CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL1305-2022 Radicación n.° 75394 Acta 13 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de abril de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARY CANASTO MARTÍNEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 22 de junio de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S. A. ESP (ETB).
I.
ANTECEDENTES Mary Canasto Martínez demandó a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S. A. ESP (ETB) con el propósito de que se incluyera como factores salariales para el cálculo del salario promedio del último año de servicios, el valor de las doceavas partes del monto del total de lo devengado por primas de navidad, junio y vacaciones; como Radicación n.° 75394 SCLAJPT-10 V.00 2 consecuencia de ello solicitó la reliquidación y pago del auxilio de cesantía y sus intereses, y, del «menor valor» en el monto de la mesada pensional desde el 23 de junio de 2009; la indexación de los valores adeudados; la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST; los perjuicios morales; los derechos probados y acreditados conforme las facultades ultra o extra petita; y las agencias y costas procesales.
Fundamentó sus pretensiones en que laboró para la ETB desde el 21 de julio de 1987 hasta el 22 de junio de 2009, lapso equivalente a 21 años, 11 meses y 2 días, sin acogerse al régimen de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990; que la empresa le reconoció la pensión al día siguiente de la ruptura contractual, liquidada con fundamento en la Convención Colectiva de Trabajo 1992-1993.
Adujo que, durante el último año de servicios, esto es entre el 23 de junio de 2008 y el mismo día y mes de 2009, devengó el valor de una prima de navidad completa a 31 de diciembre de 2008, según las condiciones establecidas convencionalmente, en cuantía de $1.843.562; y que el 22 de junio de 2009 percibió una proporción de la prima de navidad por un monto de $963.770.
Que así las cosas, en total percibió por ese concepto en el último año $2.807.332, pero la pasiva solo le tuvo en cuenta la suma de $1.926.519. Agregó que el 31 de mayo de 2009 adquirió una prima completa de junio, según las condiciones establecidas en la convención colectiva, equivalente a $2.017.192; que el 22 de Radicación n.° 75394 SCLAJPT-10 V.00 3 junio de 2009 le pagaron una proporción de la referida prima en cuantía de $123.273; y que el total de lo percibido por ese concepto en el transcurso del último año de servicios ascendió a $2.140.465, más en la liquidación de prestaciones sociales solo se le computó $2.017.192.
Añadió que en julio de 2008 devengó una prima de vacaciones por $2.826.795; que el día en que finalizó su vinculación recibió $2.852.459 por prima proporcional de vacaciones; y que el total de lo devengado por ese factor fue de $5.679.254, sin embargo, en la liquidación se le incluyó un valor de $3.093.028. Que, así las cosas, la liquidación final de sus prestaciones es deficitaria pues se omitió incluir en el salario promedio devengado en el último año, por concepto de primas un total de «$3.590.312, cuya doceava es de $299.193».
Indicó que el 13 de junio de 2012 solicitó a la entidad la reliquidación de prestaciones sociales, sin obtener respuesta (f.º 5-23). La empresa demandada se opuso a todas las pretensiones incoadas en su contra; y en cuanto a los hechos, aceptó la existencia de la relación laboral y sus extremos temporales; que la actora no se acogió al régimen de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990, el reconocimiento de la pensión a partir del 23 de junio de 2009 y la liquidación de las prestaciones sociales y la pensión con un salario Radicación n.° 75394 SCLAJPT-10 V.00 4 promedio de $2.713.828 y el cálculo de la mesada con fundamento en la Convención Colectiva. de Trabajo 1992- 1993.
En cuanto a los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o no los admitía. En su defensa adujo que la liquidación de las prestaciones sociales se realizó teniendo en cuenta lo devengado por concepto de las primas de navidad, junio y vacaciones en el último año de servicios, esto es, durante los últimos 360 días de labor, como lo dispone la CCT, por manera que no resultaba viable incluir las sumas pagadas por primas causadas en períodos anteriores a 22 de junio de 2008.
Señaló que lo que la demandante pretende es que en el salario promedio se incluya la doceava parte de las primas de navidad, junio y vacaciones «percibidos o recibidos por primas en el último año de servicio», siendo que lo que corresponde es la doceava parte de «lo causado o devengado» durante ese lapso. Como excepciones de mérito incoó las siguientes: inexistencia de causa para demandar; inexistencia de violación de normas convencionales por parte de mi representada; cobro de lo no debido; prescripción; pago; compensación; actuación de buena fe por parte de la demandada; inexistencia de la obligación de pagar indemnización moratoria, perjuicios morales o costas procesales; y la genérica (f.º 112-129).
Radicación n.° 75394 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 30 de noviembre de 2015 (f.º 199-201), absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra e impuso costas a la actora. III.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, con sentencia del 22 de junio de 2016 (f.º 206- 207) confirmó la decisión absolutoria del a quo y se abstuvo de imponer costas. Para llegar a la anterior determinación, el juzgador estimó que no existía discusión acerca de que a las partes las unió un contrato de trabajo que se desarrolló del 21 de julio de 1987 al 22 de junio de 2009; que la demandada pagó la liquidación de acreencias laborales a la finalización del vínculo; y, que la actora es pensionada.
Así, precisó que el debate se circunscribía a determinar si la demandada fraccionó lo devengado en el último año de servicios por la señora Mary Canasto Martínez, para efectos de liquidar la mesada pensional y las cesantías definitivas, como quiera que la causación de la prima de navidad fue del 31 de diciembre de 2008 y la prima de junio, el 31 de mayo de 2009.
