Radicación n.°52242 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL13049-2017 Radicación n.° 52242 Acta 06 Bogotá, D. C., quince (15) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL IFI – EN LIQUIDACIÓN - contra la sentencia proferida el 12 de mayo de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, dentro del proceso que el señor MIGUEL ARTURO CAICEDO RAMOS le promovió al recurrente.
I.
ANTECEDENTES Entre las partes atrás mencionadas se inició un proceso ordinario laboral con el fin de obtener el reajuste de la pensión que se le reconoció al demandante con la Resolución n.° 1104 de 1993, para que del 57.155% del promedio salarial devengado el último año de servicios, pase al 75%, con la respectiva indexación, y el retroactivo causado desde el 23 de agosto de 2007, fecha en la que arribó a la edad de 55 años (f.° 37 a 42 del cuaderno principal).
Para fundamentar sus pretensiones, precisó que prestó sus servicios a la accionada, del 8 de enero de 1973 al 31 de octubre de 1993, cuando se retiró voluntariamente; que se le reconoció una pensión anticipada de jubilación con un porcentaje del 57.155%, y que reclama la plena prevista en la Ley 33 de 1985, por cumplir los requisitos que esa preceptiva dispone.
El accionado, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones, porque no estaba obligado al reconocimiento de ninguna pensión, y que en el plan de retiro voluntario que suscribió con el señor Caicedo Ramos, se concilió el reconocimiento de una pensión anticipada, que sería compartida con el Instituto de Seguros Sociales. En su defensa, formuló las excepciones de prescripción, compensación, pago, enriquecimiento sin causa, y cosa juzgada (f.° 46 a 49 del cuaderno principal).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Zipaquirá, con fallo del 21 de julio de 2010, declaró probada la excepción de enriquecimiento sin causa, y absolvió al demandado (f.° 180 a 188 del cuaderno principal). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La apelación se surtió por el demandante, y terminó con la sentencia atacada en casación, que revocó la de primer grado, y en su lugar condenó al accionado a reajustar la mesada pensional del demandante en la suma de $1.179.679, 56, a partir del mes de septiembre de 2007, con los incrementos legales anuales, hasta que el Instituto de Seguros Sociales reconociera la de vejez, momento en el que quedaba obligada a cancelar el mayor valor si lo hubiere (f.° 200 a 207 del cuaderno principal).
El tribunal, para decidir en la forma como lo hizo, precisó que el actor era beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por ser trabajador oficial, le aplicaba lo previsto en la Ley 33 de 1985. Advirtió que el señor CAICEDO RAMOS, al momento de terminar la relación que tuvo con el demandado, se acogió al plan de retiro voluntario, que preveía una pensión igual al 57.155% del salario real devengado en el último año de servicios, y por lo tanto, se le concedió una pensión extralegal, e indicó: La Sala no comparte la tesis del a – quo por la cual declaró probada la excepción de enriquecimiento sin causa, pues al actor se le reconoció una pensión de carácter extralegal, ya que en ese momento no había reunido los requisitos para acceder a una legal: de tal manera que al pasar el tiempo y cumplir con los requisitos exigidos por la normatividad para acceder a la pensión legal, tratándose del derecho que es irrenunciable, tiene la opción de escoger entre el derecho reconocido y el consagrado en la Ley 33 de 1985.
Es de aclarar que la obligación ya se había hecho configurado, por tiempo de servicios, pero no se había hecho exigible por no contar con la edad requerida; de tal manera que al cumplir los 55 años de edad el 23 de agosto de 2007, bien puede reclamar su derecho. Adujo que al ser un derecho irrenunciable, cualquier pacto que se hubiera realizado, y que lo afectara, no tendría eficacia; que aun cuando el actor fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales, esa circunstancia no exoneraba al accionado de reconocer la prestación económica reclamada, pues «por tener la calidad de trabajador oficial, dicho instituto no subrogó a los empleadores oficiales como si lo hizo para los particulares».
