CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1303-2021 Radicación n.º 79747 Acta 011 Bogotá, DC, doce (12) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ÁNGEL ASDRÚBAL JIMÉNEZ REYES, contra la sentencia proferida el 8 de septiembre de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso que él instauró contra CBI COLOMBIANA SA.

Se reconoce personería jurídica al abogado Camilo Ernesto Uribe Agámez, con CC n.º 1.047.409.668 y TP n.º 227.757, como apoderado sustituto del recurrente. I.

ANTECEDENTES Ángel Asdrúbal Jiménez Reyes llamó a juicio a CBI Colombiana SA, con el fin de que se declarara que entre ellos existió un contrato de trabajo desde el 29 de agosto de 2012 Radicación n.° 79747 SCLAJPT-10 V.00 2 hasta el 21 de abril de 2014. En consecuencia, que se condenara a la empleadora a pagarle las cesantías que no reclamó, con sus intereses, los «descuentos de vivienda que se retuvieron», los de «auxilio de movilización», la prima de servicios, las vacaciones, la sanción moratoria del artículo 65 del CST y la indemnización por retardo en la consignación de las cesantías.

Basó sus peticiones en que celebró con la demandada un contrato de trabajo por obra, vigente entre las fechas arriba señaladas, para ejercer como «Soldador A», con un salario de $7.052.000, «de acuerdo a todas las acreencias y bonificaciones HABITUALES obtenidas por el empleado y que constituyen parte del salario» variable en los últimos meses; que ejecutó las labores pactadas de manera personal, según las pautas del empleador y cumpliendo el horario de trabajo que este señaló; que el 8 de diciembre de 2013 firmó un otrosí en el que cambió la modalidad a término fijo; que la empresa terminó el vínculo aduciendo justa causa, sin preaviso; que la empleadora retuvo ilegalmente descuentos de vivienda y auxilios de movilización, sin justificación alguna; que no le pagaron en su totalidad las cesantías, las primas de servicio y las vacaciones.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada no se opuso a la declaratoria de existencia del nexo contractual laboral, pero rechazó las pretensiones condenatorias. En cuanto a los hechos, dio por ciertas las fechas de inicio y fin del vínculo contractual laboral, pero dijo que este fue pactado en la modalidad de duración de la obra, la que se modificó de Radicación n.° 79747 SCLAJPT-10 V.00 3 común acuerdo a término fijo, por un lapso de 135 días, data en la que expiró, previa formulación de preaviso y no por despido unilateral.

Del salario, dijo que ascendía a un básico de $2.438.081, a la fecha del finiquito contractual, y que las bonificaciones que se pactaron en la cláusula cuarta del contrato ascendían a $1.097.136, pero que estas no eran sustancialmente salariales, sino que las partes del contrato las «estimaron artificialmente como factor de dicho orden (“salarial”), exclusivamente para los efectos previstos en la mencionada estipulación», por lo que la suma reportada en la demanda era «fantasiosa».

Aceptó también el cargo que desempeñaba el accionante y la condición subordinada en la que prestó sus servicios. De los demás hechos, dijo que no eran ciertos. En su defensa propuso las excepciones de fondo de buena fe y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo del 9 de marzo de 2016, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la existencia del contrato de trabajo celebrado entre el señor demandante ANGEL (sic) ASDRUBAL (sic) JIMENEZ (sic) REYES y la demandada CBI COLOMBIANA S.A., desde el 29 de agosto de 2012 hasta el 21 de abril de 2014, como se expuso en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A., a DEVOLVER al demandante el valor correspondiente Radicación n.° 79747 SCLAJPT-10 V.00 4 descontado por concepto de vivienda, de las prestaciones sociales liquidadas, por la suma de $1.376.203. Por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A., a cancelar un día de salario por cada día de retardo, conforme lo expresado en la parte motiva de esta providencia, desde el 22 de abril de 2014 en la suma diaria de $117.840, por 24 meses y a partir de estos, deberá pagar el interés moratorio más alto vigente que establecidos (sic) para los créditos bancarios de libre asignación, sobre el valor deducido de las prestaciones sociales, es decir sobre la suma de $1.376.203, hasta cuando se verifique el cumplimiento por parte de CBI COLOMBIANA S.A., tal y como se expuso en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: absolver de las demás pretensiones de la demanda a la demandada CBI COLOMBIANA S.A., tal y como se expuso en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: DECLARAR NO PROBADAS LA EXCEPCIONES DE FONDO planteada (sic) por la demandada CBI COLOMBIANA S.A., conforme a lo expresado en la parte motiva de esta sentencia.

SEXTO: CONDENAR en costas a la parte demandada CBI COLOMBIANA S.A, a favor del demandante, señalando como agencias en derecho el 20% sobre el valor de la condena liquidadas hasta hoy. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes, mediante fallo del 8 de septiembre de 2017, revocó el numeral tercero de la sentencia de primer grado y, en su lugar, absolvió a la demandada de la indemnización moratoria del artículo 65 del CST y confirmó las demás decisiones de la providencia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló que, según las inconformidades expuestas en las apelaciones, los problemas jurídicos para resolver consistían Radicación n.° 79747 SCLAJPT-10 V.00 5 en: i) verificar si los beneficios extralegales pactados entre las partes constituían factor salarial o no; ii) si operaba la reliquidación deprecada frente al pago de prestaciones sociales con el salario devengado; iii) si era válida la deducción por valor de alojamiento realizada por la demandada en la liquidación de prestaciones sociales y iv) determinar la procedencia de la sanción moratoria consagrada en el artículo 65 del CST, verificando si actuó de mala fe el empleador al hacer tal deducción. Como respuesta a tales cuestiones, la Sala sostuvo que no había lugar a la reliquidación de prestaciones sociales, teniendo en cuenta los beneficios extralegales dispuestos en los anexos del contrato de trabajo; sobre las sumas descontadas al actor, no encontró probado el incumplimiento de lo pactado entre las partes y, finalmente, sobre la indemnización moratoria, considero que no hubo mala fe por parte del dador de empleo.

Estas conclusiones las sustentó en los artículos 59, 65, 127, 128 y 141 del CST y las sentencias CSJ SL7820-2014, CSJ SL3203-2016 y la «n.º 39980 del 2013» de la misma corporación. Sobre la reliquidación de prestaciones, teniendo en cuenta todos los beneficios extralegales –auxilios de transferencias bancarias, de lavandería, de alimentación, gastos de transporte cada dieciséis semanas de trabajo, incentivo de productividad del proyecto y gastos de transporte–, que según el demandante constituían factor salarial, estimó que, como lo concluyó la juez de primer grado, en las pretensiones de la demanda no se especificó Radicación n.° 79747 SCLAJPT-10 V.00 6 cuáles eran las bonificaciones habituales genéricamente señaladas en el hecho quinto de la misma, sin embargo, la a quo, haciendo uso de sus facultades ultra y extra petita, mencionó cada uno de los beneficios extralegales anexos al contrato de trabajo, para expresar que tales emolumentos no constituían factor salarial.

A folios 39 a 52 del expediente encontró copia del contrato de trabajo suscrito entre las partes, en cuyo numeral cuarto se estableció que el actor recibiría como remuneración una asignación salarial fija básica, por valor de $2.228.707, y una bonificación condicionada, hasta la suma de $1.002.926, que sería pagada si cumplía con los términos y requisitos contenidos en los siguientes indicadores: i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente.

También observó que en los anexos 1, 2 y 3 del contrato de trabajo se pactó el suministro de otros beneficios extralegales consistentes en alimentación –almuerzo–, póliza de vida, servicio de transporte, habitación, auxilio mensual de alimentación y de lavandería, gastos de transporte cada dieciséis semanas de trabajo y de transferencia bancaria, así como un incentivo de productividad, de los cuales ninguno se tendría en cuenta como factor salarial.

Con fundamento en los artículos 127 y 128 del CST, así como la sentencia CSJ SL7820-2014, destacó que «para efectos de reconocer un pago como salario, debe estar definido Radicación n.° 79747 SCLAJPT-10 V.00 7 que este se hace como contraprestación directa del servicio, condición que debe probar quien aspira a que se le dé esta connotación», luego, en lo relativo al servicio de transporte, habitación, auxilio mensual de alimentación, de transferencias bancarias, de lavandería y gastos de transporte cada dieciséis semanas de trabajo, estimó: […] los mismos contribuyen es a minimizar el impacto económico que dichas actividades cotidianas del empleado representan a sus ingresos, pues dada la condición de extranjero del demandante, ya que proviene de Venezuela y no tener residencia en esta ciudad, para efectos de contrarrestar su carga de sostenimiento, se le proporcionaba un auxilio para que cubriera su alimentación, así como un subsidio para el lavado de ropa.

En consecuencia, por tratarse de gastos que no eran para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones y menguar el impacto que acarrea la manutención por fuera del lugar de residencia, tales prestaciones no gozan de carácter salarial, como tampoco el auxilio de transferencia bancaria, el cual también mitigaba los costos en que incurrían los trabajadores extranjeros al enviarles dinero a sus familiares en sus países de origen, por ende, no podía ser considerado salario.

Con relación a la bonificación asistencial, comprendida por el aporte del trabajador en el cumplimiento del cronograma de su equipo y su desempeño en la práctica de las normas HSE, se encuentra que las partes en el contrato de trabajo celebrado visible a folio 44, estipularon que la misma se consideraba como factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales.

