. A. ESP hasta el 15 de enero de 2008 no desconfigura la indemnización deprecada, por el contrario, confirma aún más el rol de servidor público que ostentaba y las normas que debieron tenerse en cuenta al momento de su liquidación (f.° 9 a 12 del cuaderno de la Corte).

VII. CONSIDERACIONES Resalta la Corporación que, de tiempo atrás, esta Sala viene sosteniendo que quien acude al recurso extraordinario de casación debe cumplir con el mínimo de exigencias formales de carácter legal y jurisprudencial, a fin de permitir su examen de fondo por parte de esta Corporación, toda vez que la estructura del ordenamiento jurídico colombiano otorga a los jueces de instancia la misión de definir la controversia sometida por las partes, determinando a cuál de ellas le asiste la razón jurídica y fáctica, mientras que a esta Corte se le asigna la función de verificar estrictamente la legalidad de la decisión de segunda instancia. De esta manera, el respeto estricto a las exigencias formales derivadas del artículo 90 del Código Procesal del Radicación n.° 75796 SCLAJPT-10 V.00 16 Trabajo y de la Seguridad Social y de la jurisprudencia inveterada de esta Sala en materia del recurso extraordinario de casación, no constituye de ninguna manera un mero culto a la forma, sino que hace parte esencial de la garantía del derecho fundamental al debido proceso contemplado en el artículo 29 de la Carta Política de 1991, dentro del cual se encuentra la denominada plenitud de las formas propias de cada juicio, sin la cual no se puede predicar el equilibrio de quienes participan dentro del proceso judicial.

En el presente asunto, el Tribunal confirmó la sentencia de primer grado, con el argumento de que no era procedente imponer la indemnización moratoria por la no cancelación oportuna de las prestaciones sociales establecidas en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, en atención a que IBAL S. A. ESP siempre había considerado que a sus trabajadores se les aplicaba el CST y que a raíz de un fallo del Consejo de Estado fue que se dispuso un cambio de precedente horizontal para reconocer los derechos de aquellos como trabajadores oficiales, por lo cual, las sumas que resultaron insolutas dentro del vínculo laboral materia de estudio, fueron el resultado del escrutinio judicial, unido a la circunstancia de que BEATRIZ CELIS PACHÓN continuó prestando sus servicios, de ahí que resultaba ilógico que recibiera un día de salario diario a la vez de la contraprestación por las labores desempeñadas para la misma entidad, así fuese a través de otra persona jurídica.

En lo referente a la excepción de prescripción, consideró que la misma operó para los derechos causados con anterioridad al 30 de enero de 2010. Radicación n.° 75796 SCLAJPT-10 V.00 17 La censura funda su inconformidad en que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 65 del CST, lo cual conllevó a dejar de aplicar el Decreto 797 de 1949, apoyándose en un salvamento de voto de la providencia, dirigido a que los contratos se suscribieron con el ánimo de desconocer sus prerrogativas laborales, tratando de evadir su liquidación como trabajadora oficial, de conformidad con lo previsto en los artículos 77 numeral 3 y 79 de la precitada Ley 50 de 1990, por lo cual, aduce que el hecho de que hubiera continuado prestando sus servicios para el IBAL S. A. ESP hasta el 15 de enero de 2008 no desconfigura la indemnización deprecada, por el contrario, confirma aún más el rol de servidor público que ostentaba.

