SL1305-2021 — Corte Suprema

SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1305-2021 Radicación n.° 83621 Acta 011 Bogotá, DC, doce (12) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ALBA LUCY ENRÍQUEZ GUERRÓN, contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto el 5 de diciembre de 2018, en el proceso que instauró contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Alba Lucy Enríquez Guerrón demandó a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, en adelante Porvenir, y a Colpensiones, pretendiendo que se declarara la nulidad de la afiliación al Régimen de Ahorro Radicación n.° 83621 SCLAJPT-10 V.00 2 Individual con Solidaridad (RAIS), a través de la primera, producido a partir del 18 de mayo de 1995.

En consecuencia, que se condenara a Colpensiones a recibir de Porvenir, todas las cotizaciones realizadas para pensiones a favor del Régimen de Ahorro Individual, hasta la fecha en que realice su retorno definitivo a ella, con la capitalización, la indexación pertinente y los intereses de mora. Igualmente, que se condenara a aquella, a recibir el bono pensional de la Caja de Previsión Municipal de Pasto, o entidades de seguridad social a las cuales estuvo afiliada, con la capitalización, indexación pertinente e intereses de mora.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 1º de marzo de 1960, por lo que, al 30 de junio de 1995, fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993, contaba con 35 años de edad. Que prestó servicios y realizó aportes y/o cotizaciones a través del Municipio de Pasto, así: desde el 27 de junio de 1988 hasta el 30 de enero de 1990, a través de la Caja de Previsión Municipal, 83.14 semanas; desde el 7 de julio de 1992 hasta el 17 de mayo de 1995, por medio de la Caja de Previsión Municipal, 149.14 semanas; desde el 18 de mayo hasta el 30 de junio de 1995, a través de Porvenir, 6.28 semanas; desde el 1º de julio de 1995 hasta el 1º de diciembre de 2009, por medio del ISS y de Porvenir, 752.57 semanas; y desde el 2 de diciembre de 2009 hasta el 25 de julio de 2016, a través de Porvenir, 346.85 semanas, para un total de 1337.98 semanas.

Radicación n.° 83621 SCLAJPT-10 V.00 3 Señaló que el 18 de mayo de 1995, Porvenir, sin mediar asesoría idónea en materia pensional, promovió su afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, la cual se hizo efectiva a partir del 1º de junio de 1995; que el 30 de junio de ese año, diligenció formulario de vinculación o actualización del Sistema General de Pensiones, con el fin de trasladarse al Régimen de Prima Media Administrado por el ISS (RPMPD), hoy Colpensiones; que el 1º de diciembre de 2009 Porvenir le comunicó que se encontraba simultáneamente afiliada al RPMPD administrado por el ISS, y al RAIS, pero con base en los criterios establecidos por el Decreto 3995 de 2008, su afiliación válida era la última; que el 28 de enero de 2015 la AFP realizó simulacro de la pensión con el saldo acumulado en su cuenta de ahorro individual, arrojando como resultado que a los 60 años de edad, podría aspirar a una cuantía de $870.200, en el evento de seguir cotizando el 100% del tiempo.

Agregó que cotizó hasta el 2016 con un IBC de $3.257.000, de manera que su pensión oscilaría entre el 26% y el 27% del IBC; que de haber permanecido afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, tendría la certeza de alcanzar como mínimo una pensión equivalente al 55% del IBC; que no conoció por parte de Porvenir, que con su afiliación al RAIS perdía las ventajas del RPMPD, ni tampoco, que su pensión se difería más allá de los 60 años de edad; que Porvenir omitió brindarle información, sesgando y tergiversando las consecuencias de su afiliación al RAIS, al informarle que podía pensionarse a la edad que quisiera y con una pensión mayor a la que obtendría del RPMPD; que Radicación n.° 83621 SCLAJPT-10 V.00 4 la falta de información o el silencio de la AFP sobre las consecuencias de la afiliación al RAIS, le ocasiona daños injustificados, como verse obligada, en el evento de permanecer en ese régimen, a devengar una pensión notoriamente inferior al salario percibido por ella durante toda su vida laboral; y que la cuantía de su pensión le genera afectación anímica y constante preocupación que altera su salud física y mental, agudizando con ello las continuas reformas pensionales, y la imposibilidad de acceder a una pensión digna.