En ese orden de ideas, a folio 163 del expediente se observa la liquidación correspondiente al período trabajado por el demandante del 29 de agosto del 2012 al 21 de abril de 2014 y en la cual la demandada, al momento de la liquidación definitiva de prestaciones sociales, tuvo en cuenta el bono asistencial para los respectivos cálculos, valor que fue verificado por esta colegiatura, siendo acertada la liquidación de prestaciones sociales hecha por la empleadora, adicional a que el actor en su interrogatorio de parte manifestó que se le había realizado el pago completo y oportuno de todas sus prestaciones y vacaciones a la terminación del contrato, luego entonces (sic), no hay lugar a reliquidación de prestaciones sociales por este concepto.

Finalmente, en cuanto al incentivo de progreso de tubería, tenemos que estos emolumentos se reconocían y pagaban al trabajador mensualmente, siempre y cuando el factor mensual Radicación n.° 79747 SCLAJPT-10 V.00 8 de productividad de la disciplina a la que perteneciera se hubiera desempeñado durante ese mes en un índice del 0.7 y que el trabajo durante las diferentes jornadas se hubiera adelantado sin interrupción o disturbios.

En ese sentido, se tiene entonces que tal incentivo de progreso no se otorga de manera individualizada ni directamente proporcional al desempeño personal en el servicio, razón por la cual no puede considerarse como fuente próxima del ejercicio del cargo, puesto que depende de un trabajo grupal, ya que puede ser el caso que el empleado desempeñe cabalmente sus funciones, pero si la disciplina no cumplía con el porcentaje establecido, no había lugar a su reconocimiento.

En un caso similar al que se trata la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia 3203 del 2016, radicado 4617, sentencia de fecha 24 de febrero de 2016, señaló que los emolumentos de tal naturaleza en realidad constituyen un incentivo, que de manera unilateral estableció el empleador en aras de propender por el cumplimiento de esas metas trazadas.

De todo lo discurrido se desprende que las bonificaciones antes mencionadas no son constitutivas de salario, luego se impone la confirmación de la sentencia apelada en ese sentido. Sobre los dineros retenidos al trabajador, recordó que los artículos 59 y 148 del CST contemplan las prohibiciones sobre descuentos en los salarios y prestaciones sociales de los trabajadores, sin permisión previa escrita de estos o sin mandamiento judicial, al tiempo que establecen la obligación del empleador de efectuar oportunamente los descuentos autorizados que se ajusten a la ley.

A partir de ello, dijo que no era correcta la deducción, compensación o descuento de valores provenientes del salario o de prestaciones sociales, sin autorización, durante la vigencia de la relación laboral; por el contrario, si se otorgó ese consentimiento, los descuentos podrían validarse. Sobre el tópico recordó la sentencia de esta Corte «dictada dentro del radicado n.º 39980, año 2013», según la cual, luego de finalizada la relación laboral no se requiere Radicación n.° 79747 SCLAJPT-10 V.00 9 autorización escrita de descuento, pues al fenecer el contrato la subordinación desaparece, al igual que la garantía que ofrecían los salarios y prestaciones sociales para los créditos dados por el empleador.

Al aplicar ese criterio al caso concreto, vio que el demandante solicitó la devolución de $1.376.203, descontada de la liquidación de prestaciones sociales por concepto de vivienda, frente a lo cual la demandada alegó que dentro del acuerdo suscrito entre las partes se determinó que ese beneficio tenía una penalidad «para quienes no respetaran el término pactado en el contrato de arrendamiento celebrado para el disfrute del inmueble y que el actor había decidido no permanecer en dicho apartamento recibiendo el monto de la totalidad del subsidio monetario correspondiente al mes de abril de 2014», por ende, existían diferencias que debía cancelar el laborante por los servicios del apartamento, más el monto del arriendo.

El juez plural observó que dentro del plan de alojamiento ofrecido por la empresa se pactó la penalidad aludida por la encartada, que para esa corporación no era ineficaz, ni violatoria de los derechos laborales, «pues dentro del ámbito de las relaciones contractuales existen términos para el cumplimiento de obligaciones que no pueden ser desconocidos por los que intervienen en el mismo», dadas las consecuencias legales que pueden derivarse de ese incumplimiento.

Para el Tribunal no se acreditó que el demandante irrespetara los términos del contrato de arrendamiento, ni las cantidades de dinero que fueron entregadas a él para tal efecto. Sobre este punto consideró el testimonio de Tatiana Toro, empleada de CBI, quien se Radicación n.° 79747 SCLAJPT-10 V.00 10 dedicaba a aprobar la liquidación de salarios y prestaciones sociales de los trabajadores, quien manifestó que al actor se le había descontado esa suma por servicios públicos no apagados en su residencia y la penalidad, dado que dejó su lugar de habitación porque ya no quería vivir más allí, sin embargo, no fue testigo presencial de esos hechos, ya que lo que hizo fue aprobar la liquidación de prestaciones sociales, situación que no ofrece claridad acerca del incumplimiento a la cláusula que hace parte del contrato de trabajo.

Así las cosas, confirmó la decisión de primera instancia de reintegrar al trabajador tal retención, por las razones expuestas. En cuanto a la sanción moratoria del artículo 65 del CST, el juez colegiado declaró que no es automática, sino que opera cuando se acredita la mala fe del empleador en el no pago oportuno de las prestaciones sociales al trabajador, a la terminación del contrato.

Consideró que el dador de laborío pagó todos los salarios y prestaciones sociales, luego no hubo incumplimiento en la obligación contractual y en cuanto a las razones por las cuales descontó la suma reintegrada previamente, las halló válidas y atendibles, «pues actuó en franca aplicación del acuerdo suscrito entre las partes y no de manera caprichosa y arbitraria; si bien no se demostró tal proceder del actor, ello no es óbice para desconocer que tuvo una creencia razonada acerca de tal descuento», hecho que no constituyó mala fe, de modo que no era dable aplicar el artículo 65 ibidem, con un sentido meramente exegético de su texto, Radicación n.° 79747 SCLAJPT-10 V.00 11 […] eludiendo el espíritu que guio al legislador al incluirlo dentro de la legislación laboral, eminentemente protectora de los derechos y garantías de la clase trabajadora, apreciada desde su realidad como parte débil de la relación laboral, pero en la consideración de que la finalidad de este código es la de lograr la justicia en las relaciones que surgen entre patronos y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social, como marco de referencia hermenéutico del estatuto laboral, tal y como lo impera categóricamente su artículo 18, es ignorar el verdadero alcance de ese propósito protector y garantista, cual es el logro de la justicia al interior de la relación laboral, en pro, como ya se dijo, de la coordinación económica y el equilibrio social, contexto dentro del cual debe apreciarse el sentido del artículo citado.

Lo que se pretende con la sanción moratoria es evitar que el empleador burle el derecho del trabajador al oportuno pago de sus salarios y prestaciones a la culminación del contrato laboral, a partir de la premisa que al quedar cesante, será con el producto de ese pago que habrá de atender sus necesidades básicas y las de su familia, pero si al trabajador le canceló el empleador la liquidación final del contrato y lo que se descontó fue una suma de menor cuantía que, por cierto, el empleador consideró procedente en razón de lo pactado en el contrato, devendría contrario a la filosofía del precepto y de los fines esenciales del derecho laboral, sancionar al empleador y pagar la indemnización moratoria, por cuanto el elemento esencial de la mala fe, para que la misma procederá no hace presencia en esta oportunidad.

En consecuencia, revocó este punto de la sentencia atacada. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte: Radicación n.° 79747 SCLAJPT-10 V.00 12 Ordene CASAR la sentencia parcialmente y proceda dar (sic) prosperidad a las prestenciones (sic) consagradas en el libelo demandadorio (sic) en los petitum Segundo, Tercero, Sexto, Septimo (sic), Octavo, en el sentido que se ordene la reliquidación de las prestaciones sociales y vacaciones del demándate (sic) conforme al salario realidad probado en el proceso.

Ademas (sic) se le entregue prosperidad a la petición OCTAVA de la demanda en el sentido que se le dé aplicabilidad a la sanción moratoria Consagrada en el artículo 65 C.S.T. por haber realizados descuentos prohibidos el empleador. Como consecuencia de lo anterior deje sin efetos (sic) la sentencia del tribunal en lo que se refiera al revocar la sancion (sic) conteplada (sic) en el articulo (sic) 65 C.S.T. Y la confirmación de la decisión del Juez de primera instancia en lo que respecta a no atribuirles carácter salariales (sic) a las bonificaciones que se recibían habitualmente por el trabajador.

En lo que respecta la deseicion (sic) de primera instancia se solicita se le otorgue firmeza Jurida (sic) a lo dispuesto por la Juez de instancia sobre la prosperidad de la pretenciones (sic) de la demanda cuarta y octava del libero demandatorio y se revoque lo ordenado por dicha Juez cuando se deniega las pretenciones (sic) solicitadas en los peitum (sic) Segundo, Tercero, Sexto, Septimo (sic) las cuales consite (sic) en reliquidar y pagar las prestaciones sociales y vacaciones en su totalidad de acuerdo a lo que constituye salario probado en el expediente.

Con tal propósito formula cinco cargos por la causal primera de casación, replicados por la accionada, de los cuales, los cuatro primeros son estudiados en conjunto, dada su similitud de propósito y su base argumentativa. VI. CARGO PRIMERO Bajo el título de «INFRACCION (sic) DIRECTA», acusa a la sentencia recurrida de desconocer las siguientes normas: Constitucion (sic) Politica (sic) de Colombia;

Art 1, 2, 4, 13, 25, 26, 53, 93. CODIGO (sic) SUSTANTIVO DEL TRABAJO; art 1, 5, 9, 10, 13, 14, 15, 21, 43 y en especial el articulo (sic) 127 y 65 del CODIGO (sic) SUSTENTIVO (sic) DEL TRABAJO. Igualmente desconoce Convenio 95 de la Organización Internacional del Radicación n.° 79747 SCLAJPT-10 V.00 13 Trabajo - Relativo a la protección (sic) del salario-, ratificado por la Ley 54 de 1992 […].