Radicación n.° 75394 SCLAJPT-10 V.00 6 Bajo ese horizonte propuesto, explicó que el parágrafo 1 de la cláusula 3 de la CCT vigente para los años 1992-1993 establecía «La pensión de jubilación se liquidará teniendo en cuenta el promedio mensual de todo lo devengado en el último año de servicios, empleando los mismos procedimientos y factores tomados para cesantía definitiva».
Así mismo, indicó que en la liquidación final obrante a folio 45, la empresa: […] liquidó la pensión de jubilación a la señora Mary Canasto Martínez, teniendo en cuenta como último año de servicios el tiempo transcurrido entre el 23 de junio de 2008 al 22 de junio de 2009, como efectivamente lo señala el precepto convencional, tomando las siguientes sumas devengadas: Sueldos $24.206.304, prima de navidad $1.926.519, prima de junio $2.017.192, prima de vacaciones $3.093.028, prima de ingenieros 0, bonificación de alimentos $894.751, subsidio de transporte $428.142, horas extras 0, encargos temporales 0, quinquenio 0, total $32.565.936 valor que se liquidó por el 80% del factor, para obtener el monto de la mesada pensional en $2.171.063.
Aseguró que lo anterior demostraba que la ETB calculó las primas de navidad, junio y de vacaciones, de acuerdo con lo devengado por Canasto Martínez en el último año de servicios, esto es, «entre el 22 de abril de 2007 al 21 de abril de 2008 (sic)» «tiempos que sumados, según aparece en los documentos ya referidos, corresponden a 360 días», «sin que a juicio de la Sala, esta liquidación contravenga lo dispuesto en la convención colectiva de trabajo, por cuanto lo que ordena la norma convencional para liquidar la pensión de jubilación, fue lo que realizó la demandada».
Radicación n.° 75394 SCLAJPT-10 V.00 7 Refirió que en la liquidación de prestaciones sociales allegada a folios 43-44, se registran los valores pagados a la actora: […] en el periodo 23 de junio de 2008 al 22 de junio de 2009 así: prima de navidad $2.171.192 correspondiente a 172 días, $1.843.562 correspondiente a 188 días, prima de junio $2.017.192 correspondiente a 22 días, $2.017.192 correspondiente a 338 días, prima de vacaciones $3.093.028 correspondiente a 332 días, $3.093.028 correspondiente a 28 días.
Puso de presente, que no se había llegado al proceso documental que explicara la forma en que debía liquidarse el auxilio de cesantía, pero que la demandada había «aceptado que el salario promedio para liquidar el quinquenio, las cesantías y la pensión de jubilación era el devengado por el trabajador en el último año de servicios». Así advirtió que «no procedía incluir otros valores causados en periodos anteriores al 22 de junio de 2008, que es cuando empezó el último año de servicios».
Expresó que, en relación con la liquidación de los quinquenios, la «cláusula vigésima primera (sic)» de la CCT 1974-1975, señalaba que: «Para efectos de la liquidación de los quinquenios se tomará como base el promedio mensual de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios en que se cause este derecho, teniendo en cuenta para este, el promedio de los factores que se aplican en la liquidación de cesantías».
Radicación n.° 75394 SCLAJPT-10 V.00 8 Indicó que a pesar de que la norma convencional no era clara en determinar «cuál es el promedio mensual de lo devengado por el trabajador», era aplicable lo dispuesto en la sentencia «con radicación 36418 de 2009». Así, tras remitirse a alguna de las consideraciones expuestas en esa decisión, expuso: Entonces, para la Sala no hay duda que para la liquidación de las cesantías y la pensión de jubilación de la demandante se debe realizar con base en lo devengado […] o que es lo mismo, el promedio de lo causado y no como lo entiende el apoderado de la demandante, esto es, de acuerdo con el derecho en sí mismo de recibir la prestación porque, como lo explicó la Corte Suprema de Justicia en la sentencia referida, se puede tener derecho a recibir la prestación, pero su pago se hace en otro momento.
De esta forma, concluyó que la empresa accionada no se había equivocado al tener en cuenta lo devengado por la actora entre el 23 de junio al 31 de diciembre de 2008 y lo recibido entre el 1 de enero al 22 de junio de 2009, a efectos de calcular el auxilio de cesantía y la mesada pensional. Señaló que las consideraciones expuestas en sentencia «número 22965 del 8 de julio del 2004, que adelantó Ana Victoria del Rosario Segura Morales contra la acá demandada ETB» no eran aplicables al asunto, en razón a que la situación de hecho debatida allí era diferente.
Finalmente, aseguró que no era dable pronunciarse sobre la controversia propuesta en el recurso de apelación según la cual «las vacaciones deben incluirse para efectos de la reliquidación reclamada», debido a que esta discusión no se había propuesto en la demanda inicial. Radicación n.° 75394 SCLAJPT-10 V.00 9 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La censura solicita a la Corte casar la sentencia fustigada para que, en sede de instancia, proceda a «REVOCARLAS» y, en su lugar, acceda a las súplicas de la demanda inicial y provea en costas como corresponda. Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, frente al que se presenta réplica.
VI. CARGO ÚNICO Acusa por vía indirecta la aplicación indebida de las siguientes disposiciones: […] artículos 19, 21, 65, 127, 128, 249, 253 subrogado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 1965, 306, 308, 467, 468, 469 y 470 del Código Sustantivo del Trabajo en concordancia con los artículos 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social;
Artículo 1º de la Ley 52 de 1975, el artículo 6º del Decreto 1160 de 1947 y los artículos 174, 175, 176, 177, 194, 200, 251, 252, 253, 254, 258 y 265 del Código de procedimiento Civil, vinculado con los artículos 53 y 58 de la Carta Política, en cuanto a no menoscabo de los derechos de los trabajadores y el respeto por los derechos adquiridos.