La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de Alba Lucy Enríquez Guerrón. Expresó que si bien es cierto la edad indicada por la demandante a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, no cumplía con los requisitos mínimos para acceder al pretendido régimen transitorio, pues no cumple con las previsiones legales y jurisprudenciales que constituyen los requisitos mínimos para acceder al mismo; que el Municipio de Pasto no expidió acto administrativo de ninguna naturaleza que fijara de manera alguna un plazo distinto, por lo cual la norma aplicable es el art. 151 de la Ley 100 de 1993, que estableció como norma general la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, el 1º de abril de 1994; que respecto de Porvenir su afiliación se Radicación n.° 83621 SCLAJPT-10 V.00 5 hizo efectiva el 1º de junio de 1995; que la afiliada recibió toda la información necesaria y disponible al momento de afiliarse, lo cual ratificó no solo en el formulario inicial, sino luego, al decidir trasladarse entre administradoras, volviendo a ratificar su decisión de trasladarse al RAIS, y en él, entre varias administradoras, mismas que si bien ahora son una sola, debido a un proceso posterior de fusión por absorción, en el momento en que la afiliada decidió trasladarse eran distintas empresas administradoras del citado régimen, autónomas e independientes entre sí. Añadió que los asesores comerciales encargados de promover las afiliaciones a Porvenir, de conformidad con los lineamientos dados por el Decreto 720 de 1994 para promotores de las administradoras, además de recibir permanentemente capacitación a fin de garantizar que se brinde una adecuada orientación y asesoría a los potenciales afiliados, y que estén en capacidad de resolver las dudas que puedan presentarse, sin que de ningún modo se les instruya para engañar u omitir información, están obligados a entregar una general, y no pormenorizada, como solo es exigible en la actualidad.

Propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para demandar e inexistencia de las obligaciones demandadas, prescripción, ausencia de responsabilidad atribuible a la demandada, inexistencia del daño alegado y ausencia de prueba efectiva del daño, aprovechamiento indebido de recursos públicos y del Sistema General de Pensiones, enriquecimiento sin causa, falta de legitimación Radicación n.° 83621 SCLAJPT-10 V.00 6 en la causa por pasiva, responsabilidad exclusiva de la demandante respecto del traslado, y cobro de lo no debido.

Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda. Aceptó la fecha de nacimiento de la demandante, los servicios prestados y los aportes y/o cotizaciones realizadas, y la afiliación al RAIS a través de Porvenir. Como excepciones formuló las de prescripción, ausencia de vicios en los actos administrativos demandados, imposibilidad de condena en costas, buena fe, falta de legitimación en la causa por pasiva, e imposibilidad de condena al pago de intereses moratorios.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pasto mediante sentencia del 3 de julio de 2018 absolvió a las demandadas de las pretensiones del libelo introductorio. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto a través de sentencia del 5 de diciembre de 2018, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, confirmó la providencia de primer grado.

Indicó que el problema jurídico se orienta a determinar si hay lugar a decretar la nulidad de la afiliación efectuada Radicación n.° 83621 SCLAJPT-10 V.00 7 por Alba Lucy Enríquez Guerrón al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y si Colpensiones estaba obligada a recibir los aportes realizados en aquel. Afirmó que de las pretensiones del libelo introductorio que reposan a folios 2 a 3 del cuaderno principal, se deduce que la demandante solicita la declaratoria de la nulidad de su afiliación al RAIS, producida a partir del 18 de mayo de 1995, administrado por Porvenir, para de esa forma permitir su retorno al RPMPD, administrado por Colpensiones.

Precisó que debía verificarse si se trata de un traslado de régimen o de una afiliación inicial al Sistema General de Pensiones. Al respecto advirtió, que según el hecho 4º de la demanda, la actora afirmó haber laborado para el Municipio de Pasto desde el 27 de junio de 1988 al 30 de enero de 1990, y del 7 de julio de 1992 al 17 de mayo de 1995, periodos en los que efectuó cotizaciones a pensión en la Caja de Previsión Municipal de Pasto; igualmente informa, que del 18 de mayo de 1995 hasta el 25 de julio de 2016, prestó sus servicios personales en la misma entidad municipal, realizando cotizaciones a Porvenir, siendo además que en dicho interregno, esto es, del 1º de julio de 1995 al 1º de diciembre de 2009, según informa la actora, realizó aportes al ISS.

