SL1304-2019 — Corte Suprema

SL1304-2019Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2019

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «Para resolver, basta con recordar que el criterio adoptado por el Tribunal como orientador de su decisión, fue definitivamente recogido por la Sala en sentencia CSJ SL9856-2014, en la cual se hizo una retrospectiva jurisprudencial que incluyó el precedente que la censura menciona en el escrito de sustentación. En síntesis, la Corte consideró que en virtud de la garantía de que los empleadores cumplan con la obligación de contribuir con la construcción de la pensión, ni siquiera la omisión legislativa puede poner en entredicho el compromiso estatal de viabilizar la conclusión de esa garantía. Así discurrió, la Sala: “En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional. La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que “la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones. Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio. Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros” “De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el “mejoramiento integral de los trabajadores”, que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales, permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado. Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período "en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho. Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales. Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS. En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.” Dicha postura, fue ratificada pocos meses después con ponencia de la misma Magistrada en fallo CSJ SL17300-2014, en la que estimó necesario habilitar dichos tiempos para que la pensión quedara a cargo del sistema, con el pago de los títulos correspondientes al cálculo actuarial por parte del empleador. En pronunciamientos posteriores, dejó establecido que los empleadores mantenían a su cargo las obligaciones pensionales en la medida en que no afiliara a sus trabajadores a la seguridad social, al margen de la razón que hubiese motivado la abstención; estimó que esa responsabilidad se concreta en el traslado del cálculo actuarial a favor del trabajador. En fallo reciente, la Corte reiteró que independientemente de cuál hubiera sido la razón por la que no se hicieron los aportes para los riesgos pensionales, el empleador estaba en la obligación de pagar los títulos correspondientes, así lo enseño el fallo CSJ SL068-2018, en el cual se dijo: “Con todo, la Corte ya ha determinado que en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal.” Y agregó: “[…] pues en realidad, constituye un deber sufragar el lapso durante el cual el ente de seguridad social no realizó el llamado a inscripción, tal y como ocurrió en la zona donde la demandante prestó sus servicios. Así lo ha adoctrinado esta Sala en múltiples providencias, entre otras, CSJSL9856-2014 y CSJSL17300-2014, CSJSL14215-2017, CSJSL10122-2017, CSJSL4072-2017, CSJSL15511-2017, al sentenciar que en esas condiciones, los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, de modo que esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a su cargo, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional.” De lo que viene de decirse, los cargos prosperan, por lo cual se casará la sentencia, sin costas en sede extraordinaria». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Reseña jurisprudencial PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Corresponde al empleador cubrir las cotizaciones de los periodos comprendidos entre el 16 de noviembre de 1978 y el 21 de marzo de 1983, a favor del recurrente para lo cual se deberán tener en cuenta los términos del Decreto 1887 de 1994 Tesis: «Está claro que el demandante prestó sus servicios a la demandada desde el 16 de noviembre de 1978 al 21 de marzo de 1983 en los municipios de La Palma y San Francisco, Departamento de Cundinamarca, en los cuales el ISS llamó a inscripción, en 1989 y 1994, respectivamente, por manera que la accionada no hizo las cotizaciones debido a la falta de cobertura. No constituye obstáculo alguno, el hecho de que el vínculo laboral hubiera fenecido antes de la Ley 100 de 1993, pues de todas maneras las cotizaciones se causaron por la labor del trabajador, de suerte que deviene discriminatorio pretender que las personas que prestaron sus servicios en zonas sin cobertura del ISS, no tienen derecho al pago del aporte que se requiere para la construcción de su pensión de vejez y los que sirvieron en donde hubo cobertura, sí gozan de esa garantía. En consecuencia, previa revocatoria del pronunciamiento que puso fin a la instancia inicial, se condenará a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, a trasladar, con base en el cálculo actuarial elaborado y actualizado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, la suma correspondiente para cubrir las cotizaciones de los periodos comprendidos entre el 16 de noviembre de 1978 y el 21 de marzo de 1983, a favor de Bernardo Guzmán Rico, para lo cual se deberán tener en cuenta los términos del Decreto 1887 de 1994, la fecha de nacimiento del actor, que lo fue el 7 de diciembre de 1949, y los salarios percibidos en dichos lapsos. Se declararán no probadas las excepciones propuestas, en especial la de prescripción, dado que se trata de aportes para la construcción de la pensión de vejez y, como la Corte lo ha dicho reiteradamente, los derechos pensionales son imprescriptibles, salvo las mesadas pensionales y este no es el caso. Se negarán las demás pretensiones. Dado el alcance de la impugnación, se absolverá al Instituto de Seguros Sociales de todos los cargos, sin perjuicio de que por razón del pago del cálculo actuarial, deba reconocer la pensión a que hubiese lugar».

