República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 46253 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente SL13056-2015 Radicación n.° 46253 Acta 30 Bogotá, D.C., dos (02) de septiembre de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por LUIS HUMBERTO CASTAÑEDA TORRALBA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de enero de 2010, en el proceso ordinario adelantado por MARIO CONTRERAS ESTÉVEZ, JAIME ALBERTO DUARTE ARIAS y el recurrente contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. TELECOM. y la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES - TELECOM EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, Luis Humberto Castañeda Torralba, Mario Contreras Esteves y Jaime Alberto Duarte Arias, solicitaron que se declare la existencia de un contrato de trabajo desde el 11 de septiembre de 1984, el 24 de octubre de 1988 y el 1° de diciembre de 1983, respectivamente; que la terminación de sus contratos es nula y no produce efectos por haberse realizado con fundamento en el D. 1615/2003 y, que entre Telecom y Colombia Telecomunicaciones existió una sustitución patronal.

En consecuencia, solicitaron el reintegro al cargo que venían desempeñando para el 24 de julio de 2003, el pago de salarios, prestaciones laborales legales y convencionales, subsidios y aportes a seguridad social, todo causado desde la fecha en que fueron despedidos, así como la cancelación de los perjuicios materiales y morales, la indexación de las sumas adeudadas, lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso.

Como pretensión primera, segunda, tercera y cuarta, subsidiaria, elevaron las siguientes, en su orden: (i) Se declare la nulidad de sus despidos, teniendo en cuenta que los mismos fueron colectivos y no estuvieron precedidos de la autorización del entonces Ministerio de la Protección Social. Consecuencialmente, se condene al reintegro y al pago de los emolumentos enunciados en precedencia;

(ii) se declare que sus contratos fueron terminados de forma unilateral y sin justa causa, por lo que tienen derecho al reintegro establecido en la convención colectiva, así como al pago de los conceptos que de ello se derivan; (iii) se declare que se encuentran amparados por la «protección temporal» establecida en la L. 790/2002 y, por tanto, la terminación de sus contratos de trabajo es nula, no produce efectos y deben ser restablecidos a sus puestos de trabajo, con la cancelación de los valores a que haya lugar y, (iv) se declare que los contratos de trabajo fueron terminados unilateralmente y sin justa causa; que Telecom no reconoció la pensión especial establecida en la convención colectiva vigente, «que tampoco liquidó y pagó en debida forma ni oportunamente sus prestaciones sociales e indemnizaciones» ni cumplió con lo establecido en el art. 6º de dicho acuerdo, en virtud de lo cual, solicitaron el pago de la pensión especial de jubilación convencional, de la indemnización plena de perjuicios, de los aumentos salariales contenidos en la disposición colectiva citada, así como de la « diferencia entre la cantidad liquidada como prestaciones sociales y la suma a que verdaderamente tenían derecho si se hubiera aplicado la promoción automática a los demandantes y se hubiera tomado en cuenta todos los factores constitutivos de salario » y, en consecuencia, se imponga el pago de tales diferencias.

En todos los niveles de pretensiones subsidiarias, igualmente solicitaron el pago de la indexación de las sumas adeudadas, lo ultra o extra petita y las costas del proceso. Como fundamento de esos pedimentos, los demandantes Luis Humberto Castañeda Torralba, Mario Contreras Esteves y Jaime Alberto Duarte Arias, básicamente argumentaron que laboraron para la demandada Telecom desde el 11 de septiembre de 1984, el 24 de octubre de 1988 y el 1° de diciembre de 1983, respectivamente, mediante contrato de trabajo a término indefinido; que el 10 de junio de 2003, fueron desalojados de sus lugares de trabajo y estos fueron ocupados por la fuerza pública; que el 18 de febrero de 1994, Sittelecom y Telecom suscribieron una convención colectiva de trabajo en la que se estableció la estabilidad para los trabajadores oficiales; que sus contratos de trabajo terminaron con fundamento en el D. 1615/2003, que ordenó la supresión y liquidación de Telecom, sin que fuera solicitado el correspondiente permiso al Ministerio del Trabajo; que el citado decreto vulnera el art. 84 de la L. 489/1998 y además, es inconstitucional; que debieron ser incluidos en el retén social de que trata la L. 790/2002; que entre Telecom y Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. existió sustitución patronal y, que agotaron la reclamación administrativa (fl. 356 a 384).