En efecto, de acuerdo con la prueba documental que reposa en el plenario, se encuentra acreditado que laboró en el Municipio de Pasto entre el 27 de julio de 1988 al 30 de Radicación n.° 83621 SCLAJPT-10 V.00 8 enero de 1990, y del 7 de julio de 1992 al 17 de mayo de 1995, efectuando aportes a pensión en la Caja de Previsión Municipal de Pasto, como se desprende del certificado visible a folio 39; también se acredita, que prestó sus servicios en el mismo ente municipal, del 18 de mayo de 1995 a julio de 2016, realizando aportes a Porvenir, administradora donde se encuentra afiliada en la actualidad (folios 30 a 33, 121 a 140 y 141 a 147).

Con fundamento en lo anterior, y teniendo en cuenta que la actora estaba afiliada a la Caja de Previsión Municipal de Pasto antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se desprende, que a partir del año 1994, en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, contaba con la posibilidad que otorgó dicho régimen, de elegir entre el RAIS, administrado por las AFP, y el RPMPD, administrado por el ISS, hoy Colpensiones; no obstante, del documento de folio 24 allegado por la demandante, se detalla que ésta se afilió a Porvenir desde el 18 de mayo de 1995, sin que la misma pueda tenerse como un traslado de régimen, pues se trata de una afiliación inicial que se hace a partir de la vigencia y en obedecimiento a lo ordenado por el Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993, que impuso la obligación a los trabajadores particulares y servidores públicos, de afiliarse, por así contemplarlo el literal b) del art. 13 y el num. 1º del art. 15 ibidem.

Ante esta situación, y como la señora Enríquez Guerrón no demostró que se afilió y realizó cotizaciones al ISS, deviene en improcedente declarar la nulidad del traslado del régimen Radicación n.° 83621 SCLAJPT-10 V.00 9 del RAIS, y disponer que Colpensiones reciba la totalidad de lo ahorrado por la actora en su cuenta de ahorro individual, pues hacerlo implicaría disponer su regreso a una administradora a la que nunca estuvo afiliada, y que Colpensiones la reciba solamente para concederle la pensión, ya que ello contribuiría a defraudar el sistema.

Para el efecto relacionó los arts. 16 de la Ley 90 de 1946 y 155 de la Ley 1151 de 2007. Si bien la demandante estuvo afiliada a la Caja de Previsión Municipal de Pasto, entre el 27 de junio de 1988 al 30 de enero de 1990 y del 7 de julio de 1992 al 17 de mayo de 1995, esta fue una persona jurídica distinta al extinto ISS, entidad que fue creada por la Ley 90 de 1946.

Reiteró que como la actora para el 18 de mayo de 1995 realizó una afiliación inicial, posterior a la vigencia del nuevo Sistema General de Pensiones reglamentado por la Ley 100 de 1993, y además no se demostró que en alguna época hubiera estado afiliada válidamente al ISS, o realizado cotizaciones a dicha entidad, no puede decirse que su consentimiento al realizar su afiliación al RAIS, estuvo afectado por alguno de los vicios del consentimiento previstos en el art. 1508 del CC, esto es, el error, la fuerza o el dolo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 83621 SCLAJPT-10 V.00 10 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la providencia de primer grado, y en su lugar:

1. DECLARAR LA NULIDAD (entendido como ineficacia) de la afiliación y/o traslado de ALBA LUCY ENRÍQUEZ GUERRON (sic) al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. producido a partir del 18 de mayo de 1995 y en consecuencia se condene a COLPENSIONES a recibir de PORVENIR S.A. todas y cada una de las cotizaciones realizadas para pensiones a nombre de ALBA LUCY ENRÍQUEZ GUERRON (sic) a favor del régimen de ahorro individual con la capitalización, indexación pertinente, bono pensionales e intereses de mora pertenecientes a su cuenta, y a PORVENIR S.A. a trasladar a COLPENSIONES las cotizaciones y el bono pensional existente a nombre de ALBA LUCY ENRÍQUEZ GUERRON (sic), recibido de la Caja de Previsión Municipal de Pasto, o entidades de seguridad social a las cuales estuvo afiliada ALBA LUCY ENRÍQUEZ GUERRON (sic), con la capitalización, indexación pertinente e intereses de mora. 2.

Proveerá sobre costas de acuerdo con la Ley. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, replicado por las demandadas. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea las siguientes normas: […] los artículos 13, literal b), 52, 114 y 128 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 155 de la Ley 1151 de 2007, que condujo a la infracción directa de los artículos 31, 32, 114, 131, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 1 y 3 del Decreto 691 de 1994.