Advierte que la parte motiva de la sentencia acusada no hace referencia al artículo 1 del Convenio 95 de la OIT, con lo que se «desprecia la maxima definicion (sic) de salario que contempla nuestro Ordanamiento (sic) jurídico, pues esta hace parte del Bloque de Constitucionalidad», por mandato del artículo 93 de la CP, que debe prevalecer, según el artículo 4.º de esta.

Expresa que la definición contenida en ese Convenio es la que debe aplicarse, por ser la de mayor jerarquía y porque no es dable cambiar la esencia de ese concepto, de manera que, si así se hiciera, no tendría efectos el artículo 43 del CST, dado que el trabajador no puede renunciar a sus derechos mínimos, conforme a los artículos 13 y 14 ibidem.

Apoya su afirmación en la sentencia «radicada 39475 de 2012» de esta Corte, y a partir de su transcripción parcial afirma: «De lo anterior es facil (sic) deducir que el acuerdo entre partes no le resta el fator sarial (sic) a lo que constitucionalmente lo obstante (sic)». También señala que el Tribunal erró al manifestar que los bonos de lavandería, transferencia bancaria y movilización buscaban la no afectación económica del trabajador extranjero, por los gastos que asumía y porque esos pagos ayudaban a mitigarlos al no estar en su país de origen, toda vez que ese aserto implica que había un acrecimiento patrimonial originado en tales bonificaciones, de manera que al aplicar la norma internacional soslayada, el resultado sería la prosperidad de las pretensiones.

Radicación n.° 79747 SCLAJPT-10 V.00 14 VII. CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta y por «error de hecho», dirige el ataque a defender el carácter salarial de los pagos recibidos en la relación laboral. Se duele de que el Tribunal tomó «como rango de validación de las pretensiones de la demanda los nombres de los incentivos o bonificaciones que se encuentran regulados dentro del contrato laboral y sus anexos», obviando que lo pedido en la demanda no era que se declarara el carácter salarial de los bonos que se recibían en especie, sino que se les diera la connotación de salario a las acreencias y bonificaciones habituales recibidas por el demandante de forma mensual, de modo que el estudio debió empezar por lo que se probó que percibió el trabajador, según los volantes de nómina y acompasar estos pagos con lo que se decía de ellos en el contrato laboral, bajo qué circunstancias se recibían, y si, por acuerdo entre las partes o por primacía de la realidad, constituían o no salario.

Afirma que la sentencia atacada verifica los nombres asignados a los bonos descritos en los anexos del contrato y solo estos se estudian, para decir que «la póliza de seguro, el bono de alimentación, la habitación y el transporte no constituían salario, sin tener en cuenta que dichos beneficios que se le daban al trabajador, dentro de la demanda no se consideraron como un factor salarial», porque dicho libelo introductorio se limitó a las bonificaciones en dinero que recibía, mientras que los beneficios estudiados por el ad Radicación n.° 79747 SCLAJPT-10 V.00 15 quem no se percibían en metálico, de modo que el juzgador colegiado «al momento de estudiar el proceso valoro (sic) pruebas que eran impertinentes y no conducentes, pues dichas pruebas no afectaban en nada las resultas del proceso, sobre ellas no recaía ninguna pretensión que deviniera de los hechos de la demanda».

Considera que lo que se buscó con la demanda era establecer que los valores que recibía en forma habitual, bajo distintas denominaciones, eran esencialmente salariales, de acuerdo con el artículo 127 del CST, el Convenio 95 de la OIT, que hace parte del bloque de constitucionalidad, y las sentencias CC T1029-2012 y «SL radicado 39475 de 2012» y CC SU995-1999.

Reafirma que en este proceso solo se discutieron los pagos que efectivamente recibió como contraprestación al servicio prestado, para demostrar «el salario “Realidad” (art. 53 CN)», para lo cual se allegaron al expediente los desprendibles de pago del demandante, en los que constan los bonos y valores percibidos dentro de la relación laboral, a los que se le indica su carácter salarial.

Por su parte, la defensa de la demandada se limitó a establecer que todas las sumas pagadas durante la relación laboral, diferentes al salario ordinario, se encontraban bajo cláusulas de exclusión descritas en el artículo 128 del CST; en especial citó la cláusula 5.ª del contrato laboral que, por acuerdo entre las partes, estableció que todos los pagos extralegales no tendrían incidencia salarial, además de que en ningún Radicación n.° 79747 SCLAJPT-10 V.00 16 cálculo aritmético se encontraban los valores expresados en la demanda.

Sostiene que lo expuesto por la parte pasiva de la litis no se acompasa con los desprendibles de pago aportados por la misma, pues los valores efectivamente devengados durante la relación laboral eran muy superiores a lo descrito como salario ordinario. Esos montos pagados se soportan bajo los siguientes nombres: • Progreso Convencional • Incentivo de progreso de tubería convencional • Incentivo a la productividad del proyecto • Prima técnica convencional • Incentivo HSE convencional • Auxilio de Movilización convencional • Bono de Asistencia • Incentivo Hora Adicional Convencional • Sodexo no gravado • Bono de alimentación Entiende que dichos bonos, primas, auxilios o incentivos no se acompasan, en su gran mayoría, con lo que se encuentra descrito en el contrato y, además, también eran pagados, en especial las siguientes bonificaciones que recibía cada mes, pero sobre las cuales no se explicó bajo qué modalidad se entregaban o dónde estaban consagrados dentro la relación laboral: • Prima Técnica Convencional • Incentivo de progreso convencional • Incentivo de progreso de tubería convencional • Incentivo HSE convencional • Auxilio de Movilización convencional • Bono de Asistencia • Incentivo Hora Adicional Convencional Radicación n.° 79747 SCLAJPT-10 V.00 17 Estima que las bonificaciones anteriores fueron recibidas dentro de la relación laboral, aumentaban de manera lícita su patrimonio y se percibían bajo la premisa de ser la contraprestación de los servicios.

En ese sentido, manifiesta que esta Corte ha sido reiterativa en establecer que si existieron pagos dentro de una relación laboral, sobre los cuales no esté probado que las partes expresamente determinaron su desregularización, deben tenerse como salario, de acuerdo con el artículo 127 del CST, lo que no quiere decir que el simple hecho de establecer tales cláusulas, automáticamente le restan la condición de factor salarial a un pago que en la realidad ostente tal carácter; así las cosas, considera que le corresponde al juez laboral, bajo el principio de primacía de la realidad, determinar si un pago ostentaba o no dicha condición. Solicita que la Corte restablezca la vigencia del orden constitucional, al tener la «Prima Técnica Convencional, Incentivo de progreso convencional, Incentivo de progreso de tubería convencional, Incentivo HSE convencional, Auxilio de Movilización convencional, Bono de Asistencia, Incentivo Hora Adicional Convencional» como parte integral de su salario, de acuerdo a las pretensiones segunda, tercera, sexta y séptima de la demanda, pues estos fueron los solicitados allí. VIII.

CARGO TERCERO Interpuesto por la vía indirecta, «error de hecho», manifiesta que se dirige al «carácter salarial del incentivo de productividad del proyecto». Radicación n.° 79747 SCLAJPT-10 V.00 18 Explica que el Tribunal le restó el carácter de factor salarial al «incentivo de productividad del proyecto» fundando su argumentación en que este se recibía de forma grupal y de acuerdo al progreso que se tuviera dentro del proyecto, de tal suerte que el esfuerzo del trabajador no era el que generaba su causación y pago, pues era posible que un trabajador se esforzara en un mes y que, como resultado del no avance en los porcentajes pedidos, este pago no se generara a su favor.

Considera que con ese razonamiento el Tribunal olvidó «de forma casi caprichosa» que no se le pagaba una suma constante por el avance del proyecto, sino una suma variable, que dependía únicamente de qué tanto esfuerzo había aportado para alcanzar dicha meta, midiéndose ese esfuerzo en las horas efectivamente laboradas, lo que se verifica con la medición por horas –anexo 3– del contrato de trabajo, de manera que los valores recibidos por este incentivo no expresaban el avance del proyecto, sino la contraprestación del servicio prestado.

En tal virtud, se le estaban remunerando los servicios por los cuales fue contratado, pues no se le pagaba por nada diferente a realizar su trabajo de la mejor forma, se le gratificaba su mayor esfuerzo para conseguir las metas del proyecto. Advierte que al manifestar que un incentivo que se paga en proporción a las horas efectivamente trabajadas, no se recibe como contraprestación directa del servicio, es ir en contra de la definición de salario descrita en el Convenio 95 de la OIT, relativo a la protección del salario, ratificado por la Radicación n.° 79747 SCLAJPT-10 V.00 19 Ley 54 de 1992, y en el artículo 127 del CST, además de la interpretación del artículo 128 ibidem, según la sentencia CC C710-1996.

De lo anterior colige que no al otorgarle carácter salarial a un pago que ostenta las características anteriormente descritas, se vulnera el núcleo esencial de la definición y se contraría la jurisprudencia nacional, así como el ordenamiento jurídico. Agrega que, «[en] tal sentido importa poco si las partes han convenido restarle factor salarial a un pago que se recibe bajo tales circunstancias, pues esos derechos no son negociables y de la propia esencia de dicho pago se desprende su carácter de salarial», conforme a la providencia CC T1029-2012.

