SL13064-2016 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 48085 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL13064-2016 Radicación n.°48085 Acta 34 Bogotá, D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ENRIQUE ANTONIO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de mayo de 2010, en el proceso que instauró el recurrente contra SERVIENTREGA INTERNACIONAL S.A. I.

ANTECEDENTES El actor llamó a juicio a su empleadora, con el fin de que se declare la relación laboral desde el 1º de noviembre de 2001 hasta el 31 de mayo de 2004, cuando le fue terminado el contrato por la entidad enjuiciada; que su salario fue variable, compuesto por una suma fija de pago quincenal, integrada por los conceptos denominados por el empleador como «salario, prima de excelencia, auxilio de formación y medio de transporte » indistintamente, más las comisiones sobre ventas netas realizadas, conforme a las directrices corporativas y sus beneficios por productividad; dijo haber devengado los salarios que relacionó para los meses de noviembre y diciembre de 2001, de los años 2002, 2003 y hasta mayo de 2004; así, solicitó la reliquidación de las cesantías, intereses a las cesantías (con la indemnización por el no pago a tiempo), de las primas legales, de las vacaciones, y de la indemnización por despido injusto; por cuanto no se tuvo en cuenta el salario real devengado al momento de cada liquidación; se le paguen las comisiones sobre ventas relacionadas y se le reconozca la indemnización moratoria.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que fue vinculado mediante contrato verbal de trabajo, el 1º de noviembre de 2001; el 16 de julio de 2002, sostuvo, celebraron contrato escrito, pero con fecha de inicio de ese día y no la real; que su remuneración salarial estuvo integrada por una parte fija y otros pagos que constituyen salario que el empleador denominó «MERA LIBERALIDAD, AUXILIO DE FORMACIÓN Y MEDIO DE TRANSPORTE y unas comisiones por concepto de ventas».

Aseveró que el contrato le fue terminado el 31 de mayo de 2004 y se le entregó una liquidación como si el contrato hubiese terminado el 30 de mayo de 2004, sin tener en cuenta el día 31 que laboró durante toda la jornada; tampoco le tuvo en cuenta el salario real devengado, ni el tiempo total servido, lo que generó una errada liquidación de prestaciones sociales; afirmó que el empleador no cumplió con la obligación legal de pagarle lo correspondiente a vacaciones, primas, cesantías e intereses, por el periodo laborado del 1º de noviembre de 2001 al 15 de julio de 2002; que, a la fecha de la demanda, no le había enviado los comprobantes de las cotizaciones a seguridad social, ni de pago de parafiscales a su domicilio; que el empleador dejó de pagarle al trabajador el componente de salarios correspondiente a las comisiones, sin justificación alguna, por el periodo del 1º de enero de 2004 al 31 de mayo de 2004, y que los aportes a la seguridad social fueron realizados por una suma inferior.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la relación laboral desde el 16 de julio de 2002 hasta mayo de 2004; del salario, dijo que tuvo una suma fija más unas sumas que no constituían base salarial, pagadas de forma esporádica, como la prima de excelencia, o premio al cumplimiento de las obligaciones, auxilio de formación para su mejoramiento personal e intelectual, y un pago de medios de transporte para cumplir sus labores; que, en algunas ocasiones, recibió pagos por mera liberalidad y negó que hubiese devengado comisiones sobre ventas; no reconoció la tabla de pagos que el accionante relacionó en la demanda; sostuvo que le pagó todos los derechos laborales con base en el salario realmente devengado, conforme a los 24 folios que dijo aportar.

En su defensa, propuso las excepciones de buena fe de la demandada y mala fe del accionante; inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá al que correspondió la decisión de primera instancia, mediante fallo del 30 de marzo de 2009, (fls. 320 y ss), absolvió a la demandada de todas las pretensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 28 de mayo de 2010, fls. 12 y ss, revocó la sentencia del a quo y, en su lugar, la condenó a reconocer las siguientes sumas: A. $424.000 por concepto de vacaciones. B. $600.000 por concepto de prima de servicios.