Radicación n.° 83621 SCLAJPT-10 V.00 11 En su desarrollo afirma que la creación de la Ley 100 de 1993 pretendió como uno de sus objetivos, unificar los regímenes pensionales existentes en el sector privado y en el público, en este último, su manejo era bajo el sistema de previsión social, en el cual existía una caja básica que financiaba las pensiones por medio del reparto simple, es decir, que aquellas se reconocían con el cumplimiento de la edad y el tiempo de servicio, sabiendo de manera anticipada su monto, que era pagada por el fondo común denominado caja de previsión social, tal y como ahora lo hace el Régimen de Prima Media con Prestación Definida a través de Colpensiones, antes ISS.

Bajo este presupuesto, la Ley 100 de 1993 creó dos regímenes pensionales existentes, los cuales son excluyentes, esto es, el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y el de Ahorro Individual con Solidaridad. Indica que, en cuanto a la afiliación al sistema pensional creado por dicha normativa, se reguló la posibilidad de elegir entre el Régimen de Prima Media y el de Ahorro Individual (art. 13 literales a), b) y e)), de manera libre y voluntaria; al respecto referencia la sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia CSJ SL2372-2018.

En cuanto a la afiliación al sistema pensional para los servidores públicos, sostiene que la normativa aplicable es la Radicación n.° 83621 SCLAJPT-10 V.00 12 contenida en el título IV, capítulo II, art. 128 Ley 100 de 1993, que sobre la selección de régimen de los empleados públicos, dispone que los servidores públicos afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen al que deseen afiliarse, y en caso que se acojan el RPMPD, podrán continuar afiliados a la caja o fondo o entidad de previsión a la cual se hallen vinculados.

Dicha norma habilita a las cajas, fondos o entidades de previsión social a administrar los recursos y pagar las pensiones conforme al RPMPD; en el mismo sentido, el art. 52 de la Ley 100 de 1993, dispone que las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes del sector público administrarán el citado régimen, respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan.

Conforme a lo anterior, los empleados públicos que escogieran continuar afiliados en el RPMPD, y se encontraban vinculados a una caja de previsión, podían optar por continuar con esta, en caso de que no se ordenara su liquidación; en el evento de que aquella se liquidara, les estaba permitido trasladarse a Colpensiones como única entidad administradora del régimen pensional del mencionado régimen; y para los que ingresaran por primera vez a la fuerza laboral y eligieran el régimen en comento, tendrían que afiliarse necesariamente a esta última.

Señala que en su caso se ha desempeñado durante toda su vida laboral al servicio del Estado, vinculada con el Municipio de Pasto, desde el 27 de junio de 1988 hasta el 17 Radicación n.° 83621 SCLAJPT-10 V.00 13 de mayo de 1995, encontrándose afiliada a la Caja de Previsión Municipal de Pasto, entidad que fungió como administradora del RPMPD, hasta que por el Decreto 539 del 17 de noviembre de 1995 se ordenó su liquidación. De manera que, comete un craso error el juez colegiado, al haber ignorado que las cajas de previsión, para este caso, la Caja de Previsión Municipal de Pasto, era una verdadera administradora del RPMPD, al cual pertenecía, y que, al ser liquidada, obligó a sus afiliados que pretendían continuar bajo este régimen, a vincularse a Colpensiones, por ser la única entidad que pasó a administrarlo.

Se equivoca aún más, al considerar que se trataba de una afiliación inicial, y por ello negar la nulidad de su traslado del RAIS al RPMPD, bajo la excusa de que por no estar afiliada ni haber efectuado cotizaciones al extinto ISS, hoy Colpensiones, no perteneció al segundo régimen mencionado. Agrega que remata el sentenciador de segundo grado en su dislate jurídico respecto a la hermenéutica que le imprimió a las disposiciones acusadas, al señalar que acceder a la petición invocada, implicaría una defraudación al sistema, pues desconoce que el retorno del RAIS al RPMPD, implica dos cosas, a saber, que la Caja de Previsión Municipal de Pasto, emita, cuando a ello haya lugar, el respectivo bono pensional por el tiempo en que aquella estuvo afiliada por intermedio suyo al citado régimen, y que Porvenir traslade el saldo de su cuenta de ahorro, valores Radicación n.° 83621 SCLAJPT-10 V.00 14 estos con los cuales se financiará la eventual pensión a que tenga derecho en ese régimen; por lo tanto, al haber estado afiliada al RPMPD, puede auscultarse si su traslado al RAIS es nulo y/o ineficaz.

Relaciona la sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia CSJ SL19447-2017. Expone que, en ese orden de ideas, la consideración realizada por el ad quem en el sentido de que en el acto jurídico de su afiliación al RAIS no concurrieron las causales de nulidad, y que su voluntad no estuvo viciada en el consentimiento, pues su traslado fue voluntario, es equivocada acorde con la interpretación de las normas acusadas, y se aparta de las subreglas jurisprudenciales que deba acatar del órgano de cierre.