A lo expuesto, es necesario recordar que el objeto de la casación es revisar a legalidad de la sentencia del Tribunal como cuerpo colegiado, por lo cual, no es posible pretender el quiebre de la misma a partir de las consideraciones de los salvamentos de voto realizados a la misma, dado que, por tratarse de posiciones minoritarias de sus miembros, no constituyen jurisprudencia ni son objeto de estudio para esta Sala (CSJ SL, 23 en. 2003, rad. 18970;

CSJ SL, 21 mar. 2007, rad. 29998 y CSJ SL, 29 jun. 2010, rad. 36498, entre otros). En lo que corresponde a la interpretación errónea del artículo 65 del CST, advierte la Sala que en modo alguno el Tribunal pudo incurrir en ella, dado que, ni siquiera hizo uso de esta, pues fue enfático en advertir, cuando centró el Radicación n.° 75796 SCLAJPT-10 V.00 18 problema jurídico en que la procedencia de la indemnización moratoria por no pago de prestaciones y salarios se analizaría de cara al Decreto 797 de 1949 (f.° 62 Cd del cuaderno n.º 4, minuto 22:38).

Esta Corporación ha dicho que, interpretar erróneamente un precepto en casación, conlleva aplicarlo al caso litigado por ser el pertinente, pero atribuyéndole un sentido o alcance que no le corresponde; entonces dicha modalidad de violación de la ley sustancial se presenta cuando el Juzgador expresa, en sus consideraciones, un entendimiento de la norma que no corresponde a su verdadera exégesis, por tanto, en la sentencia debe aparecer explícita la referencia a la norma mal interpretada o, al menos, ser indudable que en la decisión atacada se aplicó la disposición dándole una inteligencia que no corresponde a su verdadera hermenéutica (CSJ SL, 7 ag. 2010, rad. 39986).

De otra parte, cuando la censura acusa que la norma referida «conllevó a no aplicar el Decreto 797 de 1949, el numeral 3º del artículo 77 y el artículo 79 de la Ley 50 de 1990», observa esta Corporación que, aunque el artículo 87 del CPTSS no prevé textualmente el «no aplicar» o la «falta de aplicación», como modalidad de infracción de la ley sustancial, entiende la Corte que se está haciendo referencia a la infracción directa que, en esencia, es una noción que denota la inaplicación de los preceptos que materialmente regulan la situación controvertida.

Así pues, si lo pretendido es acusar al sentenciador de no haber empleado las normas que gobiernan las premisas fácticas del caso, da igual, Radicación n.° 75796 SCLAJPT-10 V.00 19 invocar la infracción directa, la falta de aplicación o la inaplicación (CSJ SL15882-2017). Partiendo de tal planteamiento, para la Sala, no pudo incurrir el ad quem en la infracción directa del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, cuando concluyó que la situación fáctica sometida a debate judicial, dada la senda de puro derecho por la que se endereza el cargo, no se ajustaba a la hipótesis prevista en la norma, al considerar que la conducta de IBAL S. A. ESP estuvo precedida de buena fe con fundamento en que siempre tuvo el convencimiento de que sus trabajadores estaban regidos por el Código Sustantivo del Trabajo y las sumas insolutas fueron resultado del escrutinio judicial, lo cual no implica que el fallador haya ignorado la disposición que se cita como vulnerada, pues expresamente se refirió a ella ni tampoco se rebeló contra sus mandatos, que es lo que en estricto sentido constituye la modalidad alegada.

Bajo estos parámetros, en reiteradas ocasiones se ha adoctrinado que, en materia de infracción directa, si el Juez aplica la norma, así sea en su fase negativa, no es posible hablar de violación de la ley sustancial en dicha modalidad. Así, en sentencia CSJ SL, 15 may. 2007, rad. 28245, se dijo: Aun cuando la deficiencia señalada es suficiente para desestimar el cargo, es de advertir que no cabe razón a la acusación en cuanto al submotivo aludido de infracción directa, ya que el ad quem sí aplicó tal precepto, pero lo que sucedió fue que lo hizo en sentido negativo, al analizar su procedencia a la luz de pronunciamientos jurisprudenciales de esta Corporación. Al respecto ha señalado esta Sala (Rad. 26026 de 2006): Radicación n.° 75796 SCLAJPT-10 V.00 20 “Por el hecho de no imponer la sanción moratoria prevista por el artículo 65 del CST, se le endilga al ad quem infracción directa de este precepto, es decir, el no hacer operar la norma en el caso, por ignorancia o por rebeldía. Es de advertir, al rompe, que el fallador no pudo cometer tal quebranto, pues, como se recuerda, la aplicación de una norma conlleva tanto un aspecto positivo como uno negativo.