Por todo lo anterior ruega a la Corte que restablezca la vigencia del orden constitucional, reconociendo que dicho incentivo tiene incidencia salarial y ordenando la prosperidad de las pretensiones de la demanda. IX. CARGO CUARTO Lo presenta por «VIA (sic) INDIRECTA – POR ERROR DE HECHO», en relación con el incentivo a la productividad del proyecto con bono de progreso y progreso de tubería, que no son sinónimos.

Observa que en el expediente no existe prueba alguna, documental, testimonial o de otra índole, que pueda llevar al juez de segunda instancia a concluir, como lo hizo, que los Radicación n.° 79747 SCLAJPT-10 V.00 20 incentivos de productividad del proyecto, progreso convencional y progreso de tubería, son todos uno solo y que la forma de cálculo es la que se establece en el anexo 3, que solo habla del incentivo de productividad del proyecto, pues asevera que a lo largo de todas las etapas de las instancias ninguna de las partes presentó dicha conclusión, de modo que no es entendible cómo llegó a ella el Tribunal.

Ahora, al no existir prueba en el proceso de que dichos pagos estaban regulados por pactos extralegales que le restaran «factor salarial», se debió aplicar la presunción legal consagrada en el artículo 1 del Convenio 95 de la OIT, ratificado por la Ley 54 de 1992, acompasada con el artículo 127 del CST y la interpretación del artículo 128 del mismo código, según la sentencia CC C710-2016.

De esa manera, según el artículo 127 de la codificación sustantiva laboral, todo lo que recibe el trabajador constituye salario, con lo que es claro, a la luz de la jurisprudencia nacional, que bajo esa pacífica presunción, como no se estableció la existencia de un pacto de exclusión salarial, lo que correspondía era ordenar que aquellos pagos recibidos se consideren como parte del salario.

X. RÉPLICA La antagonista pone de presente que el impugnante solicita la casación parcial de la sentencia para, en teoría, acceder a las pretensiones principales de la demanda, sin embargo, posteriormente se solicita la «confirmación de la Radicación n.° 79747 SCLAJPT-10 V.00 21 decisión del Juez de primera instancia», lo que implica un planteamiento absurdo, pues es ilógico solicitar la revocatoria de la decisión de segunda instancia y, a su vez, que la Corte, constituida en tribunal de instancia, proceda, así sea en parte, de la misma manera como lo había hecho el a quo, cuya decisión se pide revocar totalmente.

En otras palabras, no podía pedir que se revoque y se confirme algo al mismo tiempo, a lo que agrega que el planteamiento del recurso se asimila al de una tercera instancia. En cuanto al primer cargo, considera que no es del todo claro y que su planteamiento resulta confuso, pues el apoderado del demandante comete un error al pretender imputar al juzgador de segunda instancia una presunta infracción directa de los artículos del CST, «cuando lo que se quiere es incluir en el análisis interpretativo una omisión de una norma que se dejó supuestamente de aplicar».

Enseña que tal argumento es erróneo porque ataca la decisión de los jueces de instancia –quienes consideraron que los conceptos no eran salariales– alegando la invalidez del pacto suscrito entre las partes por violar una norma del Convenio 95 de la OIT, razonamiento frágil, pues, en primer término, los falladores no pasaron por alto ninguna norma según la cual los conceptos discutidos fueran salariales, dado el profundo y detallado análisis de cada uno de los conceptos discutidos, tanto en lo jurídico como en lo probatorio, incluso, sin que el demandante los enunciara de forma clara; por otro lado, el marco normativo utilizado en el Radicación n.° 79747 SCLAJPT-10 V.00 22 caso es adecuado y no requiere del artículo 1 de la Convención 95 de la OIT.

En punto del segundo cargo, amén de su falta de claridad, señala que el significado asignado a las pruebas no fue erróneo, pues se atuvo a los acuerdos celebrados por las partes, que son suficientes para determinar si un concepto es salarial o no. Además, el análisis desde la perspectiva de si constituye o no salario cada concepto fue acertado y el a quo, incluso, hizo uso de las facultades ultra y extra petita para evaluar cada concepto.

Expone que la habitualidad del pago para concluir si un concepto es o no salarial no es suficiente para discutir la legalidad de la decisión. De cara al tercer embate, que termina conjugado con el cuarto, sugiere que no se indican los hechos «que se encuentran supuestamente demostrados que dan a su vez lugar a la violación de la norma». Luego dice que se cometieron los mismos fallos técnicos señaladas para el cargo anterior, pero, además, en este se limita a unas apreciaciones subjetivas sobre por qué determinados conceptos –bono de progreso y progreso de tubería– debían ser considerados salariales, argumentación jurídica no válida para derrotar el raciocinio del Tribunal, menos cuando se demostró que todos los conceptos pagados no tenían la finalidad de remunerar el servicio prestado, pues eran beneficios o herramientas, conforme a la Ley 50 de 1990 y el artículo 128 del CST.

Considera el ataque como un intento de revivir las discusiones de instancia. Radicación n.° 79747 SCLAJPT-10 V.00 23 XI. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que los beneficios extralegales establecidos contractualmente y recibidos por el ahora recurrente no fueron pagados como contraprestación directa de sus servicios, sino que estaban destinados al mejor desempeño de sus funciones, de manera que no era posible darles carácter salarial, siendo carga del accionante demostrar el supuesto fáctico que daba estribo a sus pretensiones.

Por otra parte, encontró que el «bono asistencial» sí fue tenido en cuenta en la liquidación final, y en cuanto al «incentivo de progreso de tubería», propuso que su pago no dependía de la sola labor del trabajador, sino de lo logrado por su grupo de trabajo, de modo que no remuneraba directamente su ejercicio laboral. La censura radica su inconformidad en que el juez de apelaciones incurrió en el error jurídico de no considerar la definición de salario contemplada en el Convenio 95 de la OIT, y en dar por demostrado que los diversos auxilios de origen contractual que estudió no constituían parte del salario, mientras que lo pedido desde la demanda inicial era que los pagos mensuales percibidos en dinero fueran considerados salario, en particular el «incentivo de productividad del proyecto», el «incentivo de progreso convencional» y el de «progreso de tubería», que no estaban regulados por pactos que les restaran carácter salarial.

Radicación n.° 79747 SCLAJPT-10 V.00 24 El problema jurídico que entrañan estos ataques consiste en definir si el Tribunal acertó o no, al concluir que los pagos extralegales que estudió no tenían carácter salarial. Antes de abordar esa cuestión se recuerda que, a fin de lograr que se cumpla la pluralidad de objetos del recurso extraordinario, la demanda de casación no puede plantearse aduciendo razones propias de un alegato de instancia, es por eso que debe reunir, no solo los requisitos meramente formales que permiten su admisión, sino que requiere de un planteamiento y desarrollo lógicos, acordes con lo propuesto por quien hace valer este mecanismo, el cual, por la seriedad de los fines que persigue, exige que el recurrente cumpla con la carga de demostrar la ilegalidad de la sentencia acusada.

No puede olvidarse que los requerimientos del recurso tienen fundamento constitucional, toda vez que el numeral 1.º del artículo 235 de la CP, le atribuyó a la Corte Suprema de Justicia la función de actuar como «tribunal de casación». Según lo expuesto, no se atenderán las críticas que formula la réplica, en primer lugar, porque, a pesar de lo confuso del alcance de la impugnación, se entiende que la intención del recurrente consiste en que se case la sentencia del Tribunal, en cuanto no le atribuyó carácter salarial a ciertas bonificaciones habitualmente pagadas y en punto de la revocatoria de la sanción moratoria dispuesta en el artículo 65 del CST, para que, como Tribunal de instancia, se confirme lo decidido por el a quo en cuanto a las pretensiones cuarta y octava y se acceda a la segunda, tercera, sexta y séptima del libelo demandatorio inicial.

Radicación n.° 79747 SCLAJPT-10 V.00 25 De otra parte, resulta llamativo que, fuera del cargo primero, los demás no indican con total claridad un cuerpo normativo violado, sin que esa falencia formal sea de tal envergadura que impida interpretar que las normas señaladas a lo largo de sus textos sean suficientes para establecer una mínima proposición jurídica, fuera de que su unificación permite seguir adelante con su estudio, pues se orientan todos a la estimación de los conceptos contenidos en los artículos 127 y 128 del CST y el Convenio 95 de la OIT.

Se parte de que no está discutido que entre las partes existió un contrato laboral que rigió la relación de trabajo entre el 29 de agosto de 2012 y el 21 de abril de 2014, terminado por la finalización del término fijo pactado. Ahora, en cuanto al cargo inicial, que no anuncia la vía de ataque, pero que permite suponer que aborda la senda directa, queda establecido que se destina principalmente a demostrar la ausencia de aplicación de la norma internacional mencionada líneas atrás, pues de las restantes no se hace alusión en su desarrollo, salvo de modo tangencial.