Radicación n.° 62067 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL1304-2019 Radicación n.° 62067 Acta 12 Bogotá, D. C., diez (10) de abril de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por BERNARDO GUZMÁN RICO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 31 de enero de 2013, en el proceso que instauró contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Bernardo Guzmán Rico demandó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, para que se declarara que a pesar de haber laborado desde el 16 de noviembre de 1978 hasta el 21 de marzo de 1983, su empleadora no hizo los aportes a la seguridad social en pensiones, de suerte que es responsable de las cotizaciones por el riesgo de vejez; que tenía derecho al pago de la pensión proporcional, para lo cual se debía tomar como parámetro el último salario devengado, debidamente indexado.

En subsidio, formuló una serie de pretensiones, que no es del caso especificar. Soportó sus pretensiones en que nació el 7 de diciembre de 1949, tiene cotizadas al ISS 813.43 semanas y que durante el tiempo que laboró para la demandada no fue afiliado al sistema general de pensiones, según respuesta ofrecida por la demandada a una petición que elevó. Que el 8 de junio de 2005, el Instituto de Seguros Sociales se negó a hacer el cálculo actuarial pedido por omisión de las cotizaciones, bajo el argumento de que el mismo solo procedía a petición del empleador (fls. 3 a 11).

La demandada se opuso a las aspiraciones del accionante e invocó las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, y buena fe. Aceptó no haber afiliado al actor al riesgo de vejez y dijo que solicitó al Comité de Cafeteros de Cundinamarca que gestionara ante el ISS el cálculo actuarial para cubrir los aportes a pensión, con respuesta negativa.

Admitió que el salario para 1983 fue de $11.181. Argumentó que durante los periodos laborados en el Municipio de la Palma del 16 de noviembre de 1978 al 30 de enero de 1982 y en San Francisco, del 1 de febrero de 1982 al 21 de marzo de 1983, el Instituto de Seguros Sociales llamó a inscripción el 1 de marzo de 1989 y el 1 de abril de 1994, respectivamente (fls. 67 a 78).

Mediante auto de 23 de abril de 2012, se ordenó integrar al Instituto de Seguros Sociales, quien se opuso a las aspiraciones del demandante y propuso las excepciones de prescripción e inexistencia de la obligación. Aceptó que el actor había nacido el 7 de diciembre de 1949, que contaba 813.43 semanas cotizadas y la falta de afiliación del demandante durante el periodo laborado para la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia (fls. 179 a 182).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo de 13 de agosto de 2012, absolvió a la Federación Nacional de Cafeteros y al Instituto de Seguros Sociales de las pretensiones y condenó en costas al demandante (fl. 202 Cd). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación del demandante, el Tribunal confirmó la sentencia de primer grado e impuso costas al recurrente.

En lo que interesa estrictamente al recurso extraordinario, el ad quem consideró que conforme al Decreto 3041 de 1966, las pensiones de jubilación dejarían de estar a cargo del empleador, en la medida en que el Instituto de Seguros Sociales llamara a inscripción a los empleadores, por lo cual dicha prestación permaneció a su cargo hasta el que la entidad de seguridad social asumiera el riesgo.

Estimó que como Guzmán Rico no cumplió 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la obligación de afiliación en 1989, cuando se llamó a inscripción en el Municipio de la Palma, el empleador no estaba obligado a reconocerle la pensión del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo. Agregó que la demandada no tenía ninguna obligación de afiliarlo, en tanto la cobertura se dio en los municipios donde laboró después del 21 de marzo de 1983 cuando concluyó el vínculo laboral, por lo cual la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia quedó exonerada de responsabilidad, en relación con dichas cotizaciones.

Por las mismas razones, tampoco dispuso el pago del bono pensional, ni del cálculo actuarial, pues no existía obligación de responder por aportes durante el periodo laborado. Igualmente, señaló que no procedía la pensión sanción impetrada en subsidio, por no contar con el tiempo de servicio a que hace referencia el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, y no estuvo afiliado debido a que el llamado a inscripción en los municipios de La Palma y San Francisco, fue posterior a la terminación del contrato de trabajo.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case totalmente el fallo gravado y que, como Tribunal de instancia, revoque la sentencia del juzgado y, en su lugar, condene conforme a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula 2 cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados en tiempo. Debido a que la senda escogida es la misma y el elenco normativo denunciado, la argumentación expuesta y el propósito de los mismos es muy similar, se estudiarán conjuntamente. PRIMER CARGO Acusa violación directa, en el concepto de interpretación errónea, de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 60 del Acuerdo 224 de 1966 y 46 del Acuerdo 049 de 1990; infracción directa de los artículos 2, 3, 11, 13 y 60 literal h) de la Ley 100 de 1993, 1 de la Ley 797 de 2003, 5 del Decreto 813 de 1994, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 259 del Código Sustantivo del Trabajo y, 48 y 53 de la Constitución Política.