Lo anterior, debido a que la hermenéutica plausible en un tema tan neurálgico de la seguridad social como es la selección de régimen pensional, es que a voces del art. 13 de la Ley 100 de 1993, debe ser libre y voluntaria, y que cualquier desconocimiento implica la consecuencia jurídica prevista en el art. 271 ibídem, esto es, en su doble condición, una sanción pecuniaria para la persona que la infringe, pero la más grave, la nulidad de la afiliación, al estipularse que «quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador»; cuando se analiza un traslado de régimen pensional, no se debe estudiar si está sujeto a error, fuerza o dolo, sino que se trate de un engaño, que no solo se produce en lo que se afirma por Radicación n.° 83621 SCLAJPT-10 V.00 15 parte de la AFP, sino en los silencios que se guardan, puesto que dicha entidad es quien debe tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión de cambio de régimen pensional.

Concluye que, de lo anterior resulta, que el entendido que debe acogerse, es que el traslado solo resulta válido y es eficaz, cuando el afiliado haya recibido por parte de la AFP una información completa y comprensible acerca de las implicaciones que significaba trasladarse al RAIS. VII. RÉPLICA Porvenir asegura que la recurrente no tenía restricción alguna de traslado cuando así lo dispusiera, por lo que no puede invertir la carga de la prueba, correspondiéndole demostrar dónde estuvo el vicio del consentimiento, el engaño o el error inducido por funcionarios de la AFP a la fecha del traslado.

Además, dentro del año siguiente a la vigencia de la Ley 797 de 2003 no hizo uso del período anual de traslado otorgado por esa ley; tampoco faltándole más de 10 años para cumplir la edad pensional de 57 años, es decir, hasta marzo de 2007, hizo uso de la posibilidad de retornar al RPMPD, de acuerdo al art. 2 de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal e) del art. 13 de la Ley 100 de 1993; y solo con la presentación del libelo introductorio, y a menos de 10 años de cumplir la edad pensional en el RPMPD, fue cuando reclamó que el traslado realizado a Porvenir lo hizo sin recibir la información Radicación n.° 83621 SCLAJPT-10 V.00 16 clara, precisa y suficiente, lo que la condujo a un error inducido y a engaño por parte del asesor de Porvenir.

Colpensiones plantea que el proceder del ad quem es acertado en determinar que la demandante nunca estuvo afiliada al RPMPD administrado por el ISS, hoy Colpensiones, por lo tanto, resultaba improcedente declarar la nulidad de su afiliación al RAIS, y así ordenar su vinculación al primero, sin contar con que encontró ausencia del supuesto vicio del consentimiento alegado en el libelo introductorio; ello, porque dicha afiliación nunca existió, primero, porque la afiliación a una caja de previsión no es equiparable al RPMPD, y segundo, porque la vinculación al Sistema General en Pensiones de la actora, jamás se hizo al ISS, fue al RAIS, por lo que no puede hablarse de un retorno. VIII.

CONSIDERACIONES Acusa la censora la sentencia impugnada de violar por la causal primera de casación, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13 literal b), 52, 114 y 128 de la Ley 100 de 1993, así como 155 de la Ley 1151 de 2007, lo que condujo a la infracción directa de los artículos 31, 32, 114, 131, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el 1 y 3 del Decreto 691 de 1994.

Dada la senda escogida, debe decirse que en las instancias quedaron definidos los siguientes supuestos fácticos: (i) que Alba Lucy Enríquez Guerrón nació el 1º de marzo de 1960; (ii) que antes de la entrada en vigencia del Radicación n.° 83621 SCLAJPT-10 V.00 17 Sistema General de Pensiones introducido por la Ley 100 de 1993, venía realizando cotizaciones a la Caja de Previsión Municipal de Pasto, por los servicios prestados a dicho ente territorial; y, (iii) que se afilió al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, a través de Porvenir, desde el 18 de mayo de 1995.

El Tribunal consideró que lo que quedó acreditado en el proceso, fue una afiliación inicial por parte de la señora Enríquez Guerrón al Sistema General de Pensiones a través de Porvenir el 18 de mayo de 1995, y no un traslado de régimen, ya que aquella con anterioridad a la entrada en vigencia del mismo, estaba afiliada a la Caja de Previsión Municipal de Pasto, y no al ISS, por lo que no puede decirse que su consentimiento estuvo afectado por alguno de los vicios previstos en el art. 1508 del CC, como el error, la fuerza o el dolo.