Atribuye al colegiado la comisión de los siguientes errores de hecho: Radicación n.° 75394 SCLAJPT-10 V.00 10 1. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada liquidó de manera desacertada el salario promedio base de liquidación para cesantías, mesada pensional y quinquenio, al fraccionar devengados del último año de servicio. (folios 43 liquidación demandante columna 3). 2.
Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada liquidó en forma correcta el salario promedio base para liquidación de cesantías, mesada pensional y quinquenio, fraccionando devengados del último año de servicio. (folios 43 liquidación demandante columna 3). 3. No dar por demostrado, estándolo, que la expresión convencional "promedio de todo lo devengado en el último año de servicio" (Folio 61 anverso Con.
Col. Trabajo Quinquenio) alude a la totalidad del valor de los derechos salariales consolidados en su causación jurídica durante el último año de servicio y que deben incluirse en la liquidación final de prestaciones. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la expresión convencional "promedio de todo lo devengado en el último año de servicio" alude a la fracción del valor de los derechos salariales que les corresponde durante el último año de servicio y que deben incluirse en la liquidación final de prestaciones.
(folios 43 liquidación demandante columna 3). 5. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante (sic) adquirió el derecho, (devengó), a la prima de navidad convencional "completa", por haber laborado ininterrumpidamente, entre el 1º de enero a 31 de diciembre de 2008, fecha de consolidación jurídica del derecho por causación de 360 días, y devengada durante el último año de servicio, (23 de junio de 2008 a 22 de junio de 2009), y por valor de $1.843.562, (Folio 43 interrup. último año, Sueldo 2008, Folio 62 anverso C.C.T. Folio 166 comprobante pago), más proporción de prima devengada el último día de servicio por valor de $963.770 (Folio 44), para un total de $2.807.332. 6.
Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante (sic) adquirió el derecho, (devengó), a la prima de navidad como fracción más la proporción de prima (Folio 62 anverso), y por valor total de $1.926.519 (Folio 45) durante el último año de servicio, (23 de junio de 2008 a 22 de junio de 2009). (Folio 62 anverso CCT). 7. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante (sic) adquirió el derecho, (devengó), a la prima de junio convencional por haber laborado ininterrumpidamente, entre el 1º de junio de 2008 a 31 de mayo de 2009, fecha de consolidación jurídica del derecho por causación de 360 días, y devengada durante el último año de servicio, (23 de junio de 2008 a 22 de junio de 2009), y por valor de $2.017.192, (Folio 43 interrup. último año, Radicación n.° 75394 SCLAJPT-10 V.00 11 Sueldo 2009, Folio 62 anverso C.C.T, Folio 178 comprobante pago), más proporción de prima devengada el último día de servicio por valor de $123.273 (Folio 45) para un total de $2.140.465. 8.
Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante (sic) adquirió el derecho, (devengó), a la prima de junio como fracción más la proporción de prima (Folio 43 y Folio 44), y por valor total de $2.017.192 (Folio 45) durante el último año de servicio, (23 de junio de 2008 a 22 de junio de 2009). (Folio 62 anverso). 9. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante (sic) adquirió el derecho, (devengó), a la prima de vacaciones convencional el 21 de julio de 2008, fecha de consolidación jurídica del derecho, y devengada durante el último año de servicio, (23 de junio de 2008 a 22 de junio de 2009) y por valor de $2.826.795 (Folio 43 interrup.
Último año, Sueldo 2008, Folio 72 anverso C.C.T, Folio 154 comprobante pago), más proporción de prima devengada el último día de servicio por valor de $2.852.459 (Folio 44), para un total de $5.679.254. 10. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante (sic) adquirió el derecho, (devengó), a la prima de vacaciones como fracción más la proporción de prima (Folio 43), y por valor de $3.093.028 (Folio 45) durante el último año de servicio, (23 de junio de 2008 a 22 de junio de 2009).
(Folio 72 anverso CCT). 11. No dar por demostrado, estándolo, que a mayor tiempo de trabajo al trabajador le corresponden mayores prestaciones sociales. 12. Dar por demostrado, sin estarlo, que a mayor tiempo de trabajo al trabajador le corresponden menores prestaciones sociales. Afirma el censor que los yerros enrostrados son consecuencia de la indebida apreciación de las siguientes pruebas: Copia auténtica Convención Colectiva 1974-1975.
Nota Depósito 13208 de febrero 13 de 1974. Quinquenio. Folio 61 anverso. Copia auténtica Convención Colectiva 1974-1975. Nota Depósito 13208 de febrero 13 de 1974. Prima de navidad. Folio 62 anverso. Copia auténtica Convención Colectiva 1974-1975. Nota Depósito 13208 de febrero 13 de 1974. Prima de junio. Folio 62 anverso. Radicación n.° 75394 SCLAJPT-10 V.00 12 Copia auténtica Convención Colectiva 1992-1993.
Nota depósito febrero 14 de 1992. Pensiones. Folios 77. Copia auténtica Convención Colectiva 1990-1991. Nota Depósito 111095 de febrero 16 de 1990. Prima vacaciones. Folios 72. Copia auténtica Convención Colectiva 1974-1975. Nota Depósito 13208 de febrero 13 de 1974. Cesantías. Folio 61. Liquidación de prestaciones sociales y cesantía definitiva del recurrente (sic).
