Radicación n.°53858 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL13058-2017 Radicación n.° 53858 Acta 06 Bogotá, D. C., quince (15) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JOSÉ ARLEY GUERRERO OROZCO, contra la sentencia proferida el 23 de junio de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que el recurrente le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Entre las partes atrás mencionadas, se inició un proceso ordinario laboral, con el objeto de reliquidar su pensión de vejez, con el reajuste de indexación, y los reales promedios salariales devengados, multiplicando el factor 4.33 por la centésima parte del valor de los estipendios sobre los que cotizó en las últimas 100 semanas, junto con los intereses de mora más altos vigentes al momento en que se efectúe el pago.

En subsidió requirió, que su prestación económica se calculará de conformidad a lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con los últimos 10 años, y no con toda la vida laboral como lo hizo el accionado (f.° 49 a 57 del cuaderno principal). Para fundamentar sus pretensiones, precisó que es beneficiario del régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en razón a ello, con resolución n.° 100338 del 15 de enero de 2010, se le reconoció pensión de vejez, en cuantía inicial de $2.248.583, con un total de 1971 semanas; que para calcular esa prestación, no se hizo conforme a lo señalado en el artículo 20, parágrafo 1, del Acuerdo 049 de 1990, esto es, con la últimas 100 semanas.

El accionado, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones, porque el accionante no era beneficiario del régimen de transición, porque el traslado del régimen lo fue antes de la sentencia CC C– 789 de 2002, siendo por lo tanto la norma a aplicar la Ley 797 de 2003. En su defensa, formuló las excepciones de prescripción, carencia de causa para demandar, inexistencia del derecho y la obligación reclamado, y buena fe (f.° 60 a 65 del cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 24 de marzo de 2011, resolvió (f.° 142 a 152 y cd del cuaderno principal):

PRIMERO: CONDENAR al […] a reliquidar la pensión del señor […], en un monto de $4.479.485.oo, a partir del 1 de enero de 2010, suma a la que deberán efectuarse los reajustes de ley y autorizando al I.S.S., a efectuar los respectivos descuentos para salud, conforme a lo expresado en la parte motiva del fallo.

SEGUNDO: CONDENAR al […] a reconocer y pagar la suma resultante de la diferencia entre el valor que venía pagando y el valor señalado en el numeral anterior, conforme a la parte motiva.

TERCERO: ABSOLVER al […], de las restantes pretensiones, conforme a la parte motiva del presente fallo. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La apelación se surtió por el demandado y terminó con la sentencia atacada en casación, que revocó la de primer grado, y en su lugar, absolvió al accionado (f.° 171 a 181 del cuaderno principal). El Tribunal, para decidir en la forma como lo hizo, citó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y sostuvo que la edad, el tiempo de servicios o las semanas cotizadas, y el monto de la pensión, de las personas beneficiarias del régimen de transición, tal como era el actor, eran los previstos en el Decreto 758 de 1990; mientras que el Ingreso Base de Liquidación era el contenido en el inciso 3 de la disposición atrás mencionada, esto es, el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciera falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuera superior a 10 años.

Para soportar sus argumentos, transcribió la sentencia de casación CSJ SL, 15 feb 2001. Rad 43336. A continuación se ocupó de verificar si el accionado había procedido conforme a lo dicho con anterioridad, para lo cual se remitió a las resoluciones n.° 100338 del 15 de enero de 2010, y n.° 02219 del 3 de junio del mismo año, de las que concluyó que la liquidación de la pensión se sustentó en 1971 semanas, con un ingreso base de liquidación de $2.498.426, al que se le aplicó una tasa de reemplazo del 90%, y que, «de los datos de liquidación», de folios 116 a 119, se concluía que el IBL más favorable fue el de los 10 últimos años, en la medida que con toda la vida laboral arrojaba una suma inferior.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 4 a 25 del cuaderno de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme la del juzgado. En subsidió, y una vez quebrado el fallo cuestionado, pide se revoque el de primer grado, y se condene a la liquidación de la pensión con el promedio real de lo cotizado durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la prestación. Con tal propósito formula tres cargos, que oportunamente fueron replicados, y que se estudiaran conjuntamente, en la medida que se presentan por la misma vía, se valen de igual argumentación, y persiguen un mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de « FALTA DE APLICACIÓN », de los artículos 1, 10, 13, 14, 16, 18, 19, 20 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 1 y 2 de la Ley 100 de 1993; 1, 2, 4, 13, 29, 46, 48, 53, 228 y 230 de la Constitución Nacional, y el parágrafo 1 del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990.