Por su parte, la censura alega que se equivocó el ad quem al haber ignorado que las cajas de previsión, para este caso, la Caja de Previsión Municipal de Pasto, era una verdadera administradora del RPMPD, al cual pertenecía, y al ser liquidada, obligó a sus afiliados que pretendían continuar bajo ese régimen, a vincularse a Colpensiones, como única entidad que pasó a administrarlo.

Así las cosas, el problema jurídico se orienta a determinar si se equivocó el juez plural al concluir que lo que hubo fue una selección inicial de régimen por parte de la Radicación n.° 83621 SCLAJPT-10 V.00 18 señora Enríquez Guerrón, concretamente al RAIS, y no de un traslado a este del RPMPD. Al respecto debe decirse, que desde la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, los servidores de los entes territoriales, vinculados a las cajas de previsión, a partir del 30 de junio de 1995, y conforme a los Decretos 348 de 1995 y 1642, y artículos 2 y 3 del Decreto 1068 de ese mismo año, podían seleccionar el RPMPD, del entonces ISS, hoy Colpensiones, o el RAIS, administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones, ello en virtud de lo previsto en el literal b) del art. 13 de la Ley 100 de 1993, salvo que ya estuvieren afiliados a aquel, caso en el que podían continuar, sin que fuera ‹‹necesario el diligenciamiento de formulario o comunicación alguna».

Es decir, que una vez entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, la actora resultó afiliada automáticamente al RPMPD, por pertenecer a la Caja de Previsión Municipal de Pasto, siendo ésta su primera selección, así se colige de la interpretación de los artículos 52 y 28 de la Ley 100 de 1993, 6 y 34 del Decreto 693 de 1994 y 1 del Decreto 1888 de 1994, referentes a la facultad concedida por la ley a las cajas de previsión que preexistían a la vigencia de la Ley 100 de 1993, de administrar el mencionado régimen.

Radicación n.° 83621 SCLAJPT-10 V.00 19 Sobre el particular se pronunció esta corporación en la sentencia CSJ SL, 2 feb. 2006, rad. 27166, en la que se reiteró la CSJ SL, 8 ago. 2003, rad. 21053: La censura sostiene que el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 consagra el derecho a la pensión sanción únicamente a favor de los trabajadores despedidos sin justa causa que por culpa u omisión del empleador no hubiesen sido afiliados al Sistema General de Pensiones después de haber prestado sus servicios por más de 10 años continuos, y no considera como afiliados a dicho sistema a los trabajadores que continuaron inscritos en los regímenes anteriores a su entrada en vigencia, y en este asunto concreto, a los afiliados a la Caja Nacional de Previsión Social pues entiende, que esta última no hace parte de las entidades administradoras de pensiones reguladas en la citada ley.

Esta posición no es acertada, pues la mencionada Ley 100 de 1993 previó en su artículo 52 como regla general, que el régimen solidario de prima media con prestación definida sería administrado por el Instituto de Seguros Sociales y estableció que las cajas, fondos o entidades de seguridad existentes a su entrada en vigencia en los sectores público o privado, administrarían este régimen respecto de sus afiliados mientras subsistieran, sin detrimento de que aquellos se acogiesen a cualquiera de los regímenes pensionales previstos en la ley.

Siendo esto así, no cabe la menor duda de que la Caja de Previsión Social es una entidad administradora del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, de manera que sus afiliados lo son a este sistema y por tanto solo tienen derecho a percibir la pensión sanción dentro de las modalidades establecidas para esa figura jurídica en la Ley 100 de 1993.

Lejos de conculcar la libertad de elección de los afiliados, la afiliación automática quiso facilitar el ejercicio de tal prerrogativa a través de dos vías: en primer lugar, facilitando a quienes estuviesen afiliados a 31 de marzo de 1994 a una caja, fondo, o entidad de seguridad social del sector público o privado, conservar el sistema de reparto simple, de ser esa su voluntad, sin siquiera tener que diligenciar formulario o efectuar comunicación al respecto, sino a partir de su sola permanencia en la misma; y en segundo lugar, permitiendo ejercer, sin restricción temporal, la posibilidad de migrar a otro modelo pensional desde ese Radicación n.° 83621 SCLAJPT-10 V.00 20 mismo momento, vedada a quienes no se encontraban en esa misma situación. De lo anterior deviene que contrario a lo señalado por el ad quem, en el presente evento, no se trató de una afiliación inicial por parte de la señora Enríquez Guerrón al Sistema General de Pensiones a través de Porvenir el 18 de mayo de 1995, sino de un traslado de régimen, ya que aquella con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones introducido por la Ley 100 de 1993, venía afiliada al RPMPD; en consecuencia, incurrió el sentenciador de segundo grado, en infracción de las normas denunciadas en la proposición jurídica.