Folios 43 a 64. Comprobantes de pago comprendidos entre el mes de junio de 2009 y junio de 2010. (Folios 154 a 179). Primera liquidación ETB antecedente judicial Ana Segura Morales, Folios 82 a 85. Reliquidación ETB antecedente judicial Ana Segura Morales, Folios 86 a 89. Así mismo, como medios de convicción no apreciados denuncia los que siguen: Sentencia Tribunal Superior de Bogotá. Condena a ETB.
Mag. Ponente Reinaldo Valderrama Mesa. Folios 93-97. Sentencia Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Radicación 22965 de junio 8 de 2004. Ratifica condena y avala liquidación Tribunal (Folios 98 a 106). Comparativo liquidación prestaciones definitivas Tribunal Superior de Bogotá Sala Laboral y ETB. (Folios 90 a 92) Tras comparar el contenido del texto extralegal que consagra la pensión de jubilación con los artículos 253 del CST, 17 del Decreto 2351 de 1965 y 6 del Decreto 1160 de 1947, argumenta que ninguna de estas normas contempla el fraccionamiento de lo devengado en el último año de servicios.
Expone que el parágrafo del artículo 6 del Decreto 1160 de 1947, contiene un «énfasis imperativo en cuanto debe Radicación n.° 75394 SCLAJPT-10 V.00 13 liquidarse con todo lo devengado», términos que, señala, no pueden aplicarse restrictivamente, pues el verdadero alcance de la norma no es otra que la inclusión en el salario promedio base de la liquidación final de prestaciones, de la totalidad de valores «devengados consolidados en su causación jurídica durante el último año de servicio».
Aduce que el segundo inciso del parágrafo 1º del mencionado artículo le otorga plenamente la razón, habida cuenta que las primas percibidas eran anuales y que la norma no alude «a fracción alguna, sino reafirmando que es sobre el monto, es decir, el valor total o completo que es lo que se demanda en las pretensiones de este proceso». Argumenta que los períodos de causación determinados en la convención colectiva son los siguientes: para la prima de navidad entre el 1 de enero y 31 de diciembre de cada año (f.º 62 anverso); para la prima de junio entre el 1 de junio y el 31 de mayo siguiente (f.º 62 anverso); y para la prima de vacaciones por año de servicio o por año de antigüedad (f.º 72 anverso).
Añade que los valores demandados por primas completas no tienen el carácter de pago mensual sino anual. Realiza un análisis sobre el concepto «devengar», valiéndose de citar apartes de diversas disposiciones normativas que incluyen en sus enunciados esta expresión y de reflexiones emitidas al respecto por esta Corte, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, de lo cual infiere lo siguiente: Radicación n.° 75394 SCLAJPT-10 V.00 14 Si las primas corresponden a un año completo de servicios, lo que es cierto, pues así lo establece la convención como períodos de causación, lo que debe tenerse en cuenta para su inclusión en el salario promedio es la fecha en la cual se consolidaron los derechos, es decir, el último día de causación de las dichas primas; si este último día se encuentra dentro del último año de servicio, debe incluirse su valor completo pues la normatividad no consiente fraccionamiento alguno. El "segmento" según el cual debe aplicarse la norma sobre devengado es de 360 días, sin consideración por los devengados que inician su causación por fuera del último año y que se consolidan durante el susodicho período.
Refiere la sentencia que identifica como «radicación 17332» y expresa que tal providencia no solo se ocupa de distinguir entre lo recibido y devengado, sino que también lo hace respecto de los periodos de causación de las primas y del último año de servicio, lapso en el que se consolidan las prestaciones. Después señala expresamente lo que sigue: En este escenario, el demandante (sic) solamente cuenta con una posibilidad entre 360, para que se le reconozca el devengado completo, prima de navidad y esto ocurre si y solamente si confluyen perfectamente el período de causación de la prima con los extremos del último año de servicio.
Es decir, si el último día de servicio recae en el 31 de diciembre, en este caso, le sería reconocida la prima "completa" por la coincidencia idéntica en los períodos. Y lo mismo ocurre con la prima "completa" de junio, que solamente sería reconocida en su totalidad si el trabajador labora hasta el día 31 de mayo. En cualquier otra fecha, no se le reconoce el devengado "completo".
La forma de liquidación de pensión de jubilación y quinquenio se establece claramente en los textos convencionales: "Promedio de lo devengado en el último año de servicio". Cierto resulta que la forma de liquidación de cesantías no aparece en el texto convencional por lo que aplica la norma sustancial contenida en el artículo 253 del C.S.T. "Promedio de lo devengado en el último año de servicio", considerando el régimen de retroactividad que aplica al demandante (sic).
Entonces, si la convención colectiva no incluye texto explicativo de la forma de liquidar cesantías, Radicación n.° 75394 SCLAJPT-10 V.00 15 aunque sí existe para pensión y quinquenio, lo que se debe aplicar en debida forma es la norma sustancial mencionada. No se demanda por el pago de prestaciones y el demandante (sic) reconoce que todos los devengados fueron percibidos oportunamente por el mismo.
Los valores devengados que fueron fraccionados reconociendo solamente una proporción de ellos (la fracción de lo que les corresponde en el último año de servicios), se encuentran a folio 43 que es el detalle de los devengados por concepto de primas en el cálculo del salario promedio. Elabora una liquidación de las primas de navidad, de junio, y de vacaciones, en la forma como las entiende y según están consagradas convencionalmente, para demostrar que tiene derecho a lo pretendido en el presente asunto, con fundamento en que, en su criterio, el Tribunal confundió los términos devengado y percibido; por esta razón, no se debía fraccionar las sumas tal como procedió equivocadamente.