La parte accionada Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. Negó los fundamentos fácticos de la misma - salvo los concernientes al contenido y fecha de promulgación de las normas que la parte accionante incluyó como hechos- y sostuvo que no existió relación laboral alguna con los demandantes ni tampoco la sustitución patronal alegada.

Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción (fl. 430 a 446). Por su parte, el apoderado judicial del consorcio administrador del Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom – Par Telecom, se opuso a las pretensiones. De sus hechos, únicamente aceptó los relativos a las fechas de expedición y la literalidad de la normativa citada por los demandantes y negó los restantes.

Manifestó en su defensa que los actores no prestaron sus servicios personales al consorcio y que la terminación de sus contratos de trabajo obedeció a un mandato legal; afirmó que entre Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. y la extinta Empresa Nacional de Telecomunicaciones no operó sustitución patronal. Propuso como medios exceptivos los de imposibilidad jurídica y de hecho para proceder al reintegro, inexistencia de la obligación, buena fe, pago, compensación, prescripción y toda aquella que resultare probada en el proceso (fls. 514 a 532).

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juez Sexto Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá que, en sentencia de 30 de abril de 2009, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones incoadas en su contra (fls. 637-669). IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante Luis Humberto Castañeda Torralba, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de enero de 2010, confirmó la sentencia impugnada (fls. 6-15 del cuaderno del Tribunal).

Para esta decisión, comenzó por señalar que la relación laboral que existió entre el demandante Luis Humberto Castañeda y Telecom no fue materia de debate, en atención a que con la certificación expedida por el Consorcio de Remanentes Telecom - PAR Telecom, se acreditó que del 11 de septiembre de 1984 al 25 de julio de 2003, estuvo vinculado en el cargo de Auxiliar Administrativo, con un último salario de $936.597 y que de conformidad con la documental obrante en el expediente, la causa de su retiro que acaeció el 25 de julio de 2003, lo fue en cumplimiento del D. 1615/2003, y los arts. 1 y 2 del D. 2062/2003 que dispuso la supresión y liquidación de la planta de personal de Telecom, por lo que recibió, a título de indemnización por despido sin justa causa, la suma de $40.445.788.

En cuanto a la sustitución patronal, precisó que para que operara tal figura se requería que concurrieran tres elementos: «a) cambio de un empleador por otro, b) continuación en la prestación del servicio, y c) subsistencia de la identidad del establecimiento, (…) pues, a falta de uno de ellos, dejará de existir el fenómeno jurídico de la sustitución».

Luego de lo cual concluyó que como quiera que el vínculo contractual del actor se dio única y exclusivamente respecto de la demandada Telecom en Liquidación y que el mismo feneció antes de que la demandada Colombiana de Telecomunicaciones S.A. comenzará a desarrollar el contrato suscrito con la entidad liquidada, resultaba preciso denegar tal petición «dado que no se acreditó ninguna clase de relación contractual con la llamada a juicio Colombiana de Telecomunicaciones S.A.».

Frente a la pretensión de reintegro, advirtió «no encontrar respaldo jurídico claro y concreto, carece de factibilidad, debido a su imposibilidad física», posición que sustentó en lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL, 15 dic. 1998, rad. 11352, cuyo texto reprodujo. Respecto a que el actor estaba amparado por el retén social, adujo que tal y como lo consideró el fallador de primera instancia, aquél se limitó a manifestar su pertenencia al mismo, conforme la L. 790/2002, pero omitió señalar los supuestos fácticos en que respaldó su pretensión y se abstuvo de acreditar la condiciones en virtud de las cuales le sería aplicable dicha preceptiva, esto es, su calidad de prepensionado, padre de familia o persona con alguna limitación física.

En lo que tiene que ver con el aumento salarial y promoción automática contenida en el art. 6° de la CCTV, advirtió que para su aplicación se requería «una calificación previa que debió ser realizada por un comité paritario, calificación que al parecer no se efectuó, o no se acreditó, lo que impide a todas luces ordenar el pago de alguna suma de dinero por los conceptos referidos».