Por ende, el cargo está llamado a prosperar. Sin costas ante su prosperidad. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En forma adicional a los argumentos expuestos en el recurso extraordinario, debe precisarse lo siguiente: Esta corporación en las providencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989; CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314; CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083;

CSJ SL12136-2014; CSJ SL19447- 2017; CSJ SL4964-2018; CSJ SL4989-2018; SL1452-2019; y CSJ SL1688-2019, se ha pronunciado sobre la declaratoria de la nulidad del traslado del RPMPD al RAIS, dado que la validez del deber de información, que es la causal que se Radicación n.° 83621 SCLAJPT-10 V.00 21 invoca en esos casos, es predicable frente a la validez del acto jurídico del traslado, considerado en sí mismo.

Así, en la mencionada decisión, la Sala de Casación Laboral puntualizó: […] 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la nulidad del traslado Finalmente, la Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional.

Es decir, el Colegiado de instancia consideró que el precedente vertido en los fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, exige una suerte de perjuicio o menoscabo económico inmediato. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. [negrilla fuera del texto].

De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

De todo lo expuesto, es dable concluir que el Tribunal incurrió en cuatro errores jurídicos: (i) al considerar que solo hasta el 2012 las AFP son responsables de la inobservancia del deber de información; (ii) al referir que la simple afirmación de haberse trasladado de Radicación n.° 83621 SCLAJPT-10 V.00 22 régimen de manera libre y voluntaria es suficiente para la validez del acto;

(iii) al invertir la carga de la prueba en disfavor del demandante; y (iv) al restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte a los eventos en que existe un perjuicio inmediato. Asimismo, contrario a lo señalado por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, a la Administradora del Fondo de Pensiones le corresponde demostrar dentro del proceso laboral que al momento de efectuarse el traslado le informó al afiliado sobre las ventajas y desventajas tanto del régimen de ahorro individual como el de prima media.

Sobre este presupuesto, la Sala de Casación Laboral en sentencia CSJ SL4426-2019, 16 oct. 2019, rad. 79167, indicó: […] el Tribunal, lacónicamente afirmó que [M.A.J] no demostró ni alegó que hubiere sido constreñida u obligada a firmar el formulario de afiliación. Dicha aseveración es errónea por varias razones. De una parte, porque mal podría la demandante acreditar algo que no invocó. Así, incurrió en un primer error porque pese a que analizó la demanda y entendió que la actora no acusó que fue constreñida u obligada a suscribir dicho documento, echó de menos la prueba de un supuesto fáctico inexistente en la litis.

De otra, porque la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado. Sobre el particular esta Sala ha sentado un precedente consistente, en sedas providencias que datan de 2008 y, recientemente, entre otras, en sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, en las que ha adoctrinado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las administradoras de pensiones, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas.

En las más recientes providencias, la Corte también ha explicado que con el paso del tiempo ese deber de información se ha consagrado acumulativamente cada vez con un mayor nivel de exigencia, al punto que ha identificado tres etapas que históricamente, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante.

Radicación n.° 83621 SCLAJPT-10 V.00 23 Ello implica, conforme a la fecha en la que la accionante migró del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad (agosto de 2000), que la obligación de Porvenir S.A. se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar a la accionante información clara y transparente de los dos regímenes pensionales.

Al referirse a esta primera etapa, así lo explicó la Corte en sentencias CSJ SL1452- 2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente […] En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole.

De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad Radicación n.° 83621 SCLAJPT-10 V.00 24 social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. […] Por último, en lo que al primer planteo corresponde, también erró el ad quem cuando echó de menos la prueba que en su criterio debía aportar la accionante, pues quien debía demostrar que cumplió con el deber insoslayable de información, por tratarse de un derecho mínimo y de una garantía consagrada en el ordenamiento jurídico en favor del trabajador afiliado al régimen de pensiones, era el fondo privado de pensiones mas no la demandante (art. 13 CST).

En efecto, en las recientes sentencias antes referidas, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia consideró, que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca, lo cual acompasa con la literalidad del artículo 167 del Código General del Proceso según el cual, las negaciones indefinidas no requieren prueba.