En el desarrollo del cargo cuestiona al Tribunal que violó el debido proceso, ya que no aplicó normas que protegen derechos fundamentales, y disposiciones de origen sustancial, que contienen los principios de favorabilidad e inescindibilidad, dado que al acudirse al Acuerdo 049 de 1990, por virtud del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debió estarse en su totalidad a lo que allí se dispone, esto es que la pensión de vejez debió obtenerse multiplicando el factor 4.33 por la centésima parte de las suma de los salarios sobre los que se cotizó en las últimas 100 semanas.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y del 20 del acuerdo 049 de 1990, que constituyen un medio para vulnerar los artículos 1, 7, 9, 8, 10, 11, 13, 14, 18, 19, y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 1, 2, 13, 16, 23, 25, 29, 47, 53, 54, 93, 228 y 230 de la Constitución Nacional; 1, 2, 33, 34 y 35 de la Ley 100 de 1993; el 21 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 9 (numérales 3, 4, y 23), y 14 numeral primero del «Pacto [sic] Derechos Civiles y Políticos»; 18 y 20 de la Declaración Americana sobre los Derechos y Deberes del hombre, y el 5 de la Convención Internacional sobre todas las formas de discriminación. En su sustentación precisa que la finalidad del régimen de transición era proteger a los trabajadores de los efectos negativos que pueden conllevar el cambio de normas anteriores, y en tal medida, no podían verse afectados por nuevas disposiciones, siendo que además, la Ley 100 de 1993 no es retroactiva, y con el proceder en la sentencia cuestionada se desconocieron los derechos adquiridos del pensionado, a quien debió aplicarse lo previsto en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, para calcular su pensión. VIII.

CARGO TERCERO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y el 20 parágrafo 1 del Acuerdo 049 de 1990, y de las demás disposiciones enlatadas en el cargo que antecede. En su desarrollo, repite los argumentos del cargo anterior, en cuanto a que su pensión se debió calcular en los términos del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, y añade que se incurrió en error, pues pese a concluir que su prestación debía liquidarse con lo cotizado durante los últimos 10 años, no se tuvieron en cuenta las efectuadas simultáneamente cuando fue docente universitario en la jornada diurna, tal como lo demuestra «la relación de aportes adjunta».

IX. RÉPLICA Con la finalidad de oponerse a la prosperidad de las acusaciones formuladas contra la sentencia del Tribunal, advierte que el recurrente no se percató que éste decidió revocar la del juzgado y absolverlo de las pretensiones, en atención a lo que observó de las resoluciones n.° 100332 y 2219, así como los documentos de folios 116 a 119, y en atención a que los cargos fueron por la vía directa, los mismos debían desestimarse, en tanto que no son eficaces para derruir el verdadero soporte del fallo cuestionado (f.° 43 a 45 del cuaderno de la Corte).

X. CONSIDERACIONES No asiste razón a los reparos que de orden técnico el opositor les formula a los cargos presentados contra la sentencia del Tribunal, pues con estos se busca recriminar la conclusión que sobre el IBL se llegó en la decisión cuestionada, que consistió en la imposibilidad de calcular el monto de la pensión del demandante con sustento en lo previsto en el parágrafo 1 del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, dado que al ser beneficiario del régimen de transición pensional, debía estarse a lo previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Con miras a dar respuesta al reproche que formula el recurrente, suficiente es con rememorar lo que esta Sala ha sostenido en el sentido de que la normatividad a la que debe acudirse, a efectos de hallar el ingreso base de liquidación, de aquellas personas beneficiarias del régimen de transición pensional, no es otro sino los dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y no como se pretende, con sustento en el Acuerdo 049 de 1990.

De allí que no se observen los yerros que se le formulan al fallo de segundo grado. Es así como en sentencia de casación CSJ SL9974 – 2017, se dijo: Para resolver ese conflicto, es suficiente recordar lo reiterado en los pronunciamientos de esta Sala, en el sentido de que el régimen de transición mencionado conservó lo relativo a edad, tiempo de servicios y monto de la prestación, pero no el ingreso base de liquidación de la legislación anterior, que quedó gobernado, según el caso, o por el inciso 3º del artículo 36, o por el artículo 21, ambos de la Ley 100 de 1993.

Así, por ejemplo, en sentencia SL16827-2015, de 18 de noviembre de 2015, y recientemente en la sentencia SL7797-2016 se adoctrinó lo siguiente: Así, frente al primero de los cuestionamientos se ha de precisar que la Corporación tiene establecido el criterio relativo a que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, de cara a la prestación por vejez o jubilación y en relación con la normativa que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige, en principio, por lo previsto por el legislador en el inc. 3° del art. 36 de la L. 100/1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

En relación con aquellos beneficiarios del régimen de transición, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, la forma de determinar el ingreso base de liquidación es la contemplada en el art. 21 ibídem, que se refiere «al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión», o el promedio de los ingresos de toda la vida laboral, cuando el afiliado haya cotizado 1.250 semanas como mínimo.