Citó la sentencia de la CSJ SL, 27 de oct. 2009, rad. 39919, de esta Corporación, y procedió a calcular el monto de la pensión con sustento en el fallo identificado de la CSJ SL, 15 de feb. 2011, rad. 38734, para a continuación concluir lo siguiente: No sobra señalar respecto a la supuesta subrogación, que menciona el juzgador de primera instancia que no se dio entre el Instituto de Seguros Sociales y los empleados oficiales, pues éstos no se rigen por la parte individual del Código Sustantivo del Trabajo, y no previeron la subrogación, las normas de seguridad social.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandado, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 4 a 13 del cuaderno de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos que fueron oportunamente replicados, y que se estudiarán conjuntamente, pues aun cuando se presentan por distinta vía, se valen de igual o similar argumentación, y persiguen un mismo fin.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por violar directamente el Decreto Ley 3135 de 1968; el artículo 38 de la Ley 31 de 1992, y la Ley 100 de 1993, en relación con la infracción directa del artículo 3 del Decreto Ley 3135 de 1968. En el desarrollo del cargo, dice que existía consenso en cuanto a que el demandante era beneficiario del régimen de transición; y que se acogió a un plan de retiro voluntario, razón por la que se le reconoció una pensión extralegal, y que al momento de cumplir los requisitos de ley, se le debe reconocer «al parecer» la prestación contemplada en la Ley 33 de 1985.
A continuación cita la sentencia del tribunal, e indica que esta Corporación nunca ha manifestado que a los trabajadores oficiales no los cubra en las contingencias de vejez el Instituto de Seguros Sociales; por el contrario, se ha dicho que esa entidad es la que debe cubrir, total o parcialmente, esas pensiones, y transcribe el artículo 3 del Decreto Ley 3135 de 1968, e indica que se vulneró lo allí contemplado, así como lo previsto en la Ley 100 de 1993.
Reproduce lo que el tribunal dijo respecto a que los empleadores oficiales no se rigen por lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo, y concluye que con esa inferencia se desconoció el artículo 38 y su parágrafo de la Ley 31 de 1992, según el cual, el Banco de la República, como administrador delegado del IFI – Concesión Salinas, está sometido en su regulación laboral a ese estatuto.
Reafirma que como el IFI Concesión de Salinas era una administración delegada a cargo del Banco de la República, sus trabajadores, con excepción de los de la División de Cambios, se les aplica el Código Sustantivo del Trabajo. En tal medida, estaban obligados a cotizar a los riesgos de invalidez, vejez y muerte. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de las disposiciones enlistadas en el cargo anterior.
Le atribuye al tribunal la comisión de los siguientes errores evidentes de hecho: 1. Dar por probado, sin estarlo, que al señor […] no lo cubrían las normas consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo. 2. No dar por probado, estándolo, que el demandante, en cuanto trabajador del IFI – Concesión de Salinas (Administración Delegada a cargo del Banco de la República) estaba cobijado por las normas del Código Sustantivo del Trabajo. 3.
Dar por probado, sin estarlo, que el IFI – Concesión de Salinas no fue subrogado en los riesgos de invalidez, vejez y muerte del trabajador, por el Instituto de Seguros Sociales. 4. No dar por probado, estándolo, que el Instituto de Seguros Sociales subrogó a la entidad en los riesgos pensionales. Yerros que dice se cometieron por la falta de apreciación de la escritura pública visible a f.° 28 a 32 del cuaderno principal.
En la sustentación del cargo reitera los mismos argumentos expuestos en la acusación anterior, razón por la que se hace innecesario remitirse nuevamente a ellos. VIII. RÉPLICA A efectos de aponerse a la prosperidad de los cargos, advierte que la situación de que el demandante hubiera sido afiliado al Instituto de Seguros Sociales, no exoneraba al accionado de reconocer la pensión prevista en la Ley 33 de 1985, y que la condición del trabajador oficial no desaparece por el contrato delegado con el Banco de la República (f.° 16 a 19 del cuaderno de la Corte).