Argumenta que el Tribunal dio a las normas denunciadas un alcance que no tienen, debido a que la ausencia de cobertura del ISS, impone que la pensión se hallaba a cargo del empleador, solución que se mantiene en la actualidad cuando se omite la afiliación o no se pagan las cotizaciones. Si bien el ISS no tenía cobertura para los riesgos de IVM en los lugares donde el accionante prestó el servicio, el patrono debe asumir el pago del cálculo actuarial por el lapso trabajado sin cotizaciones, de suerte que es inadmisible la intelección del juzgador de alzada, de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 60 del Acuerdo 224 de 1966.

La infracción directa del compendio normativo acusado, dice, acaeció porque el ad quem ignoró que en términos legislativos, el sistema pensional está concebido como un mecanismo para proteger la vejez, por manera que no se comprende cómo es que Guzmán Rico cuenta 813.43 semanas de aportes y pertenece al régimen de transición, pero no pueda obtener la pensión por falta de cotizaciones no efectuadas por su empleador.

Asevera que el pronunciamiento de la Corte que sirvió de soporte al fallo gravado, no se corresponde con el criterio vigente, plasmado en la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, según el cual se protege el derecho pensional del trabajador, al disponer el traslado de la «reserva actuarial» al Instituto de Seguros Sociales. SEGUNDO CARGO Acusa violación directa, en la modalidad de aplicación indebida, de idénticas normas enunciadas en el cargo anterior, y reproduce argumentos similares para sustentar la acusación. RÉPLICA La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia formula oposición conjunta a los dos cargos; imputa falencias de orden técnico, debido a que la acusación por vía directa, comporta aceptación de la totalidad de las conclusiones fácticas, entre ellas, que en los municipios donde laboró no había cobertura del ISS, razón por la cual no hubo incumplimiento; que el Tribunal no interpretó el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo cual no pudo existir un errado entendimiento y que las disposiciones analizadas en el fallo acusado, no se cuestionaron.

Arguye que la aceptación de la falta de cobertura, significa que no existía obligación de cotizar por el riesgo de vejez y, en consecuencia, esa carga no puede nacer con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo, menos sin norma que así lo disponga; que la pensión estaba a cargo del empleador, pero solo ante el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios, que no se dieron.

Sostiene que el vínculo con la seguridad social es asunto de cada persona y que la falta de las semanas requeridas para la pensión de vejez, fue su responsabilidad, debido a que se retiró en 1983, a pesar de que tuvo la oportunidad de cotizar desde que se desvinculó de la Federación muchas más semanas, por lo cual no se puede culpar a la accionada de la inexistencia de dichos aportes, después de 30 años.

Colpensiones sostiene que el juez solo podía vincular al Instituto de Seguros Sociales al contradictorio, si se tratara de un litisconsorcio necesario, que no facultativo; adicionalmente, que en el alcance de la impugnación se limitó la competencia de la Sala de Casación, al pedirle que se casara la sentencia y como Tribunal de instancia revocara el fallo del juzgado, con la imposición de las condenas conforme a las pretensiones de la demanda, las cuales no incluyen a esa entidad.

CONSIDERACIONES No le asiste razón a la oposición en relación con las deficiencias que atribuye a los cargos, pues las presuntas falencias corresponden al fondo de la controversia, que no a desatinos formales de la acusación. A estas alturas del proceso, no son objeto de debate las siguientes inferencias fácticas: que el actor nació el 7 de diciembre de 1949 y laboró para la enjuiciada del 16 de noviembre de 1978 al 30 de enero de 1982 en el Municipio de La Palma y del 1 de febrero de 1982 al 21 de marzo de 1983, en el de San Francisco, los dos en Cundinamarca; que durante el tiempo laborado, no fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS y que tenía cotizadas 813.43 semanas.

Para resolver, basta con recordar que el criterio adoptado por el Tribunal como orientador de su decisión, fue definitivamente recogido por la Sala en sentencia CSJ SL9856-2014, en la cual se hizo una retrospectiva jurisprudencial que incluyó el precedente que la censura menciona en el escrito de sustentación. En síntesis, la Corte consideró que en virtud de la garantía de que los empleadores cumplan con la obligación de contribuir con la construcción de la pensión, ni siquiera la omisión legislativa puede poner en entredicho el compromiso estatal de viabilizar la conclusión de esa garantía. Así discurrió, la Sala: En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional.

