CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL1304-2022 Radicación n.° 74440 Acta 010 Bogotá D.C., cinco (5) de abril de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BLANCA CECILIA MARTÍNEZ DE TOLEDO, contra la sentencia proferida el 3 de febrero de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES Demandó la accionante a Colpensiones para procurar el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes causada por la muerte de su cónyuge el 21 de octubre de 2010, teniendo en cuenta el tiempo durante el cual prestó el servicio militar, con base en el principio de la condición más beneficiosa, más los intereses moratorios.

En subsidio, reclamó que la prestación le fuera reconocida por haber Radicación n.° 74440 SCLAJPT-10 V.00 2 reunido los requisitos del primigenio artículo 47 de la Ley 100 de 1993. Fundamentó sus pretensiones en que el de cujus prestó sus servicios como soldado del Ejército Nacional entre el 12 de abril de 1972 y el 19 de octubre de 1973, y a la Administración Postal Nacional desde el 11 de abril de 1980 hasta el 28 de febrero de 1995; que mediante la Resolución n.° 1557 del 10 de julio de 2006, Caprecom le negó a aquel la solicitud de pensión de jubilación, quien posteriormente se afilió al ISS como trabajador independiente, desde diciembre de 2009 hasta octubre de 2010.

Afirmó que contrajo matrimonio con el causante el 14 de octubre de 1969, tuvieron 4 hijos y convivieron por más de 41 años, hasta la fecha en la que su cónyuge falleció; que siempre dependió económicamente de él, pero que ahora sobrevive con la solidaridad de sus hijos; que fue afiliada como beneficiaria en salud por su esposo, quien diligenció el formato del ISS donde manifestó su voluntad de que fuera única sustituta y beneficiaria de la pensión. Mediante auto del 16 de febrero de 2015, el juzgado tuvo por no contestada la demanda.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pasto, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 26 de junio de 2015 (f.°102), resolvió: PRIMERO.- DECLARAR que la demandante BLANCA CECILIA MARTINEZ (sic) DE TOLEDO, mayor de edad, vecina de esta Radicación n.° 74440 SCLAJPT-10 V.00 3 ciudad, identificada con cédula de ciudadanía número 27.141.014 expedida en Buesaco (N), en su condición de esposa de quien fuera AMILCAR (sic) ALEJANDRO TOLEDO DIAZ (sic), tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes deprecada.

SEGUNDO. - CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES, representada legalmente en este proceso por la Gerente Nacional de Defensa Judicial GLADYS HAYDÊE CUERVO TORRES, identificada con cédula de ciudadanía número 51.931.983 expedida en Bogotá, a pagar dentro de los seis (6) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, la pensión de sobrevivientes a que tiene derecho BLANCA CECILIA MARTINEZ (sic) DE TOLEDO de anotaciones civiles ya expuestas, a partir del 21 de octubre de 2010, con todos los derechos que tal situación comporta, mesadas que desde entonces serán equivalentes a los salarios mínimos mensuales legales vigentes, incluidos los reajustes de ley, así como las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada anualidad.

En consecuencia, la condena por el valor total de las mesadas, comprendidas entre el 21 de octubre de 2010 y el mes de junio de 2015, incluida la adicional, es igual a la cantidad de $38.536.316 A partir del mes de Julio de 2015, la prestación será equivalente al salario mínimo legal mensual con los reajustes anuales de rigor. El sujeto pasivo de las pretensiones se encuentra habilitado para deducir el porcentaje correspondiente con destino al sistema de seguridad social en salud de la demandante.

TERCERO. - CONDENAR a la a la (sic) ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES, a pagar dentro del término antes señalado los intereses moratorios dispuestos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993 sobre las mesadas adeudadas y que se causen hasta la fecha en que se produzca el pago a la tasa máxima de interés moratorio vigente, a partir del 19 de septiembre de 2014.

CUARTO. - CONDENAR en costas a la demandada, fijándose como agencias en derecho el equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, o sea la suma de SEIS MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL QUINIENTOS PESOS ($6.443.500). Liquídense. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la consulta surtida en favor de la pasiva, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, mediante fallo pronunciado el 3 de febrero de 2016, Radicación n.° 74440 SCLAJPT-10 V.00 4 revocó el del a quo, y en su lugar, absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la actora.

Precisó que, si bien acertó el juzgador de primer grado al considerar que la norma aplicable al presente asunto era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el cual exigía que el afiliado cotizara 50 semanas en los últimos 3 años anteriores a su muerte para dejar causado el derecho a la prestación deprecada, se equivocó al acumular el tiempo prestado por aquel al servicio militar entre 1971 y 1973, dado que el fallecimiento ocurrió el 21 de octubre de 2010, por lo que solo eran válidas las cotizaciones o el tiempo laborado desde el 20 de octubre de 2007.