C. $850.000 por concepto de cesantías. D. $82.000 por concepto de intereses a las cesantías y una suma igual de multa por el no pago oportuno. E. $121.500 mensuales desde el 1 de noviembre de 2001 al «30 de junio de 2001 (sic)», por concepto de cotizaciones al Sistema de Pensiones, más los intereses conforme a la parte motiva. F. $564.000 de reajuste de la indemnización por despido injusto.

G. $40.000 diarios desde el 1 de junio de 2004 hasta el 10 de diciembre de 2004, por concepto de indemnización moratoria. Y absolvió de las demás pretensiones. El juez colegiado, con base en prueba documental y testimonial, determinó que la vinculación del accionante se hizo desde el 1º de noviembre de 2001, y que, si bien, en el interrogatorio de parte, el demandado había manifestado que, en aquella época, la relación no fue de carácter laboral, los pagos periódicos realizados y la subordinación ejercida sobre el trabajador sí probaban dicho carácter, aun a pesar de la inexistencia de la autorización para contratarlo por el gerente de esa época, como lo sostenía la empresa para negar la naturaleza laboral del vínculo; pues no era necesario contar con la mentada autorización para que el contrato de trabajo se configurara, ya que, observó, el actor realizó la misma labor que cumplió con el contrato de trabajo; en consecuencia, tomó como límites de la relación laboral desde el 1 de noviembre de 2001 hasta el 31 de mayo de 2004, fls. 12 y 13; determinó que el salario del 1 de noviembre de 2001 al 15 de julio de 2002, fue la suma de $1.200.000, en razón a que el actor cobró $600.000 quincenales por el supuesto servicio de transporte, fls. 211, 214 y 179.

En lo que toca con el salario que rigió con posterioridad, arribó a la conclusión, con base en la documental de fls. 18 y 119, de que este fue un básico de $1.000.000 y una prima de excelencia de $200.000, valores que tuvieron carácter salarial conforme a las probanzas de folios 234 a 255, y así fueron reportados en los devengados de folio 97 y 98; le negó el carácter salarial al auxilio de formación y medios de transporte por $300.000 y $600.000, en su orden, por estimar que no retribuían el servicio conforme al artículo 127 del CST, ni engrosaron el patrimonio del trabajador; sino que, con ellos, se buscó «desarrollar a cabalidad sus funciones como gastos de representación, medios de transporte elementos de trabajo y otros semejantes», artículo 128 del CST.

De las comisiones, observó que se había pactado en el contrato de trabajo de folio 16 que si el trabajador las devengaba, «el 82.5% de dichos ingresos, constituye remuneración ordinaria, y el 177.5% (sic) restante está destinado a remunerar el descanso en los días dominicales y festivos», y que, según el fl. 73, el cumplimiento de dichos presupuestos iba desde el 69% a más del 130% y que, de acuerdo con diferentes tablas, se otorgaba dicha comisión, sin que se indicara si el valor pagado era mensual; que, para el año 2003, según los devengados del fl. 101, se reportó un total de $3.900.000 por concepto de comisiones, pero no se reportó pago alguno por estos conceptos en los restantes años.

Enseguida, procedió a liquidar las prestaciones causadas entre el 1 de noviembre de 2001 y el 15 de julio de 2002, y no accedió al reajuste solicitado, pues estimó que «…el salario devengado de $1.200.000 que es el que concurre a la liquidación de prestaciones, incluye el básico de $1.000.000.oo más la prima de excelencia de $200.000, sin que sea procedente incluir el “auxilio de formación” y los “medios de transporte”, ya que no constituyen salario conforme con el artículo 128 del CST; no se probaron comisiones en el periodo solicitado de enero a mayo de 2004, por lo que no hay lugar a reliquidar las prestaciones finales con base en los anteriores rubros».

Liquidó las cesantías de conformidad con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y demás prestaciones así: · Por la proporción del segundo semestre de 2001, la suma de $200.000, por cesantías, más intereses de $4.000 y una suma igual de multa por el no pago oportuno; negó la prima de servicios, porque la fracción de ese año no excedió los seis meses. · Por el 2002, le arrojó la suma de $600.000 por la prima de servicios del primer semestre; por la cesantía de todo el año, $1.200.000, menos $550.000 que le fueron cancelados al actor según el fl. 75, le dio un valor de $650.000 a favor del trabajador e intereses de $78.000, y una suma igual de multa por no pago oportuno. En total por cesantías, condenó al pago de $850.000 e intereses por $82.000, más una suma igual por el no pago oportuno. · Condenó a las cotizaciones de pensiones por el tiempo comprendido del 1º de noviembre de 2001 al 15 de julio de 2002, en la suma de $121.500 mensuales, desde el 1º de noviembre de 2001 al 30 de junio de 2001, más los intereses moratorios. · Reajustó la indemnización por despido a la suma de $2.464.000, valor al que le dedujo lo pagado por $1.900.000, fl. 17, y le dio como resultado la diferencia insoluta de $564.000. · Y, por vacaciones proporcionales del 1º de noviembre de 2001 al 15 de julio de 2002, $424.000.

No accedió a reliquidar las prestaciones por no incluir el día 31 de mayo de 2004, pues consideró que todos los meses se han de tomar de 30 días, dado que se llega al mismo resultado que si se tomaran los meses conforme al calendario, según la sentencia CSJ SL del 16 de septiembre de 1958, sin indicar radicado. Negó la moratoria respecto a las condenas reconocidas por prestaciones sociales de la primera parte del contrato, en razón a que, en su criterio, el empleador actuó de buena fe, con la creencia de que al no contar el gerente con la autorización para contratar laboralmente, el vínculo laboral no existía. No obstante, profirió condena por este concepto regulado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, dado que encontró que la demandada no había probado el recibido de la comunicación del estado de las cotizaciones antes de la contestación de la demanda y optó por tomar, como fecha de cumplimiento, la de la respuesta a la demanda, 10 de diciembre de 2004, fl.87, «momento a partir del cual la parte actora tuvo el conocimiento y acceso al estado de sus cotizaciones de parafiscalidad».

En consecuencia, dispuso el pago de un día de salario por cada día de mora desde el 1º de junio de 2004 al 10 de diciembre de 2004, fecha en que se probó el cumplimiento en el pago de cotizaciones parafiscales y el estado de ellas; a razón de $40.000 diarios. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Bajo este título, el recurrente pidió lo siguiente: 1. Que la Honorable Corte se pronuncie sobre el HERROR (sic) DE HECHO de la sentencia impugnada por falta de apreciación de la prueba y considere que el SALARIO devengado por el trabajador, estuvo integrado no solo por el llamado salario ordinario y PRIMA DE EXCELENCIA, sino también por los pagos que el patrono denominó MERA LIBERALIDAD. 2.

Que la Honorable Corte se pronuncie sobre el HERROR (sic) DE HECHO de la sentencia impugnada por falta de apreciación de la prueba y considere que durante la vida laboral del trabajador y en especial en el ÚLTIMO AÑO si (sic) hubo pago de COMISIONES y que dichos pagos no se tuvieron en cuenta al momento de la liquidación de prestaciones sociales, por lo que habrán de reliquidarse. 3.

Que la Honorable Corte se pronuncie sobre el HERROR (sic) DE DERECHO de la sentencia impugnada por interpretación errónea de la ley sustantiva frente al artículo 127° y 128° del código sustantivo del trabajo (sic), modificados por la ley (sic) 50 de 1.990, por considerar que los pagos recibidos por el trabajador que el patrono denominó PRIMA DE EXCELENCIA, AUXILIO DE FORMACIÓN Y MEDIO DE TRANSPORTE deben computarse como componentes de salario ya que corresponden a pagos no excluidos por el artículo 128 del C.S.T., modificado por la Ley 50 de 1.990, artículo 15. 4.

Que la Honorable Corte se pronuncie tomando las evidencias que se desprenden de las pruebas aportadas al proceso, en cuanto que no hubo buena fe de parte del patrono en su actuar al momento de realizar la liquidación de salarios y prestaciones sociales, reteniendo indebidamente parte de ellas, lo que da lugar al pago de la indemnización moratoria de que trata el artículo 65 del C.S.T. modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2.002.