Es decir, el ingreso base de liquidación pensional de los beneficiarios de la transición, en principio, se rige por las disposiciones de la L. 100/1993 y no por el régimen anterior, lo cual no vulnera el principio de inescindibilidad de la ley porque es en virtud de sus propios mandatos que el cálculo debe hacerse en esa forma. Esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 37036, entre otras muchas, reiterada en la CSJ SL8451-2014, ha mantenido esa interpretación. Dijo textualmente la Corporación en la primera providencia: Esta Corporación tiene definido que la norma aplicable para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez en casos como el que ocupa la atención de la Sala, no es otra que el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no siendo en consecuencia de recibo lo pretendido por la parte actora de que el IBL debió liquidarse con el 75% pero del promedio salarial devengado durante el último año de servicios, lo que trae consigo que no sea factible aplicar en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, sino únicamente en aquellos aspectos que en el régimen de transición se dispuso eran gobernados por la legislación anterior, valga decir, la edad para acceder a la prestación, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto porcentual de la pensión. En sentencia reciente del 20 de octubre de 2009 radicado 36662, en donde se discutía este puntual aspecto, la Sala mantuvo invariable su propio criterio que viene de tiempo atrás, cuyas enseñanzas desvirtúan lo expresado por la censura al final del cargo como, y que ahora se reiteran por cuanto no existen nuevos elementos de juicio que permitan modificar el criterio que actualmente impera.

En la decisión en comento, se puntualizó: (….) La censura persigue que se determine jurídicamente, que el Tribunal le dio un entendimiento o alcance equivocado al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al concluir que a un empleado público en régimen de transición se le liquida la pensión con el IBL en la forma prevista en el inciso 3° de ese ordenamiento legal, cuando debió acoger para estos efectos en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y con base en ello establecer el promedio devengado, que le resultaría más favorable al afiliado, y así no se violaría el principio de inescindibilidad de la norma, máxime que la transición conlleva la aplicación del régimen anterior y expresamente en lo que tiene que ver con el tiempo de servicios, la edad y el monto de la pensión; todo lo cual con el firme propósito de hacer variar la actual postura de la Corte Suprema de Justicia. Pues bien, planteadas así las cosas, como primera medida es de recordar, que tanto los trabajadores del sector privado como los servidores públicos con vinculación contractual, legal o reglamentaria son beneficiarios del régimen de transición, siempre y cuando cumplan los presupuestos señalados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que al no haber exclusión alguna se aplica a los sectores públicos en todos sus órdenes.

En segundo lugar, cabe decir, que esta Sala de la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en innumerables ocasiones, en relación al fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el mencionado artículo 36 y la intelección que ha de dársele a esta norma, reiterando que a los sujetos que los cobija, se les respetó tres aspectos en los términos estipulados en las anteriores preceptivas: a) La edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y c) el monto porcentual de la pensión, que para este asunto corresponde al 75% conforme al artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Igualmente ha adoctrinado, que no obstante lo anterior, en lo concerniente al ingreso base de liquidación de la pensión para quienes les hacía falta menos de diez (10) años para adquirir el derecho, no se rige por las disposiciones que antecedían a la pluricitada ley de seguridad social, sino por el inciso tercero del artículo 36 de marras que reza: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación de índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE > (resalta la Sala), estructura que surge del propio texto de la ley, lo que permite válidamente esa mixtura normativa, sin que ello signifique violación alguna a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad o aplicación total de la norma.

En lo que tiene que ver con el alcance subsidiario, debe advertirse que la acusación con la que se sustenta ese cuestionamiento, no cumple con las normas mínimas que debe reunir, a efectos de ser estimable por esta Corte. Ello en la medida que dicha situación comportaría el examen de medios de prueba que acrediten esa situación, y que por la senda de puro derecho, que fue la seleccionada en el cargo tercero, sería imposible, ya que esta se da al margen de toda cuestión probatoria.

Además, tampoco podría dársele el entendimiento al cargo de estar presentado por la vía indirecta, pues si se invoca error de hecho, debió enunciársele sin lugar a ningún equivoco, situación de la que no ocupó la censura, y sin que fuera permitido acompañar esa imputación con argumentos jurídicos, situación que lo asemeja más a un alegato de instancia. De lo que se sigue, los cargos no prosperan.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.500.000 que deberá ser incluida en la liquidación que efectué el juez de primer grado, en conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 23 de junio de 2011, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que JOSÉ ARLEY GUERRERO OROZCO le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO 1 11