La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que «la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones.

Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio.

Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”». De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales, permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado.

Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador.

Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales. Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS.

En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes. Dicha postura, fue ratificada pocos meses después con ponencia de la misma Magistrada en fallo CSJ SL17300-2014, en la que estimó necesario habilitar dichos tiempos para que la pensión quedara a cargo del sistema, con el pago de los títulos correspondientes al cálculo actuarial por parte del empleador.

En pronunciamientos posteriores, dejó establecido que los empleadores mantenían a su cargo las obligaciones pensionales en la medida en que no afiliara a sus trabajadores a la seguridad social, al margen de la razón que hubiese motivado la abstención; estimó que esa responsabilidad se concreta en el traslado del cálculo actuarial a favor del trabajador.

En fallo reciente, la Corte reiteró que independientemente de cuál hubiera sido la razón por la que no se hicieron los aportes para los riesgos pensionales, el empleador estaba en la obligación de pagar los títulos correspondientes, así lo enseño el fallo CSJ SL068-2018, en el cual se dijo: Con todo, la Corte ya ha determinado que en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal.

Y agregó: […] pues en realidad, constituye un deber sufragar el lapso durante el cual el ente de seguridad social no realizó el llamado a inscripción, tal y como ocurrió en la zona donde la demandante prestó sus servicios. Así lo ha adoctrinado esta Sala en múltiples providencias, entre otras, CSJSL9856-2014 y CSJSL17300-2014, CSJSL14215-2017, CSJSL10122-2017, CSJSL4072-2017, CSJSL15511-2017, al sentenciar que en esas condiciones, los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, de modo que esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a su cargo, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional.

De lo que viene de decirse, los cargos prosperan, por lo cual se casará la sentencia, sin costas en sede extraordinaria. SENTENCIA DE INSTANCIA Está claro que el demandante prestó sus servicios a la demandada desde el 16 de noviembre de 1978 al 21 de marzo de 1983 en los municipios de La Palma y San Francisco, Departamento de Cundinamarca, en los cuales el ISS llamó a inscripción, en 1989 y 1994, respectivamente, por manera que la accionada no hizo las cotizaciones debido a la falta de cobertura.

No constituye obstáculo alguno, el hecho de que el vínculo laboral hubiera fenecido antes de la Ley 100 de 1993, pues de todas maneras las cotizaciones se causaron por la labor del trabajador, de suerte que deviene discriminatorio pretender que las personas que prestaron sus servicios en zonas sin cobertura del ISS, no tienen derecho al pago del aporte que se requiere para la construcción de su pensión de vejez y los que sirvieron en donde hubo cobertura, sí gozan de esa garantía. En consecuencia, previa revocatoria del pronunciamiento que puso fin a la instancia inicial, se condenará a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, a trasladar, con base en el cálculo actuarial elaborado y actualizado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, la suma correspondiente para cubrir las cotizaciones de los periodos comprendidos entre el 16 de noviembre de 1978 y el 21 de marzo de 1983, a favor de Bernardo Guzmán Rico, para lo cual se deberán tener en cuenta los términos del Decreto 1887 de 1994, la fecha de nacimiento del actor, que lo fue el 7 de diciembre de 1949, y los salarios percibidos en dichos lapsos.

Se declararán no probadas las excepciones propuestas, en especial la de prescripción, dado que se trata de aportes para la construcción de la pensión de vejez y, como la Corte lo ha dicho reiteradamente, los derechos pensionales son imprescriptibles, salvo las mesadas pensionales y este no es el caso. Se negarán las demás pretensiones. Dado el alcance de la impugnación, se absolverá al Instituto de Seguros Sociales de todos los cargos, sin perjuicio de que por razón del pago del cálculo actuarial, deba reconocer la pensión a que hubiese lugar.

Costas en las instancias, estarán a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y a favor del demandante. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 31 de enero de 2013, dentro del proceso ordinario laboral seguido por BERNARDO GUZMÁN RICO contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

En sede de instancia, revoca la sentencia de 13 de agosto de 2012, proferida por el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá D.C. y, en su lugar, dispone: Primero: Condenar a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, a trasladar, con base en el cálculo actuarial elaborado y actualizado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, la suma correspondiente para cubrir las cotizaciones de los periodos comprendidos entre el 16 de noviembre de 1978 y el 21 de marzo de 1983, a favor de Bernardo Guzmán Rico, para lo cual se deberán tener en cuenta los términos del Decreto 1887 de 1994.

Segundo: Declarar no probadas las excepciones propuestas, incluida la de prescripción. Tercero: Absolver a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia de las demás pretensiones. Cuarto: Absolver al Instituto de Seguros Sociales de todos los cargos. Las costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00