CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 50149 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL13040-2017 Radicación n.° 50149 Acta 29 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 22 de octubre de 2010, en el proceso que instauró GUELMEN ANTONIO RODRÍGUEZ ESTRADA.

I.

ANTECEDENTES Guelmen Antonio Rodríguez Estrada llamó a juicio a Protección S.A., con el fin de que al amparo del principio de la condición más beneficiosa, se le reconociera una pensión de invalidez a partir del 10 de marzo de 2008, junto con los intereses moratorios correspondientes o en su defecto, la indexación. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que fue declarado inválido mediante dictamen médico emitido por el Departamento de Medicina Laboral de la demandada, con una pérdida de capacidad laboral del 76.63%, de origen común, y con fecha de estructuración el 10 de marzo de 2008.

Afirmó que fue afiliado por su empleador desde el mes de agosto de 2003 al fondo demandado y que por error se cotizó al Instituto de Seguros Sociales entre el mes de agosto de 2006 y hasta febrero de 2008, subsanándose la equivocación a partir de marzo de este último año. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones con fundamento en que el demandante no cumplió los requisitos señalados en la Ley 860 de 2003, ya que si bien tenía 81.28 semanas de cotización en los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, no cumplía con el número requerido para cumplir el requisito de fidelidad, pues en el tiempo comprendido entre el cumplimiento de los 20 años de edad y el momento de la estructuración de la invalidez, cotizó 244,43 semanas y se necesitaban 271,49.

Finalmente, Protección S.A. solicitó que en caso de reconocerse la pensión de invalidez, se le exonere del pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la demandada obró de buena fe, acogiéndose al marco legal vigente para el momento de la estructuración de la pérdida de capacidad laboral.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Adjunto del Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 19 de marzo de 2010, condenó a Protección S. A. a pagar la pensión de invalidez al demandante a partir del 10 de marzo de 2008, por el equivalente a un salario mínimo legal mensual, con las mesadas adicionales de junio y diciembre y los intereses moratorios corridos desde el 18 de octubre de 2008, calculando el valor del retroactivo pensional causado hasta febrero de 2010 en $9.203.721, monto al que autorizó descontar $4.167.046, dinero que había sido entregado al señor Rodríguez por concepto de devolución de saldos.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Primera de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 22 de octubre de 2010, confirmó la decisión de la juez a quo, pero revocó lo concerniente al pago de los intereses moratorios, de los que absolvió a la entidad. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que no estaban en discusión los hechos concernientes a la pérdida del 76.63% de capacidad laboral, la estructuración de la invalidez el 10 de marzo de 2008, la cotización de 81.28 semanas durante los tres años anteriores a la fecha de la contingencia, y que durante el lapso comprendido entre el cumplimiento de la edad de veinte años del demandante y la primera calificación, acreditó 163.43 semanas que resultan inferiores a 271.49, que serían las exigidas para el cumplimiento del requisito de fidelidad.

A continuación, el juez colegiado consignó la tesis central para confirmar la sentencia impugnada, la cual giró en torno a los siguientes ejes: i) que la ley aplicable para el reconocimiento de la prestación, es la que está vigente al momento de estructuración de la contingencia, que para el caso era la 860 de 2003; ii) que los efectos de la inexequibilidad declarada en la sentencia C- 428 del 1.° de julio de 2009 son hacia el futuro; iii) que no es aplicable la tesis de la condición más beneficiosa; iv) que el requisito de fidelidad previsto en el artículo 1.° de la ley aplicable al caso resulta desproporcionada y contraria al principio de progresividad; v) que en cumplimiento del mandato contenido en el artículo 4.° de la Carta Política, es una obligación ejercer control constitucional difuso, cuando el juez encuentre incompatibilidad entre la ley y el mandato superior, y vi) que en este caso es evidente la violación al principio de progresividad entre lo dispuesto en los artículos 1.° y 48 de la Constitución Política, y el nuevo requisito de fidelidad impuesto para acceder a la prestación debatida.

En desarrollo de las anteriores premisas, la sentencia impugnada en casación, termina haciendo referencia al artículo 12 de la Ley 797 de 2003, con apoyo en decisiones de tutela, para concluir confirmando la sentencia de primera instancia en cuanto al reconocimiento de la pensión de invalidez y revocando la condena por intereses; de los que se absuelve a la entidad demandada, en consideración a que negó la prestación sobre la base de la ausencia del requisito de fidelidad, que no había sido retirado del ordenamiento legal.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y absuelva a Protección S.A. de las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que pasan a estudiarse.