A continuación, asevera: Los errores notorios presentes en liquidación de la demandada son: 1º La norma convencional (Folio 62 anverso) establece el derecho a la prima "completa" de navidad cuyo derecho adquirió el demandante (sic) en diciembre 31 de 2009 y que se liquida por causación de 360 días si el trabajador labora ininterrumpidamente durante el año y no por 188 días como equivocadamente liquidó la demandada y Ad Quem (Folio 43 interrup. último año).
Este error se desprende de una indebida aplicación de la expresión convencional "lo devengado por el trabajador en el último año de servicios" como si tal regulación admitiera fracción o proporción alguna de lo devengado correspondiente al segmento dentro del último año de servicio […] 2º Un error adicional que se desprende de esta aplicación indebida de la norma convencional, consiste en asumir que el trabajador inició labores en la empresa el primer día del último año de servicio, esto es, el 23 de junio de 2008, cuando demostrado sin discusión alguna está el hecho de una antigüedad de 21 años, 11 meses y 2 días de servicio y el régimen de retroactividad en las cesantías.
Otra variante de este error Radicación n.° 75394 SCLAJPT-10 V.00 16 consiste en asumir que el demandante (sic) no laboró entre el 1o de enero y el 22 de junio de 2008, hipótesis en las cuales sería correcta la liquidación. (Folio 43 interrupciones último año). […] Afirma que «los mayores valores en las primas de navidad y de junio y el valor de la proporción de prima de vacaciones deben ser incluidos para el cálculo del salario promedio base de liquidación de prestaciones sociales».
A continuación, refiere que si bien el juzgador se apoyó en la decisión CSJ SL, 2009, rad. 36418, realizó un equivocado entendimiento sobre ella. Además, trae a colación la sentencia CSJ SL 2001, rad. 15306 para insistir en que lo percibido en el último año de servicios corresponde exactamente a lo devengado en el mismo periodo. Expone que los convenios 87, 98 y 154 de la OIT son de obligatoria aplicación para el restablecimiento pleno de los derechos laborales, en virtud de los cuales no es posible menoscabar derechos adquiridos, aspecto que ha sido avalado en las providencias CC C-789-2002 y CC C-168- 1995; que la sentencia de la señora Ana Victoria Segura nunca fue tenida en cuenta para la correcta liquidación de las prestaciones sociales de los trabajadores, «ignorando la condena impuesta» en ese caso por el Tribunal y la Corte Suprema de Justicia. Asegura que la conducta de la entidad demandada es constitutiva de mala fe porque transgrede abiertamente el marco constitucional, legal y convencional; y que hay Radicación n.° 75394 SCLAJPT-10 V.00 17 violación de los artículos 58 y 53 de la CP.
VII. RÉPLICA Expresa la accionada que la recurrente no evidencia de manera clara el desatino en el cuál incurrió el Tribunal, pues básicamente, retomó los argumentos de la demanda, y en su apoyo cita varias sentencias de esta corporación. Agrega, que en este asunto se insiste en la aplicación de la convención colectiva de trabajo, pero que no se demostró que la accionante fuera beneficiaria de la misma, y que la interpretación y alcance que el sentenciador dio a los términos devengado y percibido está acorde con lo dicho por esta Corte.
VIII. CONSIDERACIONES La jurisprudencia de esta Corte ha enseñado, de forma reiterada, que la demanda de casación debe ajustarse a los requisitos de técnica previstos en las normas procesales que la regulan. Estos requerimientos de técnica no constituyen un culto a la forma, sino que son ingredientes jurídicos lógicos de racionalidad que estructuran el debido proceso, por lo que no es dable soslayarlos, toda vez que tal situación puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso (CSJ SL, 17 feb. 2009, rad. 29703), que es precisamente lo que sucede en el caso bajo estudio, donde al cargo se le resta prosperidad por no ceñirse a los requisitos establecidos en el artículo 90 del CPTSS, tal como se pasa a Radicación n.° 75394 SCLAJPT-10 V.00 18 explicar: 1.
El alcance de la impugnación se formula de manera inapropiada, pues solicita que se case la sentencia del Tribunal para que, constituida la Corte en sede de instancia, proceda a revocarla, lo que resulta lógicamente imposible, en razón a que, una vez casado el fallo confutado este desaparece del mundo jurídico y, lógicamente, no se puede revocar algo que ya no existe (CSJ SL4426-2017 y CSJ SL8546-2017). 2.
Cuando se elige la vía indirecta, el discurso debe encaminarse a derruir el análisis fáctico efectuado por el fallador de segundo grado, de modo que se logre acreditar un yerro proveniente de la equivocada apreciación o falta de estimación de los medios de convicción aportados al expediente, independientemente de que se impute error de hecho o de derecho (CSJ SL 25 oct. 2005, rad. 25360); pero no a las conclusiones que se derivaron de la aplicación o interpretación de las normas jurídicas que se hicieron operar en el caso concreto, cuestionamiento que solo es posible hacer por la vía directa.
Conforme a ello, la Corte observa que, pese a que la actora dirige su ataque por la ruta fáctica, incurre en la imprecisión de involucrar en su discurso cuestiones jurídicas, generando con ello una confusión entre las dos vías de violación de la norma sustancial, lo cual no es admisible en sede de casación. Así, por ejemplo, la censura denuncia el supuesto desconocimiento del precedente jurisprudencial;
Radicación n.° 75394 SCLAJPT-10 V.00 19 refiere aspectos relacionados con la aplicación directa de la Constitución Política y los convenios internacionales; así como al carácter irrenunciable de los derechos adquiridos; apreciaciones todas éstas de índole jurídica que resultan ajenas a la senda indirecta a través de la cual se formula el cargo.