A continuación, señaló que no sería estimada la indemnización de perjuicios solicitada, toda vez que Telecom reparó los posibles perjuicios ocasionados al actor con el pago de la indemnización por despido sin justa causa y además, que el accionante no demostró daños adicionales que debieran ser resarcidos. Finalmente, respecto a la nulidad del despido de que fuera objeto el actor, dado que no estuvo precedido por el correspondiente permiso del Ministerio de Trabajo, recordó que aunque dicho requisito se encontraba establecido en el art. 67 de la L. 50/1990, dicha disposición no era aplicable a los trabajadores oficiales, tal y como lo ha reiterado en numerosas oportunidades esta Corporación, como en la sentencia CSJ 25 feb. 2004, rad. 21710, de la cual transcribió algunos apartes.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante Luis Humberto Castañeda Torralba, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el accionante que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, proceda a «revocarla y en su lugar ordenar la reliquidación de la indemnización por despido sin justa causa, teniendo en cuenta la interpretación gramatical de la misma, y consecuente con esta condena al pago de la indemnización moratoria, consagrada en el artículo 1 de la Ley 797 de 1949.

Así mismo, el Recurso Extraordinario y la Demanda extraordinaria que lo desarrolla, busca que la Sala de Casación Laboral de la Corte, constituida en Sede de Instancia: Modifique la Absolución a TELECOM EN LIQUIDACION (sic) y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. y las condene a la reliquidación del pago de la indemnización por despido sin justa causa con la consecuente orden de pago de la indemnización moratoria».

Con tal objeto, formuló un cargo que dentro de la oportunidad legal fue replicado, únicamente por el Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida, «de los artículos 16o, 19o, 20o, 467, 468, 469, 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo;

Numeral 6 del Artículo 26 del Decreto reglamentario 2127 de 1945. Artículo 3 Ley 64 de 1946. Artículo 5 Decreto Ley 1045 de 1978. Artículo 3 Decreto Ley 1045 de 1978; 1494, 1495, 1602, 1613, 1614, 1626, 1627 y 2056; 8o de la Ley 153 de 1887, artículos 50, 51, 55, 60, 61 y 145 del Código de Procedimiento Laboral; Artículo 24 del Decreto 1615 del 2003, al no ordenar la reliquidación de la indemnización, al manifestar que el despido de que fueron víctimas los demandantes están amparados por la presunción de legalidad».

Para sustentar el cuestionamiento, afirma que de la documental obrante a folio 189, se advierte que al demandante se le notificó la supresión del cargo y, por tanto, la terminación de la relación laboral, en fecha posterior al 31 de julio de 2003; que la definición de la data de culminación de un contrato de trabajo no debe tener como parámetro la supresión del cargo sino la notificación de la decisión al trabajador y que, a pesar de ello, los efectos del despido se hicieron efectivos por la demandada a partir del 25 de julio de 2003, sin advertir que la comunicación a los demandantes solo comenzó a darse a partir del mes de agosto de 2003, sin que la entidad demandada hubiera demostrado en qué fecha notificó al accionante sobre la terminación del vínculo laboral.

Señala también que la reliquidación de la indemnización por despido sin justa causa de los demandantes fue una de las pretensiones de la demanda y fue materia de apelación. Así mismo, que el artículo 5º de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1994-1995 establecía la forma de liquidación de dicha acreencia, que no fue entendida por la demandada y tampoco fue validada por el Tribunal, pues lo que se perseguía era la asimilación de una interpretación gramatical de la norma convencional, la cual fue debidamente clarificada con el concepto expedido por la Academia Colombiana de la Lengua, correspondiente de la Real Academia Española, con fecha octubre 1 de 2003, el cual obra a folios 132 y 133 del expediente, documento que carece (sic) de plena validez, por cuanto no fue tachado de falso por la parte demandada; allí se deja especificado claramente que la preposición “sobre” establecida en el Artículo 5 de la Convención Colectiva de Trabajo 1994 1995 significa “además de”, por ello establece como conclusión: “A los cuarenta y cinco (45) días de salario que le corresponden al trabajador por un tiempo de servicio no mayor de un año se le suman los quince (15) días adicionales para un total de sesenta (60), y así en todos los casos proporcionalmente por fracción”.

Prueba que no fue objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal Superior de Bogotá; documento que no fue objetado por las entidades demandadas. Igualmente, aduce que a folios 194, 195, 626, 627 y 628, obra constancia acerca de la forma en que fue liquidada dicha indemnización, respecto de la que manifiesta «es contraria a la establecida por la Academia», conforme el concepto a que hizo alusión en líneas anteriores y concluye: Es decir, al hacer la reliquidación de la indemnización en la forma señalada por el concepto emitido por la Academia Colombiana de la Lengua, filial de la Real Academia Española, esto es, si se hubiera efectuado la interpretación gramatical, la entidad demandada adeuda al trabajador demandante un total de 804 días de salario, suma que resulta de restar a 1.563,66 días, que serían los días que tendría que pagar la entidad demandada, de la suma realmente pagada por éstos 759,66 días.