CARGO PRIMERO Lo formuló el recurrente de la siguiente manera: “Acuso el fallo por la vía directa, por la aplicación indebida de los artículos 1, 4 y 48 de la Constitución Política y 1, numeral 1, de la Ley 860 de 2003, al haber concedido la pensión reclamada teniendo en cuenta únicamente el cumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la declaratoria de invalidez, y dejó de aplicar los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 20 de la Ley 393 de 1997, 29, 230, 239 y 241 de la Carta Magna y, numeral 1°, de la Ley 860 de 2003 en lo que respecta a la "fidelidad de cotización para con el sistema", pues no la tuvo en mente para negar el derecho a acceder a la prestación deprecada.

Es necesario advertir que el Tribunal erradamente alude en su sentencia tanto al artículo 1 de la Ley 860 de 2003 (fs. 137 y 138 c. 1) como al artículo 12 de la Ley 797 de 2003 (fs.139 y 140, c.1), que resulta ajeno al tema debatido pues versa sobre la pensión de sobrevivientes, razón por la cual sólo se denuncia como infringido el mencionado artículo 1 de la Ley 860 de 2003, en la forma antes señalada, partiendo del principio de que la cita que se hace del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es un lapsus cálami.” En desarrollo del cargo, el recurrente manifiesta que, dada la vía escogida, acepta las conclusiones fácticas del Tribunal a saber: “a) Que al señor Rodríguez se le determinó una pérdida de la capacidad laboral del 76,63% a partir del 10 de marzo de 2008; b) Que cotizó un total de 81,28 semanas dentro de los tres años previos a la estructuración de la condición valetudinaria; c) Que a la fecha que se estimó como de inicio de la invalidez el señor Rodríguez contabilizaba 166,43 semanas cotizadas, pero debía reunir 271,49 para cumplir con el requisito de "fidelidad de cotización para con el sistema" previsto en el artículo 1°, numeral 1°, de la Ley 860 de 2003.” A continuación, expone que de conformidad con la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, la norma aplicable al reconocimiento de la prestación reclamada, es la Ley 860 de 2003, y en consecuencia, el requisito de fidelidad para acceder a la pensión de invalidez debe cumplirse en la forma prevista; que no hay lugar a la aplicación de la condición más beneficiosa cuando la contingencia se estructura bajo el imperio de esta norma; que la sentencia C-428 de 2009, que declaró la inexequibilidad del requisito de fidelidad, no tiene efectos retroactivos de conformidad con el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 y la sentencia C- 556 de 2009; para concluir que el Tribunal incurrió en la indebida aplicación del artículo 1.° de la Ley 860 de 2003 con desconocimiento de lo señalado en las sentencias CSJ-SL33185-2008, CSJ-SL32765 de 2008, CSJ-35119-2009, CSJ-SL42794-2010, y CSJ-SL39512-2010.

LA RÉPLICA Se pronunció con un mismo argumento en oposición a la prosperidad de los cargos, con fundamento en el pronunciamiento de la Corte Constitucional contenido en la T-609 de 2009, en la que se predica que el requisito de fidelidad puede inaplicarse tanto a contingencias estructuradas antes de la C-428-2009, como a las ocurridas con posterioridad, en virtud de la naturaleza regresiva de la nueva exigencia, que va en contravía del principio de progresividad, propio de la seguridad social.

CONSIDERACIONES Antes de abordar el estudio del cargo, la Sala precisa que es de recibo la observación que se hace por el recurrente, pues le asiste toda la razón al considerar como un lapsus calami del ad quem, la citación que de la ley 797 de 2003 se hace en el texto de la sentencia; error que se hace evidente, porque el juicio de segunda instancia partió de reconocer que la norma aplicable al caso era la Ley 860 de 2003, por ser la vigente al momento de estructurarse la invalidez.

Aceptado y superado el reparo anterior, pasa la Sala al estudio del cargo, para lo cual se parte de la censura a la sentencia impugnada, que se resume en el cuestionamiento a la forma como el juez colegiado aplicó el artículo 1.° de la Ley 860 de 2003, desatendiendo la exigencia del requisito de fidelidad previsto en esta norma, tema que ha sido estudiado profusamente por la Corte Suprema de Justicia a través de su Sala de Casación Laboral, y que se expresó recientemente, entre otras, en la sentencia CSJ-SL 8615-2017, en la que se expresó: En lo que tiene que ver con el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del sistema general de pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia C-428 de 2009, sino más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.