Concluyó, a partir de la documental, que el finado no dejó causada la pensión de sobrevivientes, toda vez que solo cotizó 47,14 semanas en los últimos 3 años anteriores a su muerte. Aseguró que tampoco se generó la pensión en los términos del parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, puesto que, si bien era beneficiario del régimen de transición, «[…] el número de semanas acreditadas en el plenario no le permite acceder a una pensión de vejez bajo las égidas de la Ley 71 de 1988, norma que resulta aplicable al sub examine, pues tan solo acredita 886,14 semanas cotizadas tanto en el sector público como privado», para lo cual precisó que en esa sumatoria incluyó el tiempo de servicio militar obligatorio, el laborado en Adpostal por 765 semanas, y las 47,14 cotizadas como trabajador independiente a Colpensiones.

Radicación n.° 74440 SCLAJPT-10 V.00 5 Dijo que esta Corporación, en las sentencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42450, y CSJ SL, 14 ago. 2012, rad. 41671, sostuvo que para las pensiones de sobrevivientes que se causaron en vigencia de la Ley 797 de 2003 es posible recurrir al principio de la condición más beneficiosa, bajo el entendido de que ello no signifique ubicar la norma que más convenga a los intereses del afiliado, sino que debe examinarse la inmediatamente anterior, esto es, la Ley 100 de 1993 en el caso en estudio, para lo cual es necesario que el afiliado cotice 26 semanas, no al momento de la muerte, sino dentro del año inmediatamente anterior a la pérdida de vigencia de la norma.

Tuvo en cuenta que el afiliado falleció el 21 de octubre de 2010, que entre el 1° de diciembre de 2009 y el 31 de octubre de 2010 cotizó solo 47,14 semanas, y que no tuvo ninguna vinculación al Sistema General de Pensiones durante la vigencia del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y concluyó que la demandante no podía favorecerse con el principio de la condición más beneficiosa, pues la afiliación de su cónyuge tan solo ocurrió cuando estaba vigente la Ley 797 de 2003.

Agregó que, aun cuando se le aplicara el principio referido, tampoco tendría el derecho pretendido, ya que no acreditó las 26 semanas de cotización en vigencia de la norma anterior, concretamente en su último año de vigencia, esto es, entre el 28 de enero de 2002 y el 29 de enero de 2003, pues su vinculación como trabajador independiente al régimen de prima media con prestación definida Radicación n.° 74440 SCLAJPT-10 V.00 6 administrado por la entidad demandada, se produjo el 1° de diciembre de 2009.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver, no sin antes precisar que si bien se profirió la decisión CSJ SL4778-2020, esta fue anulada posteriormente mediante proveído CSJ AL4936-2021. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, replicado por Colpensiones. VI. CARGO ÚNICO Por la senda jurídica, acusa la aplicación indebida de los artículos 40 de la Ley 48 de 1993, 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003, y 216 de la Constitución Política. Afirma que los manifiestos y evidentes errores de hecho fueron los siguientes: 1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor ALMICAR (sic) ALEJANDRO TOLEDO DIAZ (sic), no reunió los requisitos para acceder a la pensión. 2. No acumular, debiendo hacerlo, el tiempo de servicio militar obligatorio que prestó el causante entre los años 1971 y 1973, no haciendo la sumatoria adicional a las 47,14 semanas cotizadas, Radicación n.° 74440 SCLAJPT-10 V.00 7 y haciendo nugatorio los beneficios consagrados en la carta política. 3.

No dar por establecido, estándolo, que en el presente caso es aplicable en principio de la condición más beneficiosa, debiendo computar el periodo durante el cual, el causante prestó servicio militar o en su defecto, dando aplicación al artículo 47 de la ley 100 de 1993 en su versión original, en atención al principio de condición más beneficiosa.

Explica que el Tribunal incurrió en la transgresión normativa denunciada al considerar que no se debe computar el periodo de prestación del servicio militar obligatorio durante los últimos 3 años anteriores al fallecimiento del cotizante, siendo que esta «prerrogativa constitucional» debe aplicarse en cualquier tiempo, ya que no establece ninguna condición. Se apoya en la sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 2196.

Destaca que en la providencia CC T-063-2013, la Corte Constitucional estableció fuertes argumentos sobre la acumulación del tiempo de prestación del servicio militar obligatorio, para ser tenido en cuenta con miras a acceder a la pensión de vejez. Y concluye: Por todo lo expuesto anteriormente, se establece que el cómputo del tiempo para efectos del reconocimiento de la pensión previsto en el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, constituye un desarrollo concreto del artículo 216 de la Constitución Política, por lo cual se deben aplicar las prerrogativas de quienes prestan el servicio militar.

De tal manera, este beneficio se ha otorgado a aquellas personas quienes obtienen una consideración especial al prestar su servicio a la Patria, a través de la cual se busca compensar por parte del Estado, el tiempo en el que no pudo por voluntad propia, realizar aportes al sistema mientras se cumple con esta obligación constitucional de prestar el servicio militar.