Sobre la integración de ese convenio en el ordenamiento interno y su incidencia en la conceptualización del salario, al estudiar el artículo 128 de la codificación sustantiva laboral, esta Sala manifestó, en la providencia CSJ SL865-2019: La citada disposición a su vez debe ser interpretada armónicamente con el artículo 127 del CST, que consagra que es salario «todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie Radicación n.° 79747 SCLAJPT-10 V.00 26 como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», y con el Convenio 95 de la OIT, convertido en legislación interna mediante la Ley 54 de 1952, que ordena que debe considerarse como salario cualquier remuneración que el trabajador perciba del empleador por los servicios que el primero preste o deba prestar al segundo. En su tenor literal, el artículo 1º del convenio, reza: A los efectos del presente Convenio, el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.” Así las cosas, debe darse una interpretación sistemática del artículo 128 del estatuto laboral, que armonice su contenido con las normas constitucionales, del bloque de constitucionalidad y legales que regulan lo atinente a los factores salariales.

Ello impone entender que la autorización de exclusión salarial está restringida a los fines y eventos enunciados en el artículo 128 referido, y a los casos análogos a éstos en que los pagos no retribuyan efectiva y directamente el trabajo, o que no estén destinados a enriquecer el patrimonio del trabajador, sino a que éste desempeñe adecuadamente sus funciones.

En caso contrario, a saber, cuando en virtud del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo se pretenda excluir salarialmente un pago extralegal que en realidad es recibido por el trabajador como contraprestación directa de sus servicios, ese pacto deberá considerarse ineficaz, en atención al mandato establecido en el artículo 43 del CST.

Así se ha pronunciado en repetidas ocasiones esta corporación; como lo hizo, por ejemplo, en decisión CSJ SL 35771, 1º feb. 2011, se expuso: Para responder esta parte de la acusación, la Corte recuerda que, conforme a su orientación doctrinaria, al amparo de la facultad contemplada en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que, por ley, claramente tienen tal carácter.

Ello traduce la ineficacia jurídica de cualquier cláusula contractual en que las partes nieguen el carácter de salario a lo que intrínsecamente lo es, por corresponder a una retribución directa del servicio, o pretendan otorgarle un calificativo que no se corresponda con esa naturaleza salarial. Carece, pues, de eficacia jurídica todo pacto en que se prive de la índole salarial a pagos que responden a una contraprestación directa del servicio, Radicación n.° 79747 SCLAJPT-10 V.00 27 esto es, derechamente y sin torceduras, del trabajo realizado por el empleado.

Por su parte, en sentencia CSJ SL403-2013, expresó: Al margen de que el cargo fue enfocado por la vía indirecta, no está demás reiterar en esta oportunidad, la posición que, de vieja data, viene sosteniendo la jurisprudencia laboral frente a la definición de salario conforme a los artículos 127 y 128 del CST. Conviene traerla a colación en razón a que todavía persisten, por parte de algunos empleadores, prácticas laborales consistentes en que, so pretexto de la facultad otorgada por el citado artículo 128 modificado por el 15 de la Ley 50 de 1990, celebran pactos salariales con los trabajadores con el propósito de restarle el carácter salarial a pagos que por esencia lo son, no obstante que son ineficaces, como sucedió en el sublite.

En sentencia del 12 de febrero de 1993 (radicación 5481), al referirse a la interpretación de los arts. 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, en vigencia de la ley 50 de 1990, esta Sala expuso lo siguiente: “Determinar cuáles de los pagos que el trabajador recibe del empleador constituyen salario y cuáles no, es tema de innegable relevancia para las relaciones obrero-patronales, tanto individuales como colectivas, por lo cual se hace necesario distinguir el ‘salario’ propiamente dicho de otras remuneraciones y beneficios que también recibe el trabajador por razón de su trabajo o con ocasión del mismo, cuales son las ‘prestaciones sociales’, las ‘indemnizaciones’ y los ‘descansos’, según clasificación empleada hace ya tiempo por nuestra legislación positiva y de usanza predominante en el lenguaje ordinario de la vida laboral. […] a).- El pago del salario, desde el punto de vista jurídico, es la principal obligación de quien se beneficia del trabajo subordinado ajeno, como que constituye ordinariamente la contraprestación primordial y más importante de la actividad desplegada por el trabajador.

El salario aparece así como la remuneración más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador, por lo cual se considera uno de los elementos esenciales de toda relación de trabajo, sin que importe la forma jurídica --contrato de trabajo o relación legal y reglamentaria-- que regule la prestación personal subordinada de servicios. […] 3.- La clasificación de los beneficios laborales que se ha dejado expuesta, de conformidad con nuestras normas positivas reguladoras de las relaciones entre trabajadores y empleadores Radicación n.° 79747 SCLAJPT-10 V.00 28 del sector privado, permite resolver fácilmente el asunto bajo examen, pues aplicando los anteriores conceptos al caso litigado se impone concluir que no interpretó erróneamente el Tribunal el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo ni tampoco dejó de aplicar el 128 del mismo ordenamiento.

Estas normas, en lo esencial, siguen diciendo lo mismo bajo la nueva redacción de los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1.990, puesto que dichos preceptos no disponen, como pareciera darlo a entender una lectura superficial de sus textos, que un pago que realmente remunera el servicio, y por tanto constituye salario, ya no lo sea en virtud de disposición unilateral del empleador o por convenio individual o colectivo con sus trabajadores”.

Por lo expuesto, no es posible considerar, como lo sugiere la censora, que la facultad prevista en el artículo 128 del CST, en virtud de la cual se pactó una cláusula de exclusión salarial no tenga límites; por el contrario, no es dable para el juez del trabajo avalar un acuerdo como éste, si advierte que el concepto al que se le resta esta incidencia salarial, en verdad constituye una remuneración directa del servicio, es habitual o permanente y que ingrese efectivamente al patrimonio del trabajador, como desde el punto de vista fáctico lo concluyó el tribunal.

A pesar de que ese análisis jurídico es aplicable al caso, la verificación de sus efectos solo es posible a través de la vía fáctica, dado que el enunciado de derecho que surge de esa interpretación de la Corte cobra pleno sentido en cada caso, mediante el estudio de las pruebas que permiten verificar si determinada situación se ajusta o no a la definición de un pago como salarial, o si es ajeno a esa caracterización, lo que hace necesario el estudio del cargo inicial en conjunción con los otros relacionados con el mismo tópico, pero que se intentaron por la vía fáctica, pues de lo contrario la crítica caería en un mero análisis teórico, inane a efectos de definir si el Tribunal, de haber aplicado la intelección de esta Sala, hubiese cambiado el sentido de su providencia. Frente a los ataques dirigidos por la vía indirecta, la Sala debe señalar que incurren en diversos errores de Radicación n.° 79747 SCLAJPT-10 V.00 29 técnica, siendo el primero de ellos que no anuncian una modalidad válida, pues el «error de hecho» no corresponde a una de las que establece el numeral 1.º del artículo 87 del CPTSS, a saber: infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea, lo que puede subsanarse, pues la modalidad que se aviene a la senda de los hechos es, por antonomasia, la aplicación indebida, que es la que se entenderá presentada (CSJ SL4019-2020).

De otra parte, en los ataques segundo, tercero y cuarto, todos dirigidos por la vía indirecta, no se identifican con precisión y claridad los medios de prueba que constituyeron la fuente de los presuntos yerros fácticos que señalan, ni se indica en qué lugar del expediente se ubican. Tampoco se propuso la clase de error que sobre cada uno de ellos se produjo, esto es, si lo fue por su preterición o por su equivocada valoración. Al respecto, conviene recordar que la ley exige que el recurrente debe precisar cuáles fueron los errores de hecho en que incurrió el juzgador en el fallo atacado e indicar su fuente, para proceder a su demostración. Sobre este punto, la Corte señaló en la providencia CSJ AL264-2021: Al incumplir cualquiera de los anteriores señalamientos, el cargo resulta inocuo, pues, si no se indican los primeros el ataque queda vacío de contenido; si no se indican los medios de prueba en que se originaron éstos el presunto error apenas tendrá la condición de una afirmación; y si no se demuestran los errores fácticos endilgados sobre el particular medio de prueba éste quedará en una mera alegación. En tal sentido, el presente cargo deviene frustráneo, dado que la Corte no puede construir oficiosamente el contenido del ataque.

Radicación n.° 79747 SCLAJPT-10 V.00 30 En el desarrollo de estos embates se dejaron de singularizar las pruebas que pudieron dar pie a los yerros que apenas enuncia cada acusación, además, si bien advierte que algunas falencias obedecieron a su falta de estimación, no se indica dónde estuvo el específico error respecto de cada una de ellas ni se hizo un ejercicio mínimamente demostrativo de tales asertos, pues los discursos planteados se reducen a apreciaciones discrepantes respecto de cómo ha debido ser favorable el fallo a sus intereses, pero sin plantear verdaderos ataques a la sentencia del juez de segundo grado, incluso, a veces, haciendo una simple comparación con lo que le fue favorable del pronunciamiento que le puso fin a la primera instancia. En esas condiciones, el escrito se asemeja más a un simple alegato de instancia que al ejercicio intelectivo que corresponde a un cargo en casación, situación que está expresamente proscrita en el artículo 91 del CPTSS.

Así las cosas, los argumentos de la censura resultan inútiles a efectos de demostrar los posibles desaciertos en que pudo incurrir el Tribunal, pues olvidan que la jurisprudencia de esta corporación enseña que para su estudio de fondo «la acusación debe ser completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido» (CSJ AL264-2021), sin afirmaciones extrañas a las conclusiones del fallo del Tribunal o a espaldas de la técnica del recurso de casación, que fue lo que aquí ocurrió. A más de lo dicho, en los cargos analizados se despliegan razonamientos de orden jurídico, y más exactamente, una interpretación errónea, cuya motivación es Radicación n.° 79747 SCLAJPT-10 V.00 31 excluyente con la que correspondería a la aplicación indebida, y más por la vía de los hechos, como lo ha explicado esta Sala en la providencia CSJ SL3797-2018: […] de antaño la corporación ha adoctrinado que la interpretación errónea es una modalidad de violación de la ley, «[…] que únicamente ocurre por la vía de puro derecho, puesto que la equivocada hermenéutica de una norma es del todo ajena a la comprensión que para un caso particular le dé el juez a los hechos del proceso y a las pruebas que sirven para acreditarlo» (CSJ SL 8573, 23 ag. 1996).