Por manera que, en tratándose, como en el sublite, de haber afrontado el tribunal el estudio de las circunstancias fácticas y/o jurídicas que lo determinaran a gravar o no al demandado con la carga moratoria, no es admisible el predicar, si opta por lo segundo, la infracción directa del artículo 65 prenombrado, pues, ciertamente que habrá existido una aplicación del mismo, pero en el aspecto negativo […].

Así, en casación de 4 de mayo de 1973 la Sala ya explicaba: “En el caso sub judice el fallador de segundo grado estudia en capítulos separados lo atinente a reajuste de cesantía, reajuste de primas de servicios e indemnización moratoria, absuelve por los primeros conceptos y reduce la condena por el tercero, porque a su juicio, y a través del análisis de las pruebas, no encontró probados los hechos fundamentales de la acción como para haber podido en consecuencia acceder a los pedimentos del actor en la forma propuesta.

En estas condiciones es evidente que el ad quem para llegar a las conclusiones a que llegó en la decisión que se estudia, necesariamente tuvo que aplicar las normas sustanciales invocadas por la censura, para absolver por reajustes de cesantía y primas y para reducir la indemnización por mora. En vista de estos pronunciamientos pues, no puede hablarse de falta de aplicación de los preceptos que regulan esas determinadas materias.

Se trataría más bien de aplicación indebida en caso de que aquellas absoluciones y reducción de indemnización por mora no fueran procedentes de acuerdo con las pruebas del proceso”. La acusación de ilegalidad de la sentencia, contenida en este cargo, por el específico, claro y concreto motivo de haber quebrantado el artículo 65 del CST por infracción directa, en consecuencia, no puede, entonces, prosperar.

(Subrayas fuera del texto). Situación diferente se presenta ante el argumento del recurrente de que el hecho de la continuidad de la prestación de los servicios no desconfiguraba la estructuración Radicación n.° 75796 SCLAJPT-10 V.00 21 pretendida, pues el Tribunal, al concluir que ello no era atendible con fines de dar por acreditada la mala fe de la demandada, por considerar que no resultaba ajustado que la trabajadora hubiera continuado devengando a la vez salario diario en razón de la persistencia de su vínculo así fuera a través de otra persona jurídica, junto con el mismo rubro, pero en razón del mandato del artículo 1° del Decreto 797 de 1949 (f.° 62 Cd del cuaderno n.º 4, minuto 24:23 y siguientes), se rebeló en contra de la norma acusada, como se pasa a explicar: Para la Sala, el inciso final de la disposición en cita, cuando expresa que, transcurridos 90 días sin la cancelación de los emolumentos adeudados al trabajador el contrato recobra su vigencia, no implica, ipso facto, que la relación laboral se reanude, sino que establece una ficción que se ha entendido como un término de gracia, a partir del cual es dable imponer la sanción del pago de un día de salario por cada día de retardo.

Esa naturaleza sancionatoria de la norma ha sido concebida por la Corporación, entre otras, en sentencia CSJ SL596-2013 que reiteró lo dicho en la CSJ SL, 29 nov. 2005, rad. 23657, en los siguientes términos: Hasta ahora ha sido posición clara para la doctrina y la jurisprudencia que las sanciones imponibles al empleador público o privado que no paga a la terminación de la relación de trabajo – con las excepciones temporales que en el sector público prevé también el mismo legislador-- los salarios y prestaciones sociales debidos –y en el caso de los trabajadores oficiales además las indemnizaciones--, no son de carácter automático e inexorable, bajo el entendido de que, en cada caso, debe examinarse por el Juzgador la conducta del empleador con el propósito de establecer si tuvo razones atendibles para sustraerse en ese momento al cumplimiento de esa obligación. Radicación n.° 75796 SCLAJPT-10 V.00 22 […] Recientemente, en providencia mayoritaria (sentencia de 6 de mayo de 2005.