Al respecto, en decisión CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684, la Corte explicó: La violación de la ley sustantiva de carácter nacional se llega por dos senderos: directo e indirecto. El primero de ellos tiene como punto de partida la ausencia de todo reparo de linaje probatorio, como que supone absoluta conformidad del recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias del fallador de instancia; mientras que, en el segundo, la deficiente valoración del caudal probatorio es el medio por el cual se llega a transgredir la ley.
A no dudarlo, la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio.
Al respecto, la jurisprudencia del trabajo asentó: La primera causal del recurso extraordinario de casación laboral comprende dos formas de infracción legal por el sentenciador: la vía directa y la vía indirecta. En la primera, en cualquiera de sus tres modalidades infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, la violación se produce con independencia de la situación fáctica y probatoria del proceso, pues el debate se limita exclusivamente a la controversia jurídica.
En la segunda, la violación se configura por la defectuosa apreciación que hace el juzgador de los medios de prueba calificados por haberlos ignorado (error de hecho), o cuando da por establecido un hecho con un medio no autorizado y para el cual la ley exige prueba ad- substantiam actus o deja de apreciar una prueba de tal naturaleza debiendo hacerlo (error de derecho). 3.
Ahora bien, debe recordarse que cuando la violación de la ley sustancial se pretende derivar de la mala valoración de las pruebas, el impugnante debe exponer en forma clara lo que cada prueba acredita y en qué consiste la errónea apreciación del juzgador; demostración que debe hacer Radicación n.° 75394 SCLAJPT-10 V.00 20 mediante un análisis razonado y crítico de los medios probatorios, confrontando la estimación que se deduzca de ese razonamiento con las conclusiones acogidas por el fallador de segundo grado (CSJ, SL 23, ag. 2001, rad. 16148).
Si no lo hace, incumple una carga que solo a él le compete, lo que conduce a la falta de prosperidad de sus acusaciones. Al respecto, la Corte advierte que, aparte de denunciar pruebas como indebidamente apreciadas o no valoradas, la censura no señala en qué consiste el supuesto errado ejercicio valorativo del Tribunal, o más concretamente, qué hechos podían inferirse del análisis de esos elementos de juicio, los que fueron desconocidos o distorsionados en el fallo.
En efecto, aparte de esa mención formal de las pruebas, en la demostración del cargo no se incluye ningún argumento mediante el cual se demuestre en qué reside el error del Tribunal en la valoración o falta de apreciación de esos elementos de juicio, ni tampoco se advierten reparos concretos a las deducciones demostrativas contenidas en la sentencia de segundo grado, omisiones que llevan a pensar que, en realidad, sus reproches distan de contener un desacuerdo con el análisis probatorio del colegiado, pues, en todo caso, la discusión no se centra en denunciar una lectura equivocada de las convenciones colectivas de trabajo o por haberle hecho decir a la prueba algo distinto a lo que se infiere de su contenido, sino en el alcance que, a su juicio, debe dársele a los términos «devengado» y «percibido», por lo que, en últimas, la extensa referencia a elementos de juicio Radicación n.° 75394 SCLAJPT-10 V.00 21 no aporta nada a la discusión que plantea en esta sede. 4.
Como si lo anterior no fuera suficiente, la censura se duele que el juez de segunda instancia dio una lectura equivocada a la providencia CSJ SL, 2009, rad. 36418, pero, dicho embate, al tenor de la jurisprudencia, no es dable proponerlo por la vía de los hechos aquí escogida, sino por la senda del puro derecho, bajo el motivo de interpretación errónea de la normativa sustancial que se somete al caso.
Así está consignado en la sentencia CSJ SL, 23 ag. 2006, rad. 27307, en la cual la Sala afirmó: Es por lo antes puntualizado que, conforme lo ha definido la Corte en casos similares, el concepto de violación por fundarse el fallo del Tribunal en criterios jurisprudenciales, correspondía hacerlo por la vía directa de violación de la ley por interpretación errónea de la ley, y no como se hizo en el único cargo que se endereza contra el fallo que se dirigió por la vía indirecta por aplicación indebida de unas normas a causa de los errores de hecho que allí se apuntaron.
Defecto técnico que hace insalvable el cargo que se dirigen contra el fallo, por no estarle dado a la Corte enmendar los desaciertos de la recurrente, atendida la naturaleza esencialmente dispositiva del recurso. Así, en sentencia de 8 de noviembre de 1999 (Radicación 12.274), ratificada entre otras, en las de 23 de marzo de 2000 (Radicación 13.115) y 5 de mayo de 2000 (Radicación 13.365), expuso la Corte: Es, entonces, por lo antes puntualizado, que se asevera que el real fundamento para proferir la condena cuya quiebra se reclama, lo constituye la aplicación de una interpretación jurisprudencial, y ello implica, conforme lo ha definido la Sala en casos similares, que el concepto de violación pertinente no es el de aplicación indebida, ya que esta clase de vulneración excluye divergencias de índole estrictamente hermenéutico entre el Tribunal y quien formula el ataque, porque cuando ellas se dan en asuntos como el presente, el único imputable al fallo es la interpretación errónea.