De manera que si lo argumentado es un desvío jurídico de orden interpretativo, la senda fáctica no era la que debía elegirse por el recurrente. Con todo, y haciendo abstracción de las falencias reseñadas, si, en gracia de discusión, se asumiera el estudio de los cuestionamientos que entrañan los cargos, el resultado de lo decidido no variaría, dada la insuficiencia del alcance de la impugnación, según se explicará más adelante.

En cuanto a lo debatido en los embates fácticos, la Corte ha dejado sentado que el empleador tiene la carga de probar que la destinación del pago hecho al trabajador obedece a una causa distinta a la prestación personal del servicio, y por tanto, que no tiene carácter remuneratorio (CSJ SL5159- 2018), de donde se sigue que el Tribunal incurrió en un error interpretativo al entender de manera textual que cualquier acuerdo de desalarización era idóneo para su fin, sin estudiar el entorno y condiciones en las que se desarrolló la labor y su remuneración, pues consideró que las postulaciones contractuales que negaban la condición salarial a los Radicación n.° 79747 SCLAJPT-10 V.00 32 beneficios extralegales, tales como las bonificaciones que estudió, bastaban por sí solas para considerar que no remuneraban la labor, sin estudiar de fondo si al cubrir los gastos de sostenimiento, no estaban coadyuvando a acrecentar el patrimonio del trabajador, como efecto de la labor que entregaba a la empleadora; ahora, de constituirse la Corte en sede de instancia, al estudiar la prueba, aparece que el extremo accionado, ahora opositor, no logró probar que los beneficios de origen contractual obedecían a lo pactado en el parágrafo segundo de la cláusula «4.

REMUNERACIÓN» del contrato de trabajo (f.º 44), que a la letra dice: En caso de que La Empresa lo considere necesario, La Empresa (sic) proporcionará al Empleado las sumas necesarias para atender el transporte requerido para que pueda desempeñar a cabalidad sus funciones. Estas sumas serán destinadas exclusivamente a atender tales necesidades de transporte y no constituyen factor de salario.

A ello se agrega que en la cláusula «5. BENEFICIOS EXTRALEGALES» (f.os 45 y 45) del contrato signado por las partes (f.º 50), se acordó que: […] los beneficios extralegales que reconociere La Empresa, si el Empleado cumple con los requisitos y condiciones para acceder a ellos, tales como, pero no limitados a los que se describen en el Anexo 1, que hace parte integrante del presente contrato, así como todo beneficio o auxilio, incluidos auxilios por alimentación, salud, educación o vivienda o el pago de premios, primas extralegales o bonificaciones por cumplimiento de objetivos, en dinero o en especie, o medio de transporte, que llegue a recibir El Empleado o que exceda en cualquier forma o por cualquier causa el salario expresado en la cláusula cuarta o el monto de las prestaciones sociales mínimas fijadas en la ley colombiana, no constituyen salario y en consecuencia no serán tenidas en cuenta para efectos de calcular el valor de tales prestaciones sociales mínimas, el pago de vacaciones, Radicación n.° 79747 SCLAJPT-10 V.00 33 indemnizaciones, […] y en general para el pago de cualquier otro concepto de carácter laboral […].

Si bien las cláusulas transcritas establecieron los parámetros de exclusión salarial de todas las prestaciones extralegales que otorgara la empleadora, debe tenerse en cuenta que, como surge de la misma providencia ya referida –CSJ SL5159-2018– lo que debió probar la empleadora era que esos auxilios y beneficios correspondían exclusivamente a la finalidad que indicaba su respectiva denominación y que el trabajador los usaba para aquello que implicaba su nomenclatura, es decir, para movilizarse, proveerse de vivienda o de ropa limpia, girar remesas a sus parientes, entre otras circunstancia que no aparecen establecidas, fuera de aquella bonificaciones por cumplimiento de objetivos a las que se les negó todo carácter salarial.

El mencionado fallo de esta Corte, sobre este aspecto enseña: 3.3. Los denominados pactos no salariales El artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo otorga la facultad a las partes de acordar que ciertos beneficios o auxilios no posean carácter salarial, «tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad».

La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido, de modo insistente, en que esa posibilidad no es una autorización para que los interlocutores sociales resten incidencia salarial a los pagos retributivos del servicio, en tanto que «la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo» (CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475 y CSJ SL12220-2017).

Si, con arreglo al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, es salario «todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», sumado a que el derecho del trabajo, es por definición, un universo de realidades (art. 53 CP), no podrían las partes, a través de acuerdo, contrariar la Radicación n.° 79747 SCLAJPT-10 V.00 34 naturaleza de las cosas o disponer que deje de ser salario algo que por esencia lo es.

Así, independientemente de la forma, denominación (auxilio, beneficio, ayuda, etc.) o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario. Aunque podría surgir una aparente contradicción entre la facultad de excluir incidencia salarial a unos conceptos y a la vez prohibirlo cuando retribuyan el servicio, para la Corte no existe esa oposición. Lo anterior teniendo en cuenta que la posibilidad que le otorga la ley a las partes no recae sobre los pagos retributivos del servicio o que tengan su causa en el trabajo prestado u ofrecido, sino sobre aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario.

Tal es el caso de los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad. Nótese que estos conceptos no retribuyen directamente la actividad laboral en tanto que buscan mejorar la calidad de vida del trabajador o cubrir ciertas necesidades; sin embargo, de no mediar un acuerdo de exclusión salarial podrían ser considerados salario o plantearse su discusión. Por lo tanto, no es correcto afirmar que se puede desalarizar o despojar del valor de salario a un pago que tiene esa naturaleza, sino, más bien, anticiparse a precisar que un pago esencialmente no retributivo, en definitiva no es salario por decisión de las partes.

Además de lo anterior, esta Corte ha sostenido que estos acuerdos en tanto son una excepción a la generalidad salarial que se reputa de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, deben ser expresos, claros, precisos y detallados de los rubros cobijados en él, «pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto.

Por ello, la duda de si determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo» (CSJ SL1798-2018). 3.4. Las cargas probatorias de la empresa Por último, esta Corte ha insistido en que por regla general los ingresos que reciben los trabajadores son salario, a menos que el empleador demuestre su destinación específica, es decir, que su entrega obedece a una causa distinta a la prestación del servicio.

Lo anterior, hace justicia al hecho de que el empresario es el dueño de la información y quien diseña los planes de beneficios, de allí que se encuentre en una mejor posición probatoria para acreditar la destinación específica de los beneficios no salariales, como podría ser cubrir una contingencia, satisfacer una Radicación n.° 79747 SCLAJPT-10 V.00 35 necesidad particular del empleado, facilitar sus funciones o elevar su calidad de vida.

Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL12220-2017, la Corte adoctrinó: […] no sobra recordar que el binomio salario-prestación personal del servicio es el objeto principal del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos realizados por el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece a una finalidad distinta.

Bajo esta consideración, el empleador es quien tiene la carga de probar que su destinación tiene una causa no remunerativa. Al respecto, en sentencia CSJ SL8216-2016 la Corte señaló: Se pactó así, en favor del trabajador el pago de $362.000 mensuales a título de auxilio y se le restó incidencia salarial. Sin embargo, en dicho documento no se presentó una explicación circunstancial del objetivo de ese pago, ya que no se justificó para qué se entrega, cuál es su finalidad o qué objetivo cumple de cara a las funciones asignadas al trabajador.

Es decir, las partes en el referido convenio le niegan incidencia salarial a ese concepto sin más, de lo que habría que concluir que se trata de un pago que tiene como causa inmediata retribuir el servicio subordinado del demandante. 3.5. El caso bajo examen En este asunto, la Corte advierte que a pesar de que las partes acordaron que los beneficios consistentes en $600.000 por pensión voluntaria y $1.090.000 por auxilio gastos médicos no tenían fuerza salarial, ese pacto es ineficaz puesto que esas prestaciones en realidad retribuían el trabajo de la demandante.

En efecto, la Sala no encuentra que esos dineros tuvieran la destinación anunciada por la empresa, por varias razones: En primer lugar, tanto el auxilio de gastos médicos y la pensión voluntaria eran entregados en dinero a la trabajadora para que ella dispusiera inmediatamente de esos recursos. Por esta vía, la demandante podía emplear esos dineros en la satisfacción de las necesidades que usualmente se colman mediante el salario, tales como vivienda, salud, educación, alimentación, recreación, entre otros.

Es decir, la supuesta destinación específica alegada por la empresa se derrumba con el hecho de que esos auxilios eran traducidos en dinero para que la trabajadora dispusiera de ellos como a bien tuviera. En efecto, a folios 5 a 11 y 20, milita el contrato de trabajo a término indefinido y un certificado laboral, respectivamente, de los cuales se deduce que la trabajadora percibía un sueldo básico Radicación n.° 79747 SCLAJPT-10 V.00 36 por $2.956.000, más beneficios mensuales no salariales por $1.690.000, valores que en el año 2010 fueron incrementados a $3.051.000 y $1.745.000, respectivamente.

En el contrato laboral mencionado además se precisó que «los pagos derivados de salarios o cualquier otro concepto proveniente de la relación contractual podrán pagarse personalmente al trabajador, o a través mediante consignación en cuenta corriente, corporación de ahorro y vivienda o en general por un medio que garantice el ingreso del pago al patrimonio del trabajador».

En segundo lugar, la compañía tampoco corroboró que esos recursos fuesen empleados en la construcción de una pensión voluntaria o en gastos médicos. No hacían parte de un plan consolidado de formación de una pensión voluntaria, sujeto a restricciones o condiciones de retiro razonable de los recursos, o de la financiación de un plan de salud empresarial.

Simple y llanamente eran unos dineros que se entregaban bajo la etiqueta de «pensión voluntaria» y «auxilio gastos médicos», sin que exista una prueba de su destinación específica o sujeción al fin para el que fueron creados. En este punto, debe insistir la Corte en que no basta tomar un porcentaje de la totalidad de los ingresos y asignarle el nombre de beneficio, auxilio, ayuda, aporte, etc. para diluir su incidencia salarial.

Su destinación debe ser real. En tercer lugar, la cuantía del auxilio de gastos médicos por $1.090.000 es excesivo en función de los costos de los planes complementarios de salud y de medicina prepagada ofrecidos en el año 2009. Tampoco la empresa acreditó en el juicio una proyección de los costos de los planes de medicina y gastos médicos versus el dinero entregado por ese concepto, de modo tal que la Corte pudiese encontrar una proporción razonable.

En definitiva, los beneficios consistentes $600.000 por pensión voluntaria y $1.090.000 por auxilio gastos médicos, incrementados en el año 2010 a un valor total de $1.745.000, retribuían el trabajo de la demandante. Por tanto, el Tribunal no erró en este punto. [Subrayas ajenas al original] Así como en el aparte transcrito, en el presente caso se observa prueba de que el auxilio de movilización convencional fue entregado en dinero al trabajador (f.os 164 a 187), documental que, por cierto, no fue especificada en el cargo, y de la que también surge que lo mismo ocurría con el pago de la prima técnica convencional, y los incentivos por Radicación n.° 79747 SCLAJPT-10 V.00 37 progreso convencional, de tubería, HSE, hora adicional, o el bono de asistencia, para que él dispusiera a su arbitrio de lo percibido, de suerte que podía emplear esas sumas «en la satisfacción de las necesidades que usualmente se colman mediante el salario, tales como vivienda, salud, educación, alimentación, recreación, entre otros» (idem).

Vale decir, no se observa una destinación específica que justifique la excepcionalidad salarial con la que se quiso dotar a esos pagos o, en otras palabras, no hay sustentación fáctica que permita comprender la intención de quitarle peso salarial a esos emolumentos. Sin embargo, como ya se anunció, si en un escenario hipotético se fuera a aplicar el efecto de ese estudio al caso en examen, de todos modos, en sede de instancia, no podría revocarse la sentencia del a quo, dado que el alcance de la impugnación no se acompasa con lo pedido en la demanda inicial, pues ni la formulación fáctica de la demanda inicial (f.os 1 a 2), ni las pretensiones (f.os 3 a 4), hacen referencia a los factores salariales examinados, ni a cómo debían incidir estos en lo pedido en los ordinales «Segundo, Tercero, Sexto, Séptimo» del petitum inicial, según el folio 12 del cuaderno de la Corte), que se refieren al pago «proporcionalmente» de las cesantías, sus intereses, la prima de servicios y las vacaciones, entiéndase su compensación, sin indicar qué correlación hay entre estas y los beneficios en concreto que solo hasta la demanda de casación se vienen a discernir, según le conviene a la parte recurrente, lo que, por contera, ni siquiera puede deducirse del recuento fáctico plasmado en dieciséis numerales en el libelo inaugural, pues este no hace Radicación n.° 79747 SCLAJPT-10 V.00 38 ninguna mención de esas prestaciones en específico, ni siquiera para referirse a aquellas pagaderas en metálico, como lo viene a sostener el casacionista ante la Corte.

Nótese, eso sí, que el auxilio de movilización se incluyó en la demanda, pero para efecto de su devolución parcial por retención, que no fue deprecada en el alcance de la impugnación, ya que corresponde a la quinta pretensión inicial (f.º 3), no mencionada entre las que pueden ser objeto de estudio por esta colegiatura. Debe tenerse presente que el hecho de que un cargo pueda ser fundado, no impone acceder a lo pedido en el alcance de la impugnación (CSJ SL, 31 ag. 2010, rad. 30335), lo que ocurre en este evento, pues la pretensión inicial no consiste en «reliquidar y pagar las prestaciones sociales y vacaciones en su totalidad de acuerdo a lo que constituye salario probado», de manera que lo reclamado ante la Corte, constituye una violación al principio de consonancia, que no es posible disculpar, pues esta colegiatura tendría que limitarse a decidir únicamente sobre las pretensiones inicialmente formuladas (CSJ SL, 21 nov. 2007, rad. 31692), las que no contemplan reliquidación alguna, sino el pago de prestaciones dejadas de reclamar durante la relación laboral.

No sobra mencionar que este conjunto de embates omite el deber de destruir todos los fundamentos fácticos del fallo, pues jamás fue refutada la conclusión del Tribunal según la cual el mismo recurrente confesó, al rendir su interrogatorio de parte, que recibió el pago completo de todas Radicación n.° 79747 SCLAJPT-10 V.00 39 sus prestaciones sociales y vacaciones a la terminación del nexo contractual, basamento que ni siquiera fue mencionado a lo largo de los distintos ataques.

En consecuencia, los cargos nos prosperan. XII. CARGO QUINTO Se formula por la vía indirecta, «por error de hecho», en cuanto hace a la revocatoria de la aplicación del artículo 65 del CST, en virtud de descuentos prohibidos al momento de la liquidación final del contrato de trabajo. En este embate la crítica consiste en que el Tribunal manifestó que no se probó la mala fe del empleador al descontar una suma que fue obligado a devolver, toda vez que aquel actuó bajo «la creencia razonable que estaba autorizado por la ley, además que el valor de dicho descuento es mínimo y por tal sentido de él no se desprende el actuar de mala fe de la empresa demandada, siendo esta una exigencia para la aplicación de la sanción».

Conforme a la sustentación, olvidó el Tribunal que lo ordenado en el artículo 65 del CST es que el empleador está obligado a pagar, a la terminación del contrato de trabajo, el total de las prestaciones sociales y salarios debidos, de modo que no le es dable, por propia iniciativa, deducir sumas que correspondan a las acreencias laborales a favor de su trabajador, sin autorización legal o de este, de modo que su actuar no puede encontrar justificación alguna, pues esa Radicación n.° 79747 SCLAJPT-10 V.00 40 acción viola lo mandado en dicho artículo, al disponer, sin ningún soporte legal, de rubros como cesantías, primas, intereses de cesantías, salarios y vacaciones, como si ese actuar fuera propio de la autonomía de la voluntad del empleador, para decidir si descuenta o no dinero de la liquidación de su extrabajador, y como si las prestaciones sociales se tuvieran como garantía a favor de relaciones con terceros.

Estima que lo entendió bien el juez de primera instancia, al establecer que ese actuar no se acompasaba con lo prescrito en 1a ley y que del mismo no podía presumirse la buena fe. Describe que el error de hecho consistió en que el Tribunal «dio por probado buna (sic) fe del empleador, cundo (sic) del actuar caprichoso del mismo no se deprende dicha institución, todo lo contrario, su actuar fue desprovisto de cualquier consideración a favor de su ex trabajador», por lo que no puede excusarse en una creencia razonable, como lo dijo el ad quem, pues las leyes laborales, por consagrar derechos irrenunciables, son de orden público, según el artículo 14 del CST, luego su cumplimiento es obligatorio.

Anota que el empleador no podía abstenerse de pagar dicha liquidación de manera completa y no pudo justificar dentro del proceso por qué no le hizo dicho pago. Con lo anterior, corresponde casar la sentencia y avalar la prosperidad de la pretensión que consiste en la aplicación del artículo 65 CST por el descuento prohibido, verificado en el expediente por los jueces de ambas instancias.

Radicación n.° 79747 SCLAJPT-10 V.00 41 XIII. RÉPLICA Reprocha que no se determinaron los errores del Tribunal, a pesar de su formulación por la vía de los hechos. Además, contrario a lo establecido en la jurisprudencia, se pretende que la opositora sea la encargada de demostrar la buena fe, requerimiento que carece de sentido y no tiene respaldo en el desarrollo jurisprudencial del artículo 65 del CST, pues aquella se presume y la mala fe es la que debe probarse.

En este caso el accionante no demostró que la empleadora hubiera ejecutado acciones de mala fe, pues siempre actuó pagando en tiempo y forma todo lo que correspondía a salarios, prestaciones y aportes, descontándose lo que había lugar, por ley, y por autorización expresa del extrabajador, luego no hubo errores fácticos o probatorios que demuestren la violación de la ley sustancial por parte del Tribunal.

XIV. CONSIDERACIONES Las críticas del ente opositor están orientadas a defender las razones del Tribunal mediante argumentos sobre el fondo del debate de instancia, de manera que realmente no contienen críticas a la técnica del recurso, salvo la relativa a la no enunciación de errores de hecho, que es infundada, pues en este caso el casacionista sí recordó la especificación de un yerro fáctico que le achacó a la sentencia confutada, por ello, los argumentos de la réplica podrían atenderse en la medida que el estudio preliminar de la Radicación n.° 79747 SCLAJPT-10 V.00 42 estructura de estos dos ataques permitan definir los planteamientos litigiosos.