Al final de la demanda, pide casar la sentencia del Tribunal. Aunque no fueron relacionados como tal, la Sala identifica cuatro cargos que fueron replicados y se estudiaran conjuntamente. VI. CARGO PRIMERO Por ERROR DE HECHO, POR FALTA DE APRECIACIÓN DE LA PRUEBA, EN CUANTO NO SE TUVO EN CUENTA QUE LOS PAGOS QUE EL PATRONO DENOMINÓ MERA LIBERALIDAD, OCURRIERON Y ELLOS CORRESPONDEN A SALARIO.

El fallo de segunda instancia proferida (sic) por el Honorable Tribunal del distrito Judicial de Bogotá - Sala Laboral De Descongestión de fecha 28 de Mayo de 2.010, no se refirió a los pagos denominados “Bono de mera liberalidad” pagos que se solicitó (sic) tenerlos en cuenta como componente de salario y por tanto era necesario incluirlos en el pago de aportes a la seguridad social y parafiscales, en la liquidación de prestaciones sociales y en el pago de la indemnización por despido injusto, como corresponde en un salario variable.

En el folio 107, prueba documental aportada por el patrono con la demanda lo que equivale a confesión, se refiere a dicho pago como que “El bono de mera liberalidad se pagará de acuerdo con la siguiente tabla de cumplimiento;” citando luego una tabla en la que se establece el porcentaje de cumplimiento del presupuesto y el monto del bono de mera liberalidad.

Dicho pago no fue excluido expresamente como no componente de salario según el artículo 128 del C.S.T., ni lo fue por las partes por no ser de aquellos que permiten pactar su exclusión, por lo que forma parte del salario como contraprestación de los servicios recibidos del trabajador, como lo indica el artículo 127 del C.S.T.. En los folios 25, 26, 28, 32, 36, 38, 39, 73, 74, 98, 99, 100, 101 y 233, 237, 239, 242, 246, 247, 249, 251, 253, documentos aceptados por ambas partes como prueba, se evidencian los pagos que ocurrieron por el concepto de "bono de mera liberalidad" al igual que el testimonio obrante al folio 261, pero que en la sentencia impugnada no fueron tenidos en cuenta como componente de salario lo cual solicitamos, y por tanto necesario incluirlos en el pago de aportes a la seguridad social y parafiscales, en la liquidación de prestaciones sociales y en el pago de la indemnización por despido injusto, como corresponde en un salario variable.

CARGO SEGUNDO POR ERROR DE HECHO EN LA APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS QUE DEMUESTRAN QUE LAS COMISIONES NO SE TUVIERON EN CUENTA, POR EL PATRONO PARA LA LIQUIDACIÓN DE SALARIOS Y PRESTACIONES Y PARA EL PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTO. La sentencia de segunda instancia proferida por el Honorable Tribunal del distrito Judicial de Bogotá - Sala Laboral De Descongestión de fecha 28 de Mayo de 2.010, no tuvo en cuenta las pruebas del pago de comisiones durante la vida laboral del trabajador y que dichos pagos no se tuvieron en cuenta para ser computados como componente de SALARIO VARIABLE, lo que implicaba ordenar una reliquidación de sus prestaciones sociales y pagos a la seguridad social, parafiscalidad y en el pago de la indemnización por despido injusto.

Al observar los folios 33, 34, 35, 23, 24, 30, 49, 55, 73 Y 74, 98, 99, 101, 102, 233 261, 115 Y 48, 223, 139, 140 Y 161, pruebas que en su mayoría fueron aportadas por el patrono, es evidente y no dejan duda alguna de la existencia de COMISIONES y de haberse cancelado por diversas vías, por lo que entre tanto se encuentren probadas, incluso como lo acepta y afirma el mismo Tribunal de Descongestión, pero que inexplicablemente consideró sobre ello: “no se probaron comisiones en el periodo solicitado de enero a mayo de 2004, por lo que no hay lugar a reliquidar las prestaciones finales ", que al contrario deberán tomarse en la liquidación de prestaciones, aportes a seguridad social, parafiscales e indemnización por despido injusto, entre otros factores, hechos que no ocurrieron.