VII. RÉPLICA Colpensiones reprocha que la recurrente planteara la ocurrencia de errores de hecho y que además efectuara una Radicación n.° 74440 SCLAJPT-10 V.00 8 valoración probatoria en un cargo formulado por la vía directa, lo que califica desacertado, dada la independencia y autonomía de los motivos de violación de la ley sustancial que pueden ser esgrimidos en casación. Añade que, otra falencia técnica consistió en que la impugnante no atacó con exactitud los pilares de la providencia del Tribunal, de modo que el recurso parecía más un alegato de instancia. Finalmente, ya en el fondo del asunto, respalda la decisión del ad quem, pues el tiempo en que el afiliado prestó el servicio militar no podía tenerse en cuenta, en la medida en que no está comprendido en los 3 años anteriores a su fallecimiento, y que si en gracia de discusión se admitiera la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, la norma a tener en cuenta sería la Ley 100 de 1993 en su versión original, con la cual tampoco satisfizo las exigencias requeridas.

VIII. CONSIDERACIONES Como primera medida importa precisar que le asiste razón a la opositora al poner de presente las falencias técnicas del cargo, pues, en efecto, a pesar de que la recurrente perfiló el ataque por la senda del derecho, al mismo tiempo individualizó una tríada de yerros fácticos, lo que supone en sí mismo una contradicción lógica, inadmisible en el recurso extraordinario.

Asimismo, es verdad que la censura no atacó todos los soportes en los que se cimentó la decisión impugnada, pues Radicación n.° 74440 SCLAJPT-10 V.00 9 no formuló ningún cuestionamiento contra el juicio del ad quem cuando consideró que, para dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa, era necesario que el afiliado hubiera cotizado al menos 26 semanas en el año inmediatamente anterior a la pérdida de vigencia del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, como tampoco cuestionó que, para el Tribunal, ese requisito no se cumplió. Aun cuando lo anterior resultaría suficiente para mantener sin alteraciones la providencia impugnada, conviene destacar que, en todo caso, el ad quem no contabilizó el tiempo en el que el finado cónyuge de la demandante prestó el servicio militar para efectos de establecer si cumplía o no la densidad de semanas de cotización para dejar causada la prestación a su muerte, debido a que corresponde a un período anterior a los tres años previos a su fallecimiento, pues se verificó entre los años 1972 y 1973.

Este raciocinio del juzgador de la alzada está desprovisto de error alguno, toda vez que si la muerte del afiliado ocurrió el 21 de octubre de 2010, solo podían contabilizarse las semanas cotizadas entre esa fecha y el 21 de octubre de 2007, de modo que ahí no cabía incluir el tiempo de servicio militar prestado entre abril de 1972 y octubre de 1973.

Tampoco se equivocó al descartar la prosperidad de las pretensiones al abrigo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, luego de advertir que las semanas cotizadas por el afiliado no le permitían acceder a una pensión de vejez con fundamento Radicación n.° 74440 SCLAJPT-10 V.00 10 en la Ley 71 de 1988, ya que, evidentemente, no alcanzó los 20 años de aportes, que en términos de semanas equivalen a 1.028,57, en la medida en que únicamente contaba con 886,14.

Asimismo, en el presente asunto no es posible examinar la situación pensional del finado a la luz del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, toda vez que aquel no estuvo afiliado al ISS antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, tal como lo sostuvo esta Corporación en las sentencias CSJ SL4392- 2020 y CSJ SL2985-2021.

En suma, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se estiman las agencias en derecho en la suma de cuatro millones setecientos mil pesos ($4.700.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el tres (3) de febrero de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, dentro del proceso ordinario laboral seguido por BLANCA CECILIA MARTÍNEZ DE TOLEDO Radicación n.° 74440 SCLAJPT-10 V.00 11 contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclara voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-04 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente ACLARACIÓN DE VOTO SL1304-2022 Radicación n.° 74440 Acta 010 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, considero pertinente hacer aclaración respecto a la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por BLANCA CECILIA MARTÍNEZ DE TOLEDO, contra la sentencia proferida el 3 de febrero de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

La aclaración se fundamenta en que a pesar de que la decisión mayoritaria, pese a advertir manifiestos defectos de técnica en la formulación del cargo en la demanda de casación, lo que de entrada torna en infructuoso el recurso extraordinario; pues ello tiene la connotación de insalvable, Radicación n.° 74440 SCLAJPT-04 V.00 2 en consecuencia, no debió avocarse el estudio de fondo del recurso.

Toda vez que, al entrar al análisis de la parte, la Sala entra a cubrir la falencia del casacionista y se convierte en una tercera instancia, cuando es claro la función constitucional de la Corporación, que no es otra que verificar la legalidad de las sentencias recurridas. Si se resuelve de fondo un cargo en relación con el cual ya se dijo que adolecía de errores de técnica, pues no cumplía con lo exigido en los artículos 90 del CPTSS, en concordancia con el 51 del Decreto 2651 de 1991 y el 23 de la Ley 16 de 1968, la Sala entra en contradicción, desdibujando las características del recurso extraordinario de casación Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de mi voto.

Ut Supra OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA