Radicación n.°53857 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL13061-2017 Radicación n.° 53857 Acta 06 Bogotá, D. C., quince (15) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ALFONSO SUÁREZ MONSALVE, contra la sentencia proferida el 31 de agosto de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que el recurrente le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. I.
ANTECEDENTES Entre las partes atrás mencionadas se inició un proceso ordinario laboral, con la finalidad de obtener, previa declaración de la existencia de un contrato de trabajo vigente entre el 25 de noviembre de 1997 al 30 de junio de 2003, el pago de las cesantías; las primas de servicio; las vacaciones; las horas extras; los dominicales y festivos; la indemnización moratoria; el reajuste de salario; los incrementos adicionales sobre salarios básicos; la bonificación por prima de convención; el auxilio de alimentación; la indemnización por despido; la devolución de los aportes efectuados al sistema de seguridad social integral, así como las pólizas de cumplimiento, y la retención en la fuente; la nivelación salarial; la prima técnica según el cargo desempeñado, y la indexación de las condenas (f.° 69 a 76 del cuaderno principal).
Para fundamentar sus pretensiones, sostuvo que se vinculó con el demandado en los extremos atrás mencionados, «en la modalidad de contratos periódicos renovables sin solución de continuidad», y desempeñó el cargo de médico general, labor que también era ejercida por servidores de planta del accionado. Que desarrolló dicha función en forma personal, directa, y cumpliendo los horarios asignados por su empleador; atendía órdenes permanentes, verbales y escritas, de cada uno de sus jefes inmediatos, y que el último salario que devengó fue la suma de $2.097.740.
El accionado, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones, porque adujo que el accionante actuó con autonomía, y no estaba sometido a elementos de la subordinación, dado que se vinculó con contratos de prestación de servicios, y advirtió que a la finalización de los mismos, que lo fue el 30 de junio de 2003, se expidió el Decreto 1750 de 2003, dando lugar a su escisión y creando siete (7) Empresas Sociales del Estado, a las que pasó sin solución de continuidad.
En su defensa, formuló las excepciones de prescripción, pago, inexistencia del derecho y de la obligación, ausencia del vínculo de carácter laboral buena fe, cobro de lo no debido, compensación, y autonomía de profesión u oficio (f.° 80 a 96 del cuaderno del Juzgado). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 30 de julio de 2009, resolvió lo siguiente (f.° 266 a 298 del cuaderno principal):
PRIMERO: DECLARAR que entre el demandante […] y el demandado […], existió una relación jurídica de CARÁCTER LABORAL desde el 25 de noviembre de 1997 hasta el 30 de junio de 2003, donde se acredita que el accionante ostentó la calidad de trabajador oficial entre el 25 de Noviembre de 1997 hasta el 25 de Junio de 2003 por lo expuesto en la motiva de este proveído.
SEGUNDO: ABSTENERSE […] del estudio y pronunciamiento de fondo en relación con las pretensiones incoadas en la demanda inicial que se refieren a: solicitud de auxilio de cesantías por todo el tiempo laborado, vacaciones causadas durante los últimos tres años, indemnización moratoria por el no pago de prestaciones económicas e indemnización por despido unilateral y sin justa causa, por carecer […] de jurisdicción y competencia para ello, según lo expuesto en la parte motiva del fallo.
TERCERO: CONDENAR, […], A PAGAR […], las siguientes cantidades: 1. […] NOVECIENTOS TREINTA Y UN MIL NOVECIENTOS QUINCE PESOS CON 50/100 MONEDA CORRIENTE ( $931.915.50, M/CTE) MÁS, el valor que corresponda por indexación, causada, entre el 25 de junio del año 2003, HASTA, la fecha en que el ente accionado realice el pago de la cantidad aquí determinada como obligación principal al demandante, por concepto de devolución de aportes, efectuados por el actor a la Seguridad Social, y 2. […] DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ( $269.995.oo M/CTE) MÁS, el valor que corresponda por indexación, causada entre el 25 de junio del año 2003, HASTA, la fecha en que el ente accionado realice el pago de la cantidad aquí determinada como obligación principal al demandante, por concepto de devolución de lo pagado por el actor por pólizas de cumplimiento. […]
CUARTO: DECLARAR PROBADA la excepción de PRESCRIPCIÓN, respecto de los derechos aquí reclamados, que fueron objeto de estudio, causados con anterioridad al 01 de Abril de 2002 en cuanto hace a prestaciones sociales. […].
QUINTO: DECLARAR NO PROBADAS, las excepciones propuestas en el acto de contestación de la demanda por el accionado, respecto de las pretensiones que prosperan.
SEXTO: ABSOLVER a la demandada […] de las demás pretensiones QUE FUERON OBJETO DE ESTUDIO, y, que no fueron objeto de condena, […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes conoció del proceso el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien, con la sentencia cuestionada en este recurso, revocó la de primer grado, y absolvió al accionado (f.° 11 a 22 del Cuaderno del Tribunal).
El Tribunal, para decidir en la forma como lo hizo, se ocupó del recurso formulado por el accionado e indicó que «la primera deficiencia que da al traste el éxito de las pretensiones lo constituye precisamente la puntual solicitud que se declare la existencia de un contrato de trabajo entre el 25 de noviembre de 1997 y el 30 de junio de 2003» ya que los contratos de f.° 16 a 61, aun cuando dan cuenta sobre la prestación del servicio, no lo hacen respecto al lapso reclamado, como tampoco en los extremos que se señalaron en la sentencia de primer grado, dado que fueron contratos de prestación de servicios de 3, 4, 5 y 6 meses, siendo el último de ellos, el identificado con el n.° VA007481, celebrado entre el 16 de abril y el 30 de junio de 2003, tal como dan cuenta los documentos de f.° 59 a 61, así como con la constancia de folio 3.
Con sustento en lo anterior, concluyó que no se trató de un solo contrato de prestación de servicios, sino que fueron varios, que no fueron sucesivos ni continuos, «porque al existir solución de continuidad o varios intervalos de cinco y seis días, desde ya condena al fracaso la solicitud de declaración de un solo contrato de prestación de servicio o de trabajo en forma continua y sucesiva».
Luego, recriminó al actor el no haber demostrado la existencia y continuidad de esa única relación laboral, pues lo que en verdad se había acreditado era la suscripción de varios contratos con solución de continuidad hasta de 18 días, tal como ocurría con los identificados con los números 3882 y 7870. Citó la sentencia con radicación 20946 de esta Corporación, y se relevó de analizar la supuesta subordinación alegada en el recurso presentado por el demandante.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 4 a 17 del cuaderno de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia el Tribunal, para que, en sede de instancia revoque la de primer grado, y acceda a las súplicas de la demanda.
Con tal propósito formulan un cargo, que oportunamente fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 21, 22, 23, 24, 37, 45, y 143 del Código Sustantivo del Trabajo, y 51, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo Violación que dice se originó por los siguientes errores evidentes de hecho: Primero. - No dar por demostrado estando plenamente probados los elementos del contrato de trabajo, como la subordinación, prestación personal y remuneración en el desarrollo de la relación laboral de la demandante con la demandada.
Segundo. - Dar por probado sin estarlo que durante la relación laboral, existió solución de continuidad. Tercero. - No dar por probado estando fehacientemente demostrado la inexistencia de solución de continuidad. Cuarto. – No dar por probado sin estarlo que entre el demandante y la entidad demandada, existieron varios contratos de prestación de servicios independientes.
Quinto. - No dar por probado estándolo fehacientemente demostrado que entre la demandante y la entidad demandada existió un solo contrato de trabajo. Yerros que se cometieron, porque no se apreciaron los testimonios de Diana Cristina Álvarez Rodríguez, y Marcela Ivonne Puerto Lozano, y por la errada valoración de la certificación laboral de folio 3, y la confesión ficta que pesa en contra del demandado.
En la demostración de cargo precisa que en la certificación aparecen cada uno de los contratos que se suscribieron entre las partes, que muestran que no existió solución de continuidad; que además, se pasó por alto la confesión que pesaba sobre el demandado, quien no probó la existencia de autonomía en el desarrollo de la relación contractual, y a continuación se ocupa relatar lo que cada testigo dijo, y que muestra, según dice, una realidad contraria a la sostenida por el Tribunal.
VII. RÉPLICA Con el propósito de oponerse a la prosperidad del único cargo formulado, advierte que ninguno de los artículos denunciados tiene la naturaleza de un precepto legal sustantivo, en la medida que no aplican a los trabajadores oficiales, condición que ostentó el demandante. VIII. CONSIDERACIONES Aun cuando es cierto que en la proposición jurídica se alude impropiamente a disposiciones que en verdad no aplican a los trabajadores oficiales, no por ello puede censurarse el actuar de recurrente, en la medida que entiende la Sala que esa situación obedeció a un lapsus superable, toda vez que los artículos de orden privado que allí se enlistan, guardan relación con las propias para esa clase de trabajadores, como lo son, entre otras, el 2 del Decreto 2127 de 1945, que reglamentó la Ley 6 de 1945, y que prevé sobre los elementos del contrato de trabajo, entre los que se encuentran, la actividad personal del trabajador; la dependencia respecto del empleador, y el salario como retribución del servicio.
Superado lo anterior, corresponde a esta Sala determinar si el Tribunal erró al concluir sobre la solución de continuidad entre cada una de las vinculaciones que el demandante tuvo para con el Instituto de Seguros Sociales, y además, si entre estas, en verdad se perfeccionó un contrato de trabajo. Pues bien, se rememora que el ad quem, para formar su convencimiento, se valió de los documentos de f.° 3 y 16 a 61, para concluir que efectivamente existió la prestación personal del servicio, pero no en los extremos que se solicitaron en la demanda, en la medida que los contratos de prestación de servicios no fueron sucesivos ni continuos, existiendo solución de continuidad.
De allí, que no fuera procedente realizar algún estudio respecto a la subordinación alegada por el demandante. A efecto de resolver sobre el reproche que se realiza a la sentencia fustigada, se precisa que la confesión a la que se alude en el ataque formulado por el recurrente, no puede tenerse como tal, dado que el juez de primer grado, aun cuando dejó constancia de la inasistencia del demandado a la audiencia de conciliación, y dijo que se tendrían por ciertos los hechos de la demanda, no atendió lo previsto en el artículo 210 del Código de Procedimiento Civil, que prevé como indispensable, que se exprese cuáles son los supuestos fácticos sobre los que recae esa declaratoria, tal como entre otras, se dijo en sentencia de casación CSJ SL 9149 – 2017.
No obstante, del documento de folio 3, que hace parte integrante de los de f.° 16 a 61, ya que es una constancia de los distintos contratos que unieron al demandante con el demandado, objetivamente se observa lo siguiente: CONTRATO FECHA INICIO FECHA FINAL DIFERENCIA 3079 25 – 11- 1997 24 – 03 – 1998 2205 01 – 04 -1998 30 – 06 – 1998 6 días 3882 01 -07 – 1998 30 - 11 – 1998 7870 18 -12 – 1998 30 – 03 – 1999 17 días 0544 31 – 03 – 1999 30 – 09 – 1999 4051 01 – 10 – 1999 31 – 01 – 2000 1394 01 – 02 – 2000 31 – 05 – 2000 3249 02 – 06 – 2000 30 – 09 – 2000 1 días 5922 02 – 10 – 2000 31 – 01 – 2001 1071 01 – 02 - 2001 31 – 05 – 2001 2651 01 – 06 – 2001 30 – 09 – 2001 4824 08 – 10 – 2001 31 – 10 – 2001 7 días 5913 06 – 11 - 2001 12 – 12 – 2001 5 días 7413 12 – 12 - 2001 28 – 02 - 2002 0532 01 – 03 -2002 15 – 04 – 2003 VA 7481 16 – 04 - 2003 30 – 06 – 2003 Por manera que el Tribunal cometió un error ostensible al deducir que la prestación del servicio fue con solución de continuidad, pues lo que contundentemente muestra ese medio de convicción, es que aun cuando se presentaron algunas diferencias, las mismas fueron mínimas y, por lo tanto, no le era dable colegir que se presentaron interrupciones de tal magnitud, que conllevaran a la conclusión de la existencia de varios contratos, más aún si se tiene en cuenta que la función que se desempeñó siempre fue la misma, esto es, la de médico general.
En virtud a que se logró con prueba calificada, acreditar los yerros que se cometieron en la sentencia de segunda instancia, se hace viable analizar los testimonios denunciados. Entre ellos se encuentra el de la señora Diana Cristina Álvarez Rodríguez (f.° 226 a 230), quien manifestó que conoció al demandante desde el año de 1997, cuando ingresó a prestar sus servicios al demandado; que fue su compañera en el CAA de Kennedy, y que desempeñaron sus funciones, él como médico general, y ella como enfermero jefe; que cumplían horario de trabajo, y la consulta médica era programada por agenda, y los pacientes se atendían de acuerdo al tiempo asignado por el Instituto de Seguros Sociales; que si tenía que solicitar permiso para ausentarse de su sitio de trabajo, el demandante debía hacerlo por escrito al gerente o al coordinador médico.
Por su parte la señora Marcela Ivonne Puerto Lozano (f.° 251 a 261 del cuaderno principal), adujo que conoció al señor Suárez Monsalve desde hace 11 años en el CAD de Kennedy, donde prestaba su servicio como médico, y ella como enfermera; que el accionante estuvo «hasta el año 2005 con el CAD del ISS y cuando cambió a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento el siguió laborando el (sic) estuvo ahí hasta diciembre del 2005»; que aun cuando se vinculó con contratos de prestación de servicios, tenía las mismas obligaciones y responsabilidades que las del personal de planta; que cumplía horario de 7 de la mañana hasta las 3 de la tarde, de lunes a sábado, y que el coordinador médico era el que realizaba las agendas y programaba las consultas.
Así las cosas, los medios de prueba atrás analizadas, dan cuenta no solo de la prestación personal del servicio, sino que también el accionante estuvo sometido a un horario o jornada de trabajo, así como al manejo de una agenda de pacientes, y que también estaba supeditado a las órdenes del gerente o del coordinador médico, a quienes además debía solicitarles permiso para ausentarse del sitio de trabajo.
En virtud a esa situación, lo que en verdad se suscitó entre las partes en litigio, fue un contrato de trabajo. Además, en este asunto es dable acudir al principio de la primacía de la realidad, ya que se le dio prelación a las circunstancias que enmarcaron la relación jurídica mas que a las formas de los documentos contractuales o cualquier otro que hayan suscrito los interesados, pues son esas particularidades las que en realidad, enseñan sobre la naturaleza del vínculo que unió a las partes.
De lo que sigue, el cargo prospera. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, sirven los argumentos atrás expuestos, para confirmar la decisión que se realizó en el fallo de primer grado sobre la existencia de un contrato de trabajo ejecutado desde el 25 de noviembre de 1997 hasta el 25 de junio de 2003. En cuanto a la apelación del demandante, se precisa que no resulta procedente entrar a valorar la conducta del demandado, a efectos de imponer la indemnización moratoria que se pretende, pues el vínculo laboral se continuó ejecutando más allá del 26 de junio de 2003, situación que alegó el accionado al momento de contestar la demanda, y que se corrobra con los documentos de f.° 125 a 127 del cuaderno principal, donde se certificó que el demandante prestó sus servicios como médico laboral, a favor de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento.
Y es que además, el accionante pasó de ser trabajador oficial, a empleado público de la mencionada E.S.E., y por lo tanto tampoco habría lugar al reconocimiento de cesantías, sus intereses, vacaciones, ni la indemnización moratoria, pues para el 26 de junio de 2003, no se presentó la ruptura del vínculo contractual. Es así como esta Corporación, en sentencia de casación CSJ SL 5165 -2017, en igual sentido, y haciendo suya la CSJ SL, 12 sep. 2006, rad, 26892, al respecto indicó: En igual sentido se pronunció esta Corte en sentencia CSJ SL, 12 sep. 2006, rad. 26892, reiterada en múltiples ocasiones, cuando al estudiar un asunto de una persona que venía siendo trabajadora oficial del ISS y adquirió la condición de empleada pública a partir de la vigencia del citado Decreto 1750 de 2003, precisó: (…) Ha de entenderse entonces, que por mandato legal los demandantes quedaron automáticamente incorporados a la planta de personal de las nuevas entidades creadas por el Decreto 1750 de 2003, que a su vez prevé que dicha incorporación se da sin solución de continuidad, como acertadamente se concluyó en la sentencia gravada.