Mas evidente resulta que en la liquidación de vacaciones FOLIO 115, del periodo del año 2003 se haya tenido en cuenta un PROMEDIO VARIABLE de $13.055.55 diarios, esto es $400.000 mes, pero que para otros efectos ni para la liquidación final se olvidara tales promedios variables. El fallo de segunda instancia, folio 17, se refiere a: "Las comisiones que también devengó el trabajador y que según la parte actora, entre el 1 de enero y el 31 de mayo de 2004 no fueron tenidas en cuenta en la liquidación final de prestaciones, se observa que se pactó en el contrato de trabajo de folio 16 (sic) que si el trabajador las devenga "el 82.5 de dichos ingresos, constituyen remuneración ordinaria, y el 177.5 (sic) restante está destinado a remunerar el descanso en los días dominicales y festivos", según la documental del folio 49, ellas se devengan de acuerdo al presupuesto de junta y según el folio 73, el cumplimiento de dichos presupuestos va desde 69 a mas del 130 y de acuerdo a diferentes tablas, se otorga dicha comisión, sin que se indique si el valor pagado es mensual, para el año 2003 según los devengados de folio 101, se reportó un total de $3.900.000 por concepto de comisiones, sin que se reporte pago alguno por estos conceptos en los restantes años." " Está probado el pago de COMISIONES por parte del patrono, por lo que consideramos que hubo error de hecho en la sentencia impugnada, al no haberlas tenido en cuenta y ordenado la reliquidación de todas las prestaciones incluyéndolas como componente del salario variable devengado, en las cesantías anuales, intereses, primas y vacaciones y especialmente a la liquidación final de retiro, cuando hubo comisiones causadas y pagadas en el último año de servicios.

IX. RÉPLICA Se opone a la prosperidad del cargo, porque encuentra justificado que el juez de alzada no haya ordenado la reliquidación de prestaciones sociales al concluirse la relación laboral a 31 de mayo de 2004, puesto que, a ese momento, solo se podían liquidar las prestaciones sociales conforme lo realizó la empresa demandada aquí opositora, en razón a que no existió salario variable por no haber tenido variación en los últimos tres meses de acuerdo con lo establecido en el artículo 253 del CST, y no haberse demostrado salario variable devengado por el actor en el último año de labor, aspiración contenida en la pretensión segunda de la demanda.

De otra parte y en atención a la pretensión octava, agrega, el recurrente no mostró durante el trámite del proceso que la empresa le haya dejado de pagar comisiones y las pruebas que aduce como no apreciadas por el despacho de segundo grado no dicen nada al respecto. X. CARGO TERCERO 3. Por INTERPRETACIÓN ERRONEA DE LA LEY SUSTANTIVA VIOLÁNDOSE LOS ARTÍCULOS 127° Y 128° DEL CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO, MODIFICADOS POR LA LEY 50 DE 1.990, ARTICULOS 14 Y 15.

El trabajador recibió pagos de parte del patrono, que dicho patrono denominó PRIMA DE EXCELENCIA, AUXILIO DE FORMACIÓN Y MEDIO DE TRANSPORTE Y que en la sentencia impugnada se considera “ sin que sea procedente incluir “el auxilio de formación” y los “medios de transporte”, ya que no constituyen salario conforme con el artículo 128 del CST, ” interpretación errónea, ya que con base en la doctrina de la Honorable Corte deben computarse como componentes de salario, pues corresponden a pagos excluidos por el artículo 128 del C.S.T., modificado por la Ley 50 de 1.990, artículo 15.

Sea lo primero considerar que el pago correspondiente a PRIMA DE EXCELENCIA no tuvo discusión por las partes y el fallo del Tribunal en ser considerado como componente de salario o mejor aún ser simplemente SALARIO. Esto por cuanto ayudará a entender que el patrono si quiso desdibujar el verdadero sentido de los pagos cual era el de salario.

En cuanto a la discusión de si los otros dos conceptos "AUXILIO DE FORMACIÓN Y MEDIO DE TRANSPORTE", constituyen o no SALARIO, nuestra argumentación para considerarlos SALARIO es precisamente lo que dispuso el legislador al prever en el Artículo 127 del C.S.T. que constituye SALARIO “ todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, ”.