VII. RÉPLICA Sostiene el opositor que el alcance de la impugnación fue indebidamente planteado y que con la demanda inicial se elevó una pretensión principal y cuatro subsidiarias, pero que en ninguna de ellas se solicitó lo perseguido en el recurso extraordinario, situación que en su sentir, es suficiente para dejar «sin ningún efecto la demanda de casación», en tanto la Sala no puede admitir una pretensión que no fue formulada oportunamente.

Igualmente, advierte que la demanda de casación contiene defectos de carácter técnico, con categoría de insuperables que hacen inviable el ataque formulado, entre ellos, que pese a que el censor dirige su ataque por la vía directa, en la demostración se discuten fundamentos fácticos e invita a la Sala a revisar documentos que reposan en el expediente, como, la Convención Colectiva de Trabajo.

Manifiesta que como en la argumentación del cargo se expresó que se persigue la reliquidación de la indemnización por despido sin justa causa «(aceptando que esa pretensión así se imploró en el proceso)», la censura tenía el deber de demostrar cuáles fueron los factores de salario que debían integrarse para la liquidación y cuáles aquellos que omitió o no tuvo en cuenta la demandada, falencia que afirma, conduce a la no prosperidad del cargo.

Agrega, que el censor no explicó en qué consistió la supuesta violación del art. 24 del D. 1615/2./003 y cuál fue el error en que incurrió el ad quem. VIII. CONSIDERACIONES En primer lugar, cabe recordar que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza y categoría está sometida en su formulación a una técnica especial y rigurosa, que de no cumplirse conlleva a que el recurso extraordinario no puede ser decidido de fondo.

Visto lo anterior, encuentra la Sala que tal y como lo destaca la oposición, el cargo contiene una serie de falencias e imprecisiones técnicas que le restan prosperidad. Tales deficiencias se detallan a continuación: 1. La acusación incurre en una impropiedad al plantear el denominado alcance de la impugnación, por cuanto solicita que se case totalmente la sentencia recurrida y, en sede de instancia, previa revocatoria de la misma, se ordene la reliquidación de la indemnización por despido sin justa causa y el pago de la indemnización moratoria.

Solicitud que resulta inadecuada, en razón a que una vez casada la providencia de segundo grado, ésta desaparece del mundo jurídico y no es posible revocar lo que no existe. 2. Ahora bien, cabe recordar que si se acusa al fallo de violar directamente la ley, como en este asunto, la argumentación demostrativa debe ser de índole jurídica, pues si el ataque se plantea por la vía indirecta -errores de hecho o de derecho- los razonamientos conducentes deberán enderezarse a criticar la valoración probatoria, indicando, en uno u otro caso, los preceptos legales sustantivos del orden nacional que sean pertinentes para estimar el cargo.

Empero, en el sub lite, el recurrente no cumple con la técnica exigida, toda vez que al estar el cargo dirigido por la vía del puro derecho, debía partir de unos supuestos de hecho indiscutibles e indiscutidos contenidos en la sentencia recurrida, de modo que, el error jurídico endilgado al Tribunal debe constar en el mismo cuerpo o texto de la sentencia que se recurre y no valerse de aspectos eminentemente fácticos que obligan a la revisión de los medios de convicción obrantes en el expediente, pues esta es la tarea propia que debe emprender la Sala cuando el ataque se dirige por el sendero de los hechos.

En efecto, en la demostración del cargo, el censor expone argumentos netamente fácticos, como los dirigidos a establecer -con fundamento en la documental que refiere-, que el contrato de trabajo no terminó el 25 de julio de 2003 y que la convención colectiva, en la parte que consagra la tabla indemnizatoria, no fue interpretada de manera correcta y gramaticalmente válida; impropiedad esta que por sí sola, le resta cualquier prosperidad a la acusación. 3.