En consecuencia, si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.

Esa visión de la inversión de la carga de la prueba, también tiene asidero en el artículo 1604 del Código Civil cuyo tenor enseña que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de donde sigue la conclusión incontrastable que corresponde al fondo de pensiones acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Y es que no puede ser de otra manera, en cuanto no es dable exigir a quien está en desventaja probatoria el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un desatino, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades Radicación n.° 83621 SCLAJPT-10 V.00 25 administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (CSJ SL 19447- 2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019).

Además, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error al exigirle a la accionante el deber de demostrar los hechos en los que fundamentó su pretensión y, a la vez, al eximir a la administradora accionada de la carga de probar el cumplimiento de su deber de información, imperante desde 1993 y vigente a la data de afiliación de [M.A.J.] en agosto de 2000.

A la Administradora del Fondo de Pensiones le corresponde demostrar dentro del proceso, que al momento de efectuarse el traslado le informó al afiliado sobre las ventajas y desventajas tanto del régimen de ahorro individual como el de prima media; en la sentencia CSJ SL1452-2019, se expresó: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Radicación n.° 83621 SCLAJPT-10 V.00 26 Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.

“Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”.

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento Radicación n.° 83621 SCLAJPT-10 V.00 27 informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.

Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.

Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una Radicación n.° 83621 SCLAJPT-10 V.00 28 posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado.

La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de Radicación n.° 83621 SCLAJPT-10 V.00 29 régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Adicionalmente, es pertinente recordar que los efectos que conlleva la nulidad de traslado con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, son la procedencia de la devolución de los valores que el fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado.

No está de más aclarar que dicha situación no supone una retroactividad plena, como lo señaló esta corporación en la sentencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas.

Radicación n.° 83621 SCLAJPT-10 V.00 30 […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.

En el asunto puesto a consideración de la Sala, se colige de la prueba testimonial arrimada al proceso, compuesta por las declaraciones de Luz Marina Arciniégas Moreno y Luz Ángela Obando Enríquez, que Porvenir no le suministró a la demandante la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, ya que la misma fue genérica, acerca de los beneficios del RAIS, indicándosele además, que el ISS se acabaría; por ende, se impone declarar la nulidad de su afiliación al referido régimen, determinación que implica privar de todo efecto práctico al traslado, bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se trasladó a ese régimen, es decir, que siempre estuvo afiliada al RPMPD.

Radicación n.° 83621 SCLAJPT-10 V.00 31 Así, al estudiar las pretensiones de la demanda inicial, tendientes a que se declare la nulidad del traslado del RPMPD al RAIS, y como consecuencia de ello, se ordene al fondo privado trasladar al primero, la totalidad de los dineros ahorrados allí por la señora Enríquez Guerrón (incluido el bono pensional de la Caja de Previsión Municipal de Pasto), se accederá a lo pretendido, debiendo entonces revocarse la providencia de primer grado.

Consecuentemente, se ordenará a Porvenir, a que traslade a Colpensiones los aportes para pensión que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración. Frente a la excepción de prescripción habrá de indicarse que, según Porvenir, aquella tuvo lugar, por haber transcurrido más de 3 años desde la fecha del traslado de la demandante al RAIS, y la data de presentación del libelo introductorio.

Sobre el particular se tiene, que esta corporación de manera reiterada y pacífica, ha expuesto la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles. Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y obligaciones que surjan de ello (CSJ SL688-2019), por ello debe decirse que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible.

Radicación n.° 83621 SCLAJPT-10 V.00 32 Tampoco encuentran prosperidad ninguna de las demás excepciones propuestas por las demandadas. Las costas de las instancias estarán a cargo de las demandadas. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Pasto, el cinco (5) de diciembre de dos mil dieciocho (2018), en el proceso instaurado por ALBA LUCY ENRÍQUEZ GUERRÓN en contra de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia,

RESUELVE

REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pasto el 3 de julio de 2018, en su lugar: Primero: Se declaran no probadas las excepciones propuestas por las demandadas. Radicación n.° 83621 SCLAJPT-10 V.00 33 Segundo: Se declara la nulidad del traslado de la demandante del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, a través de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA.

Tercero: Se ordena a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, trasladar a Colpensiones, los aportes para pensión que le fueron consignados (incluido el bono pensional de la Caja de Previsión Municipal de Pasto), junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración. Cuarto: Costas en las instancias a cargo de las demandadas.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