Veamos el contrato realidad. A partir de Enero de 2.003 y hasta la terminación del contrato se produjo el pago del llamado AUXILIO DE FORMACIÓN por un monto mensual de $300.000.00. En cuanto al concepto de transporte fue a partir de Noviembre de 2.002 que se adicionó dicho concepto, con el nombre de TRANSPORTE ADICIONAL por los meses de Noviembre y Diciembre de 2002 (comprobantes de nómina folios 38 y 39).

A partir del pago correspondiente a nóminas de enero de 2.003 se denominó MEDIOS DE TRASPORTE. Entre la vinculación y dichas fechas no se pagó suma alguna. Un pago que como el llamado auxilio de formación no corresponde en concreto a lo que así se llamó, pues no es auxilio de capacitación, ni de prácticas, ni de aprendizaje, para un trabajador de mas de 50 años al momento de la vinculación que no se halla estudiando, pagado TODOS LOS MESES sin seguimiento alguno. Tendrá que entenderse entonces que si un pago de este tipo no tuvo el seguimiento y objetivo que pretende el legislador, “…que sirva para desempañar a cabalidad sus funciones…”, debe concluirse que no está excluido del concepto salarial.

El mal llamado AUXILIO DE FORMACIÓN, nunca tuvo interés alguno de parte del patrono de tenerlo como tal, pues al igual que la denominada PRIMA DE EXCELENCIA no tuvo otra fuente real que la contraprestación del trabajo. Fue ininterrumpida desde que se introdujo como pago. Fue invariable. No hubo seguimiento ni control alguno de su destinación. Los pagos tal y como se realizaron fue para engrosar el patrimonio del trabajador, fue para su único y exclusivo beneficio.

Nunca hubo exigencia del patrono sobre la destinación para capacitarse o formarse. Un pago de este tipo tampoco tuvo el seguimiento y objetivo que pretende el legislador, “ que sirva para desempañar a cabalidad sus funciones ”, debe también concluirse que no está excluido del concepto salarial. Tal era la preocupación del patrono en procurar por todos los medios de dejar excluidos dichos pagos de carga prestacional, seguridad y parafiscalidad que trató de que se le firmara expresamente su exclusión lo que no ocurrió (ver folios 107 y 108 prueba aportada por el patrono).

En cuanto al llamado MEDIO DE TRANSPORTE ocurre algo similar. Fue un pago ininterrumpido. Fue permanente. No fue variable. No se suministró ningún medio. Siempre se pagó en dinero. Nunca se pidió justificación alguna y para tal caso se requería que el trabajador aportara los comprobantes correspondientes para efectuar la RETENCION DEL IMPUESTO por concepto de transporte.

Nunca se hizo ya que se pagaba con la nómina. Fue otro pago al trabajador que se quiso desdibujar como diferente a salario, pero que siempre sirvió para engrosar su patrimonio, para su propio y exclusivo beneficio, mas teniendo en cuenta el monto equivalente al 50 de lo que se le pagaba por salario básico. Cuando se obra de buena fe y con la realidad, se evidencia, sin esfuerzo alguno qué es suministrar verdaderamente un medio de transporte o un auxilio de transporte, como cuando se le tiene al trabajador, vehículo con o sin conductor, de propiedad de la empresa o arrendado, como cuando se le reconoce por caja menor los verdaderos gastos de transporte, presentando el trabajador los comprobantes o la relación de recorridos, no cuando se pagan un monto y lo que se discute es que se denominó MEDIO DE TRANSPORTE Y entonces hay que tomarlo por tal porque así permite que la ley lo excluya de ser SALARIO y el patrono no pagar carga prestacional, seguridad social y parafiscalidad.