Con todo, pese a los reparos técnicos, la Sala advierte que, atendiendo las inconformidades planteadas en el Radicación n.° 75394 SCLAJPT-10 V.00 22 extenso y al farragoso discurso argumentativo esbozado en el cargo, referente a que la demandada no tomó la totalidad de los factores salariales convencionales recibidos por la actora en el último año de servicios, ya que solo tuvo en cuenta el valor devengado en dicho lapso, lo cierto es que para esta Corte no habría lugar a endilgarle un error al colegiado en este puntual aspecto, tal y como lo tiene decantado la jurisprudencia de esta corporación. Pues bien, basta una lectura de las disposiciones convencionales que la recurrente acusa como mal apreciadas para concluir que el Tribunal no incurrió en un defecto de las características que se enuncian en el cargo, de manera que las supuestas equivocaciones que, asegura, cometió el juzgador al dotar de sustantividad el término «devengado», no son más que producto de una valoración subjetiva.
En efecto, el sentenciador de alzada estudió lo consagrado en el parágrafo 1 de la cláusula 3 del convenio extralegal 1992-1993; además, si bien se refirió a la «cláusula vigésima primera» en realidad, el estudio y análisis lo realizó sobre la cláusula vigésima de la convención colectiva 1974- 1975. Dichas normas consagradas en los textos extralegales, suscritos entre la Empresa de Teléfonos de Bogotá y su sindicato de base, señalan lo siguiente: […] Parágrafo primero. La pensión de jubilación se liquidará teniendo en cuenta el promedio mensual de todo lo devengado en el último año de servicio, empleando los mismos procedimientos y factores tomados para cesantía definitiva (f.º 77 ) Radicación n.° 75394 SCLAJPT-10 V.00 23 […] Para efectos de la liquidación de los quinquenios se tomará como base el promedio mensual de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios en que se cause este derecho, teniendo en cuenta para este promedio los factores que se aplican en la liquidación de la cesantía (f.º 61) La recurrente, como se ve enseguida, se funda en un entendimiento equivocado de la expresión devengado, el cual pretende asimilar al momento en el cual, según la convención colectiva, está dispuesta la cancelación efectiva de las referidas prestaciones.
Sin embargo, tal y como lo tiene decantado la jurisprudencia de esta Sala, no siempre ocurre que lo devengado en el último año de servicios corresponda a lo percibido por el trabajador durante ese mismo periodo, habida cuenta que puede suceder que, un determinado pago, a pesar de realizarse en el último año, ataña a derechos causados en periodos anteriores, sin que por ello deban computarse como base para la respectiva liquidación (CSJ SL15594-2016).
De tal suerte que, cuando la pasiva incluyó la parte proporcional (fracción) de las prestaciones reclamadas, tomando en cuenta solamente lo devengado por la trabajadora durante su último año de servicios (23 de junio de 2008 al 22 de junio de 2009) y no todo el rubro realmente cancelado por concepto de las primas ya referidas, no se equivocó. De ahí que, de manera acertada, por ejemplo, para la prima de navidad únicamente se le debía reconocer 188 días del periodo comprendido entre el 23 de junio y el 31 de diciembre de 2008; y 172 días, correspondientes al lapso transcurrido entre el 1° de enero y el 22 de junio de 2010 (f.º 43-44 y 45).
Radicación n.° 75394 SCLAJPT-10 V.00 24 Sobre el particular, basta traer a colación la providencia CSJ SL4027-2018, cuyo tenor literal dice así: Revisado el expediente se advierte que en la convención colectiva suscrita por la demandada y el sindicato de base «Sintratelefonos» y «Atelca», vigente para los 1992-1993 y obrante a folios 109 a 121 del expediente, en la cláusula 3.º parágrafo primero de pensiones de jubilación se señaló lo siguiente: “La pensión de jubilación se liquidará teniendo en cuenta el promedio mensual de todo lo devengado en el último año de servicio, empleando los mismos procedimientos y factores tomados para cesantía definitiva (resaltado por la Sala)”.
Igualmente, la cláusula novena del instrumento colectivo vigente para los años 1974-1975 dispone que el quinquenio se liquidará «tomando como base el promedio mensual de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios en que se cause este derecho». Debe tenerse en cuenta que no siempre lo devengado durante el último año de servicio corresponde a lo percibido por el trabajador en ese mismo periodo, porque bien puede suceder que lo que recibió comprenda el pago de derechos causados en periodos anuales anteriores, tal como lo explicó esta Sala en la sentencia CSJ SL12250-2015, al referir que: “(…) que una cosa es devengar o causar un determinado emolumento o derecho y otra cosa lo es percibirlo y recibirlo.
Devengar según el Diccionario de la Real Academia Española es «Adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título», lo que se asimila a causar o dar lugar a algo; en cambio, cuando se habla de percibir, generalmente se asocia a recibir u obtener el pago de algo. Puede decirse entonces que todo lo percibido lo es porque ha sido devengado, pero no siempre lo devengado es o ha sido percibido»”.
Bajo esta perspectiva, resulta evidente que la accionada no incurrió en ningún error al momento de determinar los factores salariales con los que finalmente liquidó la pensión de jubilación del demandante, pues se insiste, la expresión «devengado», contenida en la cláusula convencional, relativa a la metodología que debía aplicarse para la liquidación de las prestaciones reclamadas por Gaona Hernández, tendientes a obtener el salario promedio del último año y de contera incrementar el valor de su pensión, se aviene no solo a lo allí previsto, sino también a la jurisprudencia de esta Corporación. En efecto, de la liquidación de prestaciones sociales obrante a folios 47 a 50 del expediente, se advierte que la demandada de manera correcta tomó las doceavas partes de lo devengado por el Radicación n.° 75394 SCLAJPT-10 V.00 25 actor […].