Radicación 22.905), la Corte concluyó al respecto que “ es la buena o mala fe del empleador, o sea del contratista, la que debe analizarse para efectos de imponer la sanción moratoria y no la de su obligado solidario”, sobre el supuesto de que “ la culpa que genera la obligación de indemnizar es exclusiva del empleador, lo que ocurre es que, por virtud de la ley, el dueño de la obra se convierte en garante del pago de la indemnización correspondiente, no porque se le haga extensiva la culpa, sino por el fenómeno de la solidaridad, que, a su vez, le permite a éste una vez cancele la obligación, subrogarse en la acreencia contra el contratista, en los términos del artículo 1579 del Código Civil ” (ibídem).

De lo anterior, se extracta que si la naturaleza del artículo 1° del Decreto 797 de 1949 es sancionatoria, al igual que la del artículo 65 del CST, entonces su imposición, para el caso concreto, no la hace incurrir en la prohibición consagrada en el artículo 128 de la CN, tal como quedó delimitado en la sentencia de la Corte Constitucional CC C- 133-1993.

Bajo ese entendimiento, la accionante no estaba devengando dos erogaciones salariales del erario: una sería la contraprestación al servicio subordinado y, la otra, el pago de una sanción por haber vulnerado sus derechos laborales –primacía de la realidad-. Finalmente, es de aclarar que, esta Corte ha señalado que, cuando no existe solución de continuidad no hay lugar a condenar a la sanción del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, pero en asuntos distintos al presente, por ejemplo, frente a condenas de reintegro, o por cambio de naturaleza jurídica como les ocurrió a los servidores del área de la salud del extinto ISS, que pasaron a formar parte de las ESE.

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL2051-2017, concluyó: Radicación n.° 75796 SCLAJPT-10 V.00 23 Lo que significa, que no procede el reintegro implorado como petición principal, ni el reconocimiento subsidiario de la indemnización por despido como trabajador oficial beneficiario del acuerdo colectivo de trabajo, pues para el 26 de junio de 2003, cuando entró a regir el decreto de la escisión, no se presentó la ruptura del vínculo de trabajo, pues el mismo continuó ejecutándose ya en la nueva condición de servidor público.

En igual sentido se pronunció esta Corte en sentencia CSJ SL, 12 sep. 2006, rad. 26892, reiterada en múltiples ocasiones entre ellas en la SL9348-2016, 15 jun. 2016, rad. 45249, cuando al estudiar un asunto de una persona que venía siendo trabajadora oficial del ISS y adquirió la condición de empleada pública a partir de la vigencia del citado Decreto 1750 de 2003, precisó: (…) Ha de entenderse entonces, que por mandato legal los demandantes quedaron automáticamente incorporados a la planta de personal de las nuevas entidades creadas por el Decreto 1750 de 2003, que a su vez prevé que dicha incorporación se da sin solución de continuidad, como acertadamente se concluyó en la sentencia gravada.

La circunstancia de que se hubiera previsto en el artículo 17 acusado, la continuidad de la relación implica de suyo, que no puede predicarse ruptura de cara a las vinculaciones laborales anteriores, aunque se hubiera variado en algunos casos su régimen – al cambiar de trabajadores oficiales a empleados públicos-; esto significa que a los demandantes se les garantizó la continuidad en el servicio y por ende, la estabilidad laboral.