IX. CONSIDERACIONES Se recuerda que el tribunal, para decidir en la forma como lo hizo, encontró probado que el accionante era beneficiario del régimen de transición pensional, y por tener la condición de trabajador oficial, le era aplicable la Ley 33 de 1985. A continuación precisó el juez de la alzada que al demandante se le había reconocido una pensión de carácter extralegal, dado que para ese momento no había reunido los requisitos para ser beneficiario de una legal, pero que con el trascurso del tiempo, y al cumplir las exigencias de la normativa atrás mencionada, le era dable escogerla.
Afirmó que la circunstancia de que el accionado lo hubieran afiliado al Instituto de Seguros Social, no lo exoneraba de cancelar esa prestación, ya que «por tener la condición de trabajador oficial, dicho instituto no subrogó a los empleadores oficiales como si lo hizo para los particulares», y concluyó: No sobra señalar respecto a la supuesta subrogación, que menciona el juzgador de primera instancia que no se dio entre el Instituto de Seguros Sociales y los empleados oficiales, pues éstos no se rigen por la parte individual del Código Sustantivo del Trabajo, y no previeron la subrogación, las normas de seguridad social.
La censura le reprocha al tribunal, el no haberse percatado que al actor si lo cobijaban las normas del Código Sustantivo del Trabajo, ello en virtud a que el Instituto de Fomento Industrial – IFI en liquidación era una administración delegada a cargo del Banco de la Republica, entidad, donde sus trabajadores, a excepción de los de la División de Cambios, se les aplica las disposiciones privadas, así como el haber sostenido, que no fue subrogado por el Instituto de Seguros Sociales.
Entonces, le corresponde a la Sala determinar, si el tribunal erró al considerar que el accionante era trabajador oficial de la accionada y, de lo que se defina sobre el particular, precisar si la demandada estaba o no obligada a reconocer al actor la pensión de jubilación establecida en la Ley 33 de 1985. Frente al primero de los tópicos atrás mencionadas, basta con afirmar que, contrario a lo estimado por el censor, la escritura pública de f.° 28 a 32 del cuaderno principal, no es un documento con el que se pueda constatar que el demandado era una administración delegada a cargo del Banco de la República, pues allí se observa que el gobierno nacional terminó los contratos vigentes sobre la concesión de salinas, que tenía con esa entidad; celebró contrato con el accionado, y le otorgó todas las salinas terrestres y marítimas de propiedad nacional, para que ejerciera las funciones de administración, exploración, explotación y comercialización y, a partir de su vigencia, asumió las funciones y obligaciones que le correspondían al Banco.
Además, cabe anotar, según se desprende del documento de folio 68, contentivo del acta de terminación y liquidación del contrato contenido en la escritura pública 1753 del 2 de abril de 1970, y del que se pretende sin éxito demostrar los yerros del juez de segunda instancia, que la sección segunda del Consejo de Estado, con sentencia del 10 de diciembre de 1971, y la Sala de Consulta y Servicio Civil de la misma organización, con conceptos del 7 de febrero de 1997 y 5 de mayo de 1999, sostuvieron que el vínculo celebrado entre el gobierno nacional y el accionado, en realidad se trataba de un contrato de administración delegada, conforme a lo dispuesto en el artículo 321 del Decreto 2655 de 1988, anterior Código de Minas.
De allí que la situación que echa de menos el recurrente, en verdad se suscitó con el gobierno nacional, y no con el Banco de la República. Y es que, si la intención era la de cuestionar que el régimen aplicable no era el de los trabajadores oficiales, lo adecuado era partir por definir la naturaleza jurídica de la accionada, para, a renglón seguido, y con sustento en la ley, definir si el actor había o no ostentado esa condición, y de allí, determinar si le eran aplicables esas disposiciones.