XI. RÉPLICA El antagonista del recurso considera que el cargo no está llamado a prosperar, dado que, estima, no se dio la interpretación errónea denunciada. XII. CARGO CUARTO 4. Por INTERPRETACIÓN ERRONEA DE LA LEY SUSTANTIVA VIOLÁNDOSE EL ARTICULO 65 DEL C.S.T. MODIFICADO POR EL ARTICULO 29° DE LA LEY 789 DE 2.002. Se expresa por el Honorable Tribunal de Descongestión que " En el presente caso las sumas adeudadas corresponden al periodo comprendido entre el 1 de Noviembre de 2.001 al 15 de Julio de 2.002, en el cual las partes tenían el criterio, que su relación se hallaba presidida por un vínculo diferente, ", que no había vínculo laboral y que si todo lo demás se hallaba bien pagado "situación que la coloca en el plano de la buena fe y la exoneración de dicha sanción. ", luego, según el Tribunal, no había lugar al pago de la indemnización a que se refiere el artículo 29° de la Ley 789 de 2.002.

Hubo situaciones diferentes a las consideradas en el fallo que de prosperar en la presente demanda deberán conducir necesariamente a la aplicación de la norma prevista en el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, como en efecto se solicita. El artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, prevé como derechos laborales fundamentales entre otros: La "situación mas favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de la relaciones laborales ".

La Honorable Corte ha reiterado la necesidad de que para que pueda ser exculpado el patrono de la indemnización moratoria debe partirse de que el patrono " entienda plausiblemente que no estaba obligado a hacerla, siempre y cuando le asistan serias razones objetivas y jurídicas para sostener su postura de abstención, es decir que sus argumentos para no haber pagado resulten valederos.

"(C.S.J Sala de C. L. Sentencia: Marzo 27 de 2003, Expediente N° 20004). La buena fe como lo dijo la Honorable Corte " Equivale a obrar con lealtad, con rectitud, de manera honesta, en contraposición con el obrar de mala fe, y se entiende que actúa de mala fe quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud." (C.S.J Sala de C. L. Sentencia: Mayo 20 1999 Expediente: 11734).

Al contrario, el patrono con su accionar, desde la forma en que vinculó inicialmente al trabajador, como la manera de evadir prestaciones descomponiendo el salario y utilizando el procedimiento excepcional de exclusión de salarios a otros pagos, buscando evadir sus responsabilidades y obligaciones laborales, excluye cualquier posibilidad de benevolencia y menos de aplicación del principio de la presunción de la buena fe.

Basta con observar el folio 94, de la contestación de la demanda en la que tacha los testigos, porque ellos están demandándolo al igual que muchos otros trabajadores según procesos que cursan en Bogotá y que hacen presumir que su obrar frente a los trabajadores no ha sido con la lealtad debida, ni la probidad, ni la rectitud que predican los principios laborales.

XIII. RÉPLICA Para el replicante, la buena fe de la opositora es evidente, pues afirma que hubo una creencia mutua que en el tiempo comprendido del 1º de noviembre de 2001 hasta el 15 de julio de 2002 no se trató de una relación laboral. XIV. CONSIDERACIONES Observa la Sala que el alcance de la impugnación señalado por la censura es deficiente; no le indica a la Corporación si persigue la infirmación total o parcial de la sentencia, siendo necesario hacerlo, dado que la sentencia fue parcialmente condenatoria; si se entendiera que solo pretende derrumbar parte de la sentencia del ad quem, debió, en todo caso, precisar a qué fragmento iba dirigido el ataque, dada la naturaleza extraordinaria del recurso y la presunción de legalidad que ampara la sentencia. Tampoco le determina a la Sala la decisión a tomar en sede de instancia. Deficiencias que afectan por igual a todos los cargos formulados.

Aunado a la anterior, aun cuando se entendiera que la modalidad escogida para los dos primeros ataques es la indirecta, por los supuestos errores de hecho señalados, tampoco la censura identifica el submotivo de la violación legal que denuncia, esto es, si lo fue, por ejemplo, por aplicación indebida de los artículos mencionados en la demostración. A más de lo anterior, encuentra la Sala que, en la primera parte de la acusación, la disconformidad se contrae a la falta de pronunciamiento sobre si los pagos denominados “Bono de mera liberalidad” tenían carácter salarial; tal reparo no tiene vocación de prosperar, en razón a que se trata de un medio nuevo, pues, como lo destaca la réplica, no fue planteado en la demanda, ni en la apelación. De tal suerte, no pudo incurrir el ad quem en los yerros fácticos achacados.