En ese orden de ideas, como bien lo estimó el sentenciador Ad quem, no hay lugar a la indemnización por despido, en cuanto ésta surge como una compensación por la pérdida del empleo que en estos casos no se dio, al haberse garantizado la estabilidad laboral con la incorporación a una de las nuevas plantas de personal. El hecho de que la norma acusada se refiera a que el cambio del Seguro Social a las nuevas Empresas Sociales del Estado, se hace sin solución de continuidad de las relaciones laborales, y que el tiempo de servicios en el ISS se computará para todos los efectos legales con el servido en ellas, reafirma que la relación se entiende como una sola, que no hay ruptura del vínculo de trabajo, y que por lo tanto no es procedente se insiste, la indemnización por despido injusto por haberse garantizado la permanencia en el servicio, ni la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas que sólo se hacen exigibles cuando termine la relación laboral (no está resaltado en el texto original).

En ese orden de ideas, es procedente la alegación de la censura, en el sentido que el Tribunal incurrió en error jurídico al considerar que la indemnización moratoria no era Radicación n.° 75796 SCLAJPT-10 V.00 24 procedente por el hecho de que la trabajadora continúo laborando a servicio de la demandada a través de otra persona jurídica, con posterioridad a la terminación del vínculo aquí ventilado, dando lugar a la prosperidad del cargo y a casar la sentencia atacada en lo correspondiente a la indemnización moratoria por no pago de salarios y prestaciones contenida en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949.

Ahora bien, acompasando este criterio con la línea de pensamiento de la Sala, en casos similares, es dable entender que, la imposición de la moratoria, debe limitarse hasta la fecha en que la recurrente hubiere sido incorporada a la planta de cargos de la empresa de servicios públicos, de ser el caso, por lo cual, la Sala estima que el sub lite, al tener aristas diferentes, como es que, la demandante vinculada mediante una intermediaria, sólo entró a gozar de la calidad de trabajadora oficial en virtud de la sentencia objeto del recurso extraordinario, con la salvedad de que el Tribunal dio por acreditado que BEATRIZ CELIS PACHÓN, para la data del fallo, aún se encontraba vinculada a la EMPRESA IBAGUEREÑA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO -IBAL S. A. ESP-, sin hacer referencia concreta a una pieza procesal en específico (f.° 62 Cd del cuaderno n.º 4, minuto 22:38), en instancia se impone, para mejor proveer, ordenar que por Secretaría se oficie a la accionada, a efectos de que, en un término máximo de cinco (5) días, contados a partir del recibo de la comunicación, certifique a este despacho, si la accionante, con posterioridad al 4 de febrero de 2010, continuó desempeñando labores a su servicio o en sus Radicación n.° 75796 SCLAJPT-10 V.00 25 instalaciones, así como la calidad en que los mismos fueron prestados, incluyendo los pagos a ella efectuados, con sus respectivos soportes por concepto de salarios, prestaciones sociales y afiliaciones realizados.

Sin costas en el recurso extraordinario. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el ocho (8) de junio de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral seguido por BEATRIZ CELIS PACHÓN contra la EMPRESA IBAGUEREÑA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO - IBAL S. A. ESP- y SERVICIOS EMPRESARIALES SAS, al cual fueron llamados en garantía LIBERTY SEGUROS S. A. y PREVISORA S. A., en cuanto confirmó la sentencia de primera instancia que negó la indemnización moratoria a favor de la demandante y a cargo de la primera de las demandadas, por no pago de prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo.

En SEDE DE INSTANCIA y para mejor proveer, se ordena que por Secretaría se oficie a la EMPRESA IBAGUEREÑA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO -IBAL S. A. ESP-, a efectos de que, en un término máximo de 3 días, contados a partir del recibo de la comunicación, certifique a Radicación n.° 75796 SCLAJPT-10 V.00 26 este despacho, si BEATRIZ CELIS PACHÓN, identificada con la cédula de ciudadanía número 65.739.359 de Ibagué, con posterioridad al 4 de febrero de 2010, continuó desempeñando labores a su servicio o en sus instalaciones, así como la calidad en que los mismos fueron prestados, incluyendo los pagos a ella efectuados, con sus respectivos soportes por concepto de salarios, prestaciones sociales y afiliaciones realizados.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.