Ahora bien, tal liquidación pone de presente que la entidad tuvo en cuenta la parte proporcional de dichos emolumentos, de acuerdo con lo efectivamente causado por el promotor del litigio durante su último año de servicios, ello en atención a que la convención colectiva de trabajo establece que para el caso de la prima de junio «se pagará completa a los trabajadores que hayan laborado en la empresa sin interrupción, entre el primero (1°) de junio del año anterior y el treinta y uno (31) de mayo en que se vaya a efectuar el pago, o proporcionalmente al tiempo servido» y para la de navidad «entre el 1° de enero y el treinta y uno (31) de diciembre del año en que se vaya a efectuar el pago». […] Es decir, tales documentos solo corroboran lo que se plasmó en la liquidación final de prestaciones sociales, por manera que de su valoración tampoco se deriva error fáctico alguno y menos de los escritos que originaron tales respuestas (f.º 51 a 56, 59 y 60), pues estos únicamente evidencian el convencimiento del actor acerca de que las prestaciones aquí demandadas deben liquidarse conforme lo recibido en el último año y no según lo devengado en tal periodo, circunstancia que, como se vio, no corresponde. […] además, porque la expresión «devengado» contenida en los acuerdos convencionales, relativa a la metodología que debía aplicarse para la liquidación de las prestaciones del actor, se aviene, como se dijo, a la jurisprudencia reiterada de la Sala.
(subrayado de la Sala). Asimismo, en sentencia CSJ SL9059-2014, reiterada en las providencias CSJ SL2935-2018 y CSJ SL1758-2019, esta corporación explicó: […] El reparo de la censura a la sentencia del tribunal consiste en el entendimiento equivocado de la palabra “devengado”, y para ello transcribe la definición de la Real Academia de la Lengua, así: “DEVENGAR: Hacer uno alguna cosa mereciéndola.
Adquirir derecho a una percepción o retribución por el trabajo prestado, los servicios desempeñados u otros títulos. Se dice por ello que se devengan costas, honorarios, sueldos. Producir intereses o réditos. (Devengo, Hidalgo de devengar quinientos sueldos, Vengar.” (Folio 10 del cuaderno de la Corte). Basta detenerse en la acepción resaltada, para coincidir con el tribunal en el alcance de dicha cláusula.
En efecto, la estipulación de manera clara se refiere al “promedio devengado en el último año de servicio”, lo que es igual al promedio causado. Por tanto, son conceptos totalmente diferentes adquirir el Radicación n.° 75394 SCLAJPT-10 V.00 26 derecho a una determinada remuneración y percibirla o recibirla. Por ello puede ocurrir que el derecho a una prima se adquiera en un año determinado, pero su pago se efectúe en otro: en tal hipótesis habría que concluir que se devengó en el primer año, y si éste coincide con el último año de servicios, su valor debe ser tenido en cuenta para liquidar las prestaciones sociales, así su pago se hubiere efectuado en un año diferente. […] Finalmente, es cierto que la norma convencional ordena que “En todo caso la liquidación se hará como salga más favorable al trabajador.” Pero eso no significa que se deban cambiar los hechos, y más concretamente en el caso bajo examen la fecha de los pagos, o que se deba impartir otro significado al término “devengar” - que tiene una connotación clara en el ámbito laboral-De suerte que el alcance del “principio de favorabilidad” postulado por la censura, no es el jurídicamente acertado, ya que para su aplicación no exige divergencia fáctica, sino, por el contrario, nitidez en lo atinente a los hechos.
Partiendo de tal presupuesto, valga la insistencia, de la claridad de los hechos, el problema de favorabilidad laboral comporta una duda es en la aplicación o interpretación de fuentes de derecho vigentes, como lo pregona claramente el artículo 53 de la Constitución Política, en armonía con el artículo 21 del estatuto del trabajo, lo cual no puede predicarse cuando la polémica surge en relación con un concepto jurídico cuyo sentido en el caso sub júdice no ofrece las dudas expuestas por el impugnante.
Así las cosas, la censura, además de no emplear la vía adecuada, propone una intelección inexacta de los aspectos cualitativos que deben tenerse en cuenta al momento de liquidar sus prestaciones sociales, bajo el entendido de que devengar significa recibir o que, para efectos laborales, este último término es sinónimo de aquél; cuando en verdad lo que existe es una sustancial diferencia entre devengar y recibir y, por ende, el presupuesto del que parte la recurrente queda relegado a una simple alternativa interpretativa, insuficiente de por sí para provocar la ruptura del fallo cuestionado.
Bajo esta perspectiva, resulta evidente que no se Radicación n.° 75394 SCLAJPT-10 V.00 27 configura ningún yerro por parte del Tribunal, porque, se insiste, la expresión «devengado» contenida en la convención colectiva de trabajo se aviene a la imperante jurisprudencia de la Sala. Entonces, como la demandada incluyó los factores anteriormente referidos y en vista de que computó la parte proporcional que correspondía a lo efectivamente devengado en el último año de labores de la demandante, dado que no todas las sumas pagadas en dicho interregno correspondían a lo devengado en el mismo lapso, el fallador no cometió yerro alguno. Por las razones expuestas el cargo se desestima.
Costas en el trámite extraordinario a cargo de la recurrente, dado que hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.700.000 que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 22 de junio de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARY CANASTO MARTÍNEZ contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S. A. ESP (ETB).
Radicación n.° 75394 SCLAJPT-10 V.00 28 Costas como se dijo. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.