Ahora, si por el hecho de acudir a la aplicación indebida como sub motivo de violación y ocuparse de algunas pruebas en la sustentación del cargo, la Sala entendiera que el recurrente incurrió en un lapsus al enunciar que el cargo se dirigía por la vía directa y, en realidad, su discurso está encaminado por la vía de los hechos, lo cierto es que ello a nada conduciría, pues no cumple a cabalidad con el deber legal -art. 90, num. 5º, lit. b del CPL y SS- de singularizar y enunciar los errores de hecho en los que incurrió el Tribunal y que incidieron en la trasgresión a la ley que se le atribuye a la sentencia. 4.

Si se atenuara el rigor de las disposiciones que regulan el recurso extraordinario y se diera lugar al examen del cargo, bajo el entendido que los desatinos advertidos por el impugnante, se centran en: (i) no establecer que los efectos de la terminación de la relación laboral son posteriores al 31 de julio de 2003 y no al día 25 de julio del mismo año, como lo determinó la demandada;

(ii) no haber concluido que la empleadora le asignó un alcance equivocado al artículo 5º de la convención colectiva de trabajo y (iii) no haber deducido que, en virtud a los anteriores yerros, Telecom realizó de manera equivocada la liquidación de la indemnización por despido sin justa causa del recurrente, se tendría que, incluso en tales condiciones, el censor no logra demostrar los implícitos errores que de la sustentación del recurso, entiende la Sala, le endilga al ad quem.

Ello, en la medida que al no indicar con claridad a cuánto ascendía el salario base que debió tenerse en cuenta para liquidar las prestaciones e indemnizaciones reclamadas y cuál debió ser la conclusión matemática a la que tenía que arribar el Tribunal; no acreditó desatino alguno y menos en calidad de ostensible para derribar la decisión impugnada.

Lo anterior, como quiera que en virtud a la propia naturaleza del recurso extraordinario -cuya finalidad apunta a quebrar la sentencia del juez de apelaciones revestida de la presunción de legalidad y acierto-, se requiere que el recurrente realice un despliegue argumentativo en cuanto a la no valoración y/o indebida valoración de los medios de convicción, deber que no se agota con la simple expresión: « A folios 194, 195, 626, 627 y 628 existe constancia y los documentos pertinentes que establecen la forma en que fue liquidada la indemnización al trabajador LUIS HUMBERTO CASTAÑEDA TORRALBA»; pues ello no suple la necesidad de explicar de manera prolija y concreta, cómo debió el Tribunal establecer el equivocado procedimiento aplicado por la empresa al momento de realizar la liquidación. En consecuencia, al no ofrecer el recurrente un razonamiento detallado y completo en cuanto al valor de cada uno de los salarios base de la liquidación de los demandantes; los procedimientos y conclusiones de orden aritmético a seguir; la argumentación que el cargo desarrolla no puede demostrar la violación enunciada. 5.

Así mismo, en lo relativo a la interpretación que debe dársele al artículo 5º de la Convención Colectiva, respecto a la cual al parecer se duele el impugnante por su falta de apreciación, es preciso señalar que como se ha dicho con insistencia, sus preceptos no son objeto de valoración por esta Sala de la Corte, cuyo fin primordial está dirigido a la unificación de la jurisprudencia a través del examen que se le propone en relación a la acusación de trasgresión de normas de carácter sustancial del orden nacional. 6.

De igual forma, lo cierto es que el Tribunal no se refirió a la reliquidación de la indemnización por despido, por las precisas razones que alega el censor, pues tan solo abordó la pretensión de «AUMENTO SALARIAL Y PROMOCIÓN AUTOMÁTICA», de manera que el recurrente debió acudir a la solicitud de adición de la sentencia, en los términos del art. 311 del C.P.C., ya que el recurso de casación resulta improcedente para recuperar oportunidades procesales vencidas por omisión del interesado, en el trámite de las instancias. 6.

A lo dicho, debe sumarse que la aludida «interpretación gramatical» de la tabla indemnizatoria de la convención colectiva de trabajo, constituye un hecho nuevo en el proceso, en la medida que no hizo parte del debate integrado en la primera instancia, pues su raciocinio solo fue planteado en el recurso de apelación presentado contra el fallo de primera instancia, lo cual resulta inadmisible.

Por lo expuesto, el cargo se desestima. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo del demandante recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000,oo) m/cte., que se incluirá en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría. IX.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de enero de 2010, en el proceso ordinario adelantado por MARIO CONTRERAS ESTEVEZ, JAIME ALBERTO DUARTE ARIAS y el recurrente contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. TELECOM., y la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES- TELECOM EN LIQUIDACIÓN. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 11