Respecto al segundo, suficiente es rememorar lo dicho en sentencia de casación CSJ SL 10563 – 2017, donde se reiteró que el último empleador oficial era el llamado a reconocer la pensión de la Ley 33 de 1985. En efecto, en esa providencia se dijo: El tema que expone la censura como fundamento de su inconformidad, ya ha sido objeto de examen por la Sala de Casación Laboral en múltiples pronunciamientos, en los que definió que tratándose de la pensión de jubilación establecida en la Ley 33 de 1985, es el último empleador oficial el llamado a reconocer tal prestación. Así se dejó sentado desde la sentencia CSJ SL, 29 jul. 1998, rad. 10803, en la que se dijo: III.
Entidad obligada al pago de la pensión de jubilación. Desde 1948, en desarrollo de la previsión contenida en el artículo 21 de la Ley 72 de 1947, asignó a la Caja Nacional de Previsión Social las obligaciones de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de empleados del Estado del orden nacional, “a la cual estén afiliados, en el momento de retirarse del servicio oficial, si es el caso”.
Pero igualmente previó que el empleado no estuviere adscrito a una caja o Institución de Previsión Social, evento en el cual correspondría (sic) la cancelación de tales obligaciones a la entidad oficial que fungía como patrono. Dando un gran salto histórico, similar regulación se halla en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, al ordenar que para los trabajadores afiliados a una caja o entidad de previsión se pagará por la respectiva entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al momento de cumplir “el tiempo de servicios requerido por la Ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad requerida para tal fin o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo de retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión”.
Previó así mismo el numeral segundo ibídem que si no estuviere afiliado a ninguna entidad “de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa empleadora ”. Aunque, como se observó antes, las diversas disposiciones comentadas, y especialmente la Ley 33 de 1985, trataron de sentar el principio básico de encauzar el pago de este beneficio a través de entidades especializadas en ese servicio público, todas ellas previeron la posibilidad que ese derrotero no se cumpliera por algunas de las entidades públicas, evento en el cual debían ellas asumir directamente la obligación jubilatoria.
Para los efectos de la Ley en comento y de casos como el ahora examinado por la Sala, saber si el I.S.S. puede o no reputarse “caja o entidad de previsión” debe necesariamente acudirse a las voces del artículo 13 de la Ley 33 de 1985 que precisa qué se entiende por entidades de esa clase, para los efectos de su aplicación, así: “Para efectos de esta Ley, se entiende por cajas de previsión las entidades del orden nacional que, por Ley, reglamento o estatutos tengan, entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualesquiera de dichos órdenes”.
Importa rememorar que en la evolución y la doctrina de la seguridad social colombiana, y aun iberoamericana, las “cajas o entidades de previsión” constituyen un estadio anterior al sistema de seguros sociales; tuvieren origen y desarrollo en el sector público para cubrir ciertas prestaciones, principalmente pensiones de empleados oficiales; en principio no siguieron las reglas del sistema contributivo, dado que al menos hasta la Ley 33 de 1985, la fuente del derecho a la jubilación en ese entorno conceptual, no eran los aportes de los trabajadores (que en estricto sentido generalmente no existían para jubilación) sino el tiempo de servicios.
De ahí porqué la locución contenida en la normativa comentada alusiva a ese tipo de entidades de previsión social, a diferencia de lo que para sus propios efectos dispuso ulteriormente la Ley 71 de 1988, no es comprensiva, para los fines de la Ley 33, del Instituto de los Seguros Sociales, que actúa bajo postulados filosóficos y jurídicos distintos, que por suficientemente conocidos sobra reiterar.
Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1º de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de “previsión social”, con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985.
Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8º Decreto 1650 de 1977). Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma.
En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social.
(Negrillas fuera de texto) De lo que se sigue, los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la demandada. Como agencias en derecho se fija la suma de $7.000.000, que deberán incluirse en la liquidación que realice el juez de primera instancia, en conformidad con el artículo 366 del C.G.P. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 12 de mayo de 2011, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en el proceso que MIGUEL ARTURO CAICEDO RAMOS le promovió a el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL IFI – EN LIQUIDACIÓN -.
Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO 1 12