En ese orden, la decisión del Tribunal está acorde con el criterio de esta Sala, que ha sido reiterado en múltiples sentencias a cuyo contenido se remite (CSJ SL17484-2014; CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL12207-2016; CSJ SL12489-2016, CSJ SL1087-2017, CSJ SL1096-2017 y CSJ SL4091-2017, entre otras).

Por último, en cuanto a la presunta vulneración del parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, cumple anotar que esta disposición adquiere vigor en el trámite de las acciones de cumplimiento. Adicionalmente, lo que dicho enunciado prohíbe es que la administración justifique su incumplimiento en la inconstitucionalidad de preceptos que han sido objeto de análisis de exequibilidad por la Corte Constitucional o el Consejo de Estado, supuesto disímil al de acá, donde nos encontramos frente a una norma abiertamente contraria a la Carta Política, cuya no aplicación resulta válidamente justificada.

Bajo la anterior premisa jurisprudencial, no encuentra la Corte la infracción señalada por el recurrente a la ley sustancial, pues evidentemente, como lo adujo el juez de la alzada, el requisito de fidelidad impuesto por la Ley 860 ibídem, es una condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad, en razón de lo cual el cargo propuesto no prospera.

CARGO SEGUNDO Lo propuso el recurrente de la siguiente manera: Acuso el fallo por la vía directa, por la aplicación indebida de los artículos 1°, 4° y 48 de la Constitución Política y 12 de la Ley 797de 2003 y por la falta de aplicación de los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 20 de la Ley 393 de 1997, 29, 230, 239 y 241 de la Carta Magna y 1°, numeral 1 de la Ley 860 de 2003 (en especial, en lo que atañe a la "fidelidad de cotización para con el sistema " pues no la tuvo en consideración para negar el derecho a acceder a la prestación deprecada ).

En desarrollo del cargo manifiesta, que dada la vía escogida acepta sin controversia los supuestos facticos en los que el Tribunal sustentó su fallo, resaltando que el demandante está solicitando una pensión de invalidez y que así lo comprendió el Tribunal. Agrega que no obstante el entendimiento anterior, la decisión de segunda instancia se cimento en la regulación prevista para la pensión de sobrevivientes contenida en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, de donde resulta percibir la crasa equivocación en la que incurrió el ad quem al regular el caso con un precepto en todo ajeno a la materia propia del juicio sometido a su decisión. Para concluir el desarrollo del cargo, agrega que la aplicación equivocada de la norma antes enunciada, conllevó que se dejara de aplicar el artículo 1.° de la Ley 860 de 2003, que era el que verdaderamente la regulaba.

Luego pasa a citar en extenso la jurisprudencia de la Corte frente a la aplicación de la Ley 860 de 2003 y de las consecuencias jurídicas de la declaratoria de inexequibilidad de una norma y sus efectos futuros. LA RÉPLICA La réplica se formuló conjuntamente como ya quedó expuesto. CONSIDERACIONES La Corte ha resaltado que la técnica del recurso de casación, impone independencia de los cargos, y en consecuencia, se puede invocar por separado la violación de una misma norma por vías y en conceptos diferentes.

No obstante lo señalado, en el presente asunto se encuentra que tanto el recurrente como esta Sala advierten y aceptan, como un lapsus calami la citación de la Ley 797 de 2003, en el texto de la sentencia de segunda instancia, lo que de entrada conduciría al fracaso del cargo formulado respecto de la violación de la misma. Sin embargo, como el impugnante plantea la violación a este estatuto normativo, a pesar de haberlo considerado un error porque regula una materia ajena al litigio, la Corte advierte que aun cuando fundado el ataque, pues ciertamente el ad quem aplicó una norma que no regulaba la situación bajo examen, resultaría inútil casar la sentencia por aplicación indebida del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y la falta de aplicación del artículo 1.º de la Ley 860 de 2003, pues en sede de instancia se confirmaría la decisión del a quo en cuanto al reconocimiento de la pensión, en atención a la línea jurisprudencial expuesta para solucionar el cargo primero, razones por las que éste se desestima.

Sin costas en el recurso extraordinario, en tanto resultó fundado pero no próspero el segundo cargo. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 22 de octubre de 2010, por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en el proceso que instauró GUELMEN ANTONIO RODRÍGUEZ ESTRADA, contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Sin costas en casación. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00