En consecuencia, se desestimará el cargo. Respecto a las comisiones, objeto del reparo formulado en el segundo cargo, además de los vicios atrás identificados, particularmente, esta acusación adolece también de carencia de la proposición jurídica correspondiente, y, por si lo anterior fuera poco, no se atacaron los pilares de la decisión. El Tribunal observó que se había pactado en el contrato de trabajo de folio 16 que si el trabajador las devengaba, «el 82.5% de dichos ingresos, constituye remuneración ordinaria, y el 177.5% (sic) restante está destinado a remunerar el descanso en los días dominicales y festivos», y que, según el fl. 73, el cumplimiento de dichos presupuestos iba desde el 69% a más del 130% y que, de acuerdo con diferentes tablas, se otorgaba dicha comisión, sin que se indicara si el valor pagado era mensual; que, para el año 2003, según los devengados del fl. 101, se reportó un total de $3.900.000 por concepto de comisiones, pero no se había reportado pago alguno por estos conceptos en los restantes años.

Finalmente, como, en su criterio, « no se probaron comisiones en el periodo solicitado de enero a mayo de 2004», concluyó que « no hay lugar a reliquidar las prestaciones finales con base en los anteriores rubros». Es decir, para el tribunal, la reclamación con relación a las comisiones consistió en la solicitud de reconocimiento de comisiones por el periodo laborado en el 2004 y la consecuente reliquidación de prestaciones causadas al final de contrato, pilar que no fue refutado por el recurrente; por tanto, las razones que tuvo el tribunal para negar lo relacionado con las comisiones se mantienen inmutables.

También se desestimará el cargo. En la tercera acusación, la censura se duele que el tribunal se equivocó al no tener en cuenta el auxilio de formación y de medio de transporte como factor salarial. Al margen de los defectos de técnica que padece el alcance de la impugnación ya vistos, observa la Sala que la censura no logra refutar el sustento de la decisión. No hay interpretación errónea, si el ad quem, para efectos de calificar el contenido salarial de un pago, con base en el artículo 127 del CST, toma como criterio jurídico el que el pago se haga para retribuir el servicio; o negarlo porque no engrosan el patrimonio del trabajador, sino que se persigue facilitar el desarrollo a cabalidad de las funciones, como lo prevé el 128 ibídem.

Discutir que el pago realizado por concepto de «auxilio de formación» no correspondía a lo que así se llamó, pues, sostiene el recurrente, el actor contaba más de 50 años de edad al momento de la vinculación y no se hallaba estudiando, implica un razonamiento fáctico, soportado en premisas que no fueron establecidas en las instancias, por lo que la censura debió plantearlo por la vía indirecta, con la indicación de las respectivas pruebas calificadas que notoriamente le daban eco a su dicho, y que el juzgador erradamente las valoró. Sin embargo, el impugnante, de forma precaria, optó por hacer la acusación por la vía directa, aunado al defecto del alcance de la impugnación ya anotado.

Por tanto, este cargo corre la misma suerte de los anteriores. Por último, la censura controvierte la absolución a la moratoria dispuesta por el tribunal de cara a las prestaciones reconocidas por la primera parte del contrato, quien se basó para negarla en que la enjuiciada actuó de buena fe, convencida de que no podía tener contrato de trabajo con el accionante, al inicio de la vinculación, porque el gerente no tenía la autorización para celebrar esta clase de contratos.

Para tal efecto, el recurrente alega la interpretación errónea del artículo 65 del CST, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, pero, desde esta perspectiva, no se equivocó el juzgador al examinar la buena o mala fe del empleador, según la justificación que este dio y acreditó para su proceder. Si la censura estimaba que la justificación dada por la entidad no era seria, o convincente, debió acudir a la vía indirecta, con la denuncia de los yerros fácticos evidentes cometidos por el tribunal, debidamente sustentada en prueba calificada; sin embargo el recurrente no optó por este camino. En consecuencia, no prospera el cargo.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho, se fija la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de mayo de 2010, en el proceso que instauró ENRIQUE ANTONIO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, contra SERVIENTREGA INTERNACIONAL S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 23