La circunstancia de que se hubiera previsto en el artículo 17 acusado, la continuidad de la relación implica de suyo, que no puede predicarse ruptura de cara a las vinculaciones laborales anteriores aunque se hubiera variado en algunos casos su régimen – al cambiar de trabajadores oficiales a empleados públicos -; esto significa que a los demandantes se les garantizó la continuidad en el servicio y por ende, la estabilidad laboral.
En ese orden de ideas, como bien lo estimó el sentenciador Ad quem, no hay lugar a la indemnización por despido, en cuanto ésta surge como una compensación por la pérdida del empleo que en estos casos no se dio, al haberse garantizado la estabilidad laboral con la incorporación a una de las nuevas plantas de personal. El hecho de que la norma acusada se refiera a que el cambio del Seguro Social a las nuevas Empresas Sociales del Estado, se hace sin solución de continuidad de las relaciones laborales, y que el tiempo de servicios en el ISS se computará para todos los efectos legales con el servido en ellas, reafirma que la relación se entiende como una sola, que no hay ruptura del vínculo de trabajo, y que por lo tanto no es procedente se insiste, la indemnización por despido injusto por haberse garantizado la permanencia en el servicio, ni la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas que sólo se hacen exigibles cuando termina la relación laboral. […] De ahí que las acreencias mencionadas exigibles a la finalización del vínculo laboral, que como se explicó para el 26 de junio de 2003, este hecho no aconteció, pues la relación continuó ejecutándose, aun cuando varió la forma de vinculación a la administración o la condición del servidor como se itera a empleado público, no era dable condenarlas, y por ende se absolverán. En sentencia de la CSJ SL, 13 mar. 2013, rad.
N° 39753, reiterada entre otras en las decisiones SL705-2013, 2 oct. 2013, rad. 43833; SL9348-2016, 15 jun. 2016; y SL14986-2016, 5 oct. 2016, rad. 46878, dijo la Corporación: Es evidente entonces, que el Decreto Ley 1750 creó una situación sui generis al prever el paso de dichos trabajadores oficiales a las Empresas Sociales del Estado como empleados públicos, sin solución de continuidad y que para todos los efectos legales se computaran los tiempos servidos a ambas entidades ‘sin solución de continuidad’ como lo pregona el artículo 17 ibídem, protegiendo a estos servidores la estabilidad laboral, porque no se dio rompimiento de la relación no obstante haber cambiado la forma de vinculación a la administración. Esto significa que cuando se da el paso del Instituto a las ESE’s, no hay lugar a reclamar frente al primero, como bien lo anota el recurrente, las acreencias laborales que son exigibles a la terminación del vínculo como lo son las cesantías, la indemnización moratoria, la indemnización por despido injusto, ni la compensación por las vacaciones, porque en estos casos la relación laboral no termina por expresa disposición legal” (resalta la Sala).
Los mismos argumentos son también válidos para restarle prosperidad a los incrementos adicionales que sobre salarios se hizo. Adicionalmente, no procede condena por concepto de prima de servicios legal, en la medida que la misma se encuentra prevista en el Decreto 1042 de 1978, pero no cobija a los trabajadores que presten sus servicios a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, que era el caso del Instituto de Seguros Sociales, tal como se dijo entre otras, en sentencia de casación CSJ SL 1148 – 2016.
Por lo expuesto, se itera, se confirmará la sentencia proferida en primera instancia. Sin costas en el recurso. Las de la segunda instancia a cargo del demandado, que deberán incluirse en la liquidación que realice el juez del primer grado, en conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del 31 de agosto de 2011, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que el señor ALFONSO SUÁREZ MONSALVE le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. En sede de instancia, se confirma la del juzgado.
Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO 1 15