El problema jurídico que suscita este cargo se contrae a determinar si el juez de apelaciones atinó a definir, conforme a la ley, que no era viable reconocerle al recurrente la indemnización moratoria del artículo 65 del CST. Sin embargo, los defectos técnicos que exhibe la demanda de casación hacen imposible su estudio, como lo explicará la Sala a continuación. A pesar de que el alcance de la impugnación no brilla por su claridad, esa deficiencia es superable, pues es posible interpretar que, de ser casada la sentencia del ad quem en el punto indicado, lo procedente sería estudiar si es posible confirmar la condena de primer grado, en punto de la señalada indemnización. Al respecto de cuáles son los mínimos requisitos con los que debe formularse un cargo por la senda de los hechos, resulta ilustrativo lo dicho en la sentencia CSJ SL5446-2019: De la demostración del cargo se logra extraer que fue planteado por la vía indirecta, lo que comporta las siguientes características: (i) Se da como consecuencia del desatino del colegiado en el examen de las pruebas, bien por error de hecho o de derecho.

El error de hecho o de derecho debe aparecer con carácter de evidente, manifiesto y protuberante. (ii) Por regla general la modalidad propia de violación de la ley por vía indirecta es la aplicación indebida, no la interpretación errónea ni la infracción directa; solo por vía de excepción se podría plantear por esta última modalidad. […] Radicación n.° 79747 SCLAJPT-10 V.00 43 (iii) Tampoco es permitido enrostrarle al juzgador haber valorado inadecuadamente una prueba y frente a ella indicar que no la contempló. Los argumentos que sustenta la acusación deben ir encaminados a demostrar que el Tribunal apreció equivocadamente una prueba o que no valoró determinados elementos demostrativos.

En cuanto al primer aspecto, si bien fue señalado un error de hecho, a lo largo del cargo no se exponen cuáles pruebas –hábiles en casación– se dejaron de valorar, o lo fueron de manera deficiente, de modo que hayan incidido en la decisión adoptada. Además, las razones esbozadas son de orden jurídico, pues se reprocha el entendimiento de los parámetros normativos que aplicó el Tribunal para determinar si el actuar empresarial fue de buena o de mala fe al momento de pagar la liquidación final de prestaciones sociales al trabajador, pero solo en relación con el entendimiento que considera adecuado del artículo 65 del CST, sin referirse a las pruebas que sí analizó el juez plural, o a las que debió valorar.

Por contera, se limita a concluir que el empleador no podía abstenerse de pagar la liquidación final de manera completa, de forma que debía entenderse que obró de mala fe, aseveración que corresponde, más bien, a un alegato de instancia, pues corresponde a un reproche propio de la contraposición de intereses entre las partes, antes que al análisis crítico de los razonamientos del Tribunal.

Pero si lo anterior no fuera suficiente, el recurrente no señaló qué pruebas llevaron al Tribunal a concluir que las razones para retener ciertas sumas de dinero en la cuantificación final de derechos laborales fueron admisibles Radicación n.° 79747 SCLAJPT-10 V.00 44 y razonables, mucho menos se explicó si el Tribunal valoró mal, o si omitió determinados elementos probatorios para llegar a esa definición, sino que se expuso que el juez de apelaciones decidió al contrario de lo que dedujo el juzgador de primera instancia, alegato que no tiene cabida en sede casacional, ya que la Corte no está juzgando la decisión del sentenciador de primer grado.

Con lo anterior, el censor olvida que los elementos de convicción son la base de los cargos por la vía indirecta, pues sin ellos no se pueden constatar las incidencias fácticas que se estudian a través de este cauce (CSJ SL4111-2020). Es preciso recordar que la sustentación de un cargo por la senda de los hechos no se estructura a partir de la enunciación simple y llana de lo que estima el recurrente que debió entenderse de las pruebas –menos aún si estas no quedan debidamente individualizadas en la esfera casacional–, pues lo que se busca con esta forma de impugnación es mostrarle a la Corte de qué manera se equivocó el Tribunal al dejar de valorarlas, o al evaluarlas erradamente, para determinar cómo fue que con esas falencias el ad quem incurrió en los errores fácticos con los cuales habría quebrantado la ley, generalmente por aplicación indebida.

Por el contrario, contraponer la valoración probatoria del recurrente a la del juzgador, o a su omisión, deja la argumentación en un simple alegato de instancia, insuficiente para demostrar las causales que dan lugar al quiebre de la decisión confutada. Radicación n.° 79747 SCLAJPT-10 V.00 45 Se recuerda que la Corte no tiene facultades para juzgar el pleito, ni para decidir cuál de las partes tiene la razón. Su papel inicial, como se ha indicado de manera constante, se limita a enjuiciar la decisión del juez de segunda instancia para vigilar que haya observado las normas que estaba obligado a aplicar en la decisión del conflicto sometido a su consideración (SL1301-2020).

En gracia de discusión –y aunque es un argumento de intelección normativa, antes que un ataque por la vía fáctica– el planteamiento de la censura acerca de que el impago de algunas obligaciones, por sí solo, da lugar a la imposición de la sanción moratoria deprecada, no se acompasa con la doctrina de esta Corte, que invariablemente ha dicho que esa indemnización no se impone de manera automática, sino que el juez debe valorar el comportamiento del dador de empleo para establecer si pudo justificar la mora o la inhibición en la entrega de los salarios y prestaciones sociales adeudados al trabajador.

Al respecto, véanse la sentencia CSJ SL548- 2020, que en lo pertinente enseña: Sobre este aspecto, ya ha dicho la corte que la sanción moratoria prevista en el art. 65 del CST, no es automática, y que para su aplicación, el juez debe analizar si la conducta de la demandada permite comprobar que su actuación fue de buena fe y ajena a la intención de causar daño al trabajador (CSJ SL6621-2017;

CSJ SL8216-2016; CSJ SL13050-2017; CSJ SL13442-2017 y CSJ SL15498-2017). Por último, como este cargo se planteó por el camino de los hechos, se itera que le eran ajenos los desarrollos relativos a desvíos de intelección normativa, que son exclusivos de la vía directa. Así acontece cuando se quiere Radicación n.° 79747 SCLAJPT-10 V.00 46 combatir el planteamiento acerca de que el monto de las obligaciones salariales y prestacionales adeudadas, cuando es exiguo o poco considerable en su monto, no da lugar a la imposición de la sanción moratoria deprecada, pues el recurrente no lo planteó por la senda del puro derecho, a la que correspondía. Solo por vía de ilustración, cabe recordar que esta Sala ha entendido que la cuantía de lo adeudado en cuanto a salarios y prestaciones sociales no es un elemento que define si el actuar empresarial fue de buena o de mala fe.

Al respecto, obsérvese, en lo pertinente, la sentencia CSJ SL2805-2020, que enseña: […] la Sala ha dicho que el juez laboral no puede asumir reglas absolutas ni esquemas preestablecidos en el momento de analizar la procedencia de dicha indemnización o de justificar la mora, pues es su deber examinar las condiciones particulares de cada caso y con arreglo a ellas definir lo pertinente.

Esto es que, además de que la sanción por mora no puede imponerse de manera automática e inexorablemente, tampoco puede excluirse o excusarse de manera mecánica, ante la presencia de ciertos supuestos de hecho (CSJ SL360-2013). Por virtud de ello, por ejemplo, la Sala ha clarificado que la indemnización moratoria no se puede eludir irreflexiva y automáticamente, por el hecho de que se discuta la naturaleza jurídica de la relación de trabajo (CSJ SL, SL, 2 ag. 2011, rad. 39695;

CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 44218; CSJ SL8077-2015 y CSJ SL17195-2015, entre otras), o por el hecho de que la empresa se encuentre en dificultades económicas (CSJ SL, 1 jul. 2007, rad. 28024; CSJ SL, 20 abr. 2010, rad. 33275; CSJ SL, 1 jun. 2010, rad. 34778; CSJ SL, 24 abr. 2012, rad. 39319; CSJ SL884-2013 y CSJ SL10551-2015, entre otras), y ha llamado la atención en la necesidad de que siempre se indaguen y analicen suficientemente las condiciones particulares de cada caso.

Por ese camino, la Corte también ha establecido que resulta contrario al recto entendimiento de la indemnización moratoria excluir su imposición de manera automática y maquinal, bajo la simple consideración de que los montos adeudados son mínimos, írritos o exiguos, o se trata de meros «…saldos insolutos de salarios y prestaciones sociales…», como lo señaló el Tribunal en este asunto, pues en todo caso es preciso analizar, de manera ponderada y seria, las condiciones particulares de cada situación y la conducta desplegada por el empleador obligado.

(Ver, por Radicación n.° 79747 SCLAJPT-10 V.00 47 ejemplo, las sentencias CSJ SL6232-2016, CSJ SL3688-2017 y CSJ SL7782-2017, entre otras). Por lo mismo, a la censura le asiste razón en su reclamo jurídico condensado en el primer cargo, pues el Tribunal no podía excluir automáticamente la condena por concepto de indemnización moratoria, «…toda vez que lo ordenado pagar fueron unos saldos insolutos de salarios y prestaciones sociales…», en tanto «…ninguna parte del código hace relación a la cantidad que se adeude, ni si sobre los saldos insolutos no se deba condenar a pagar la indemnización moratoria…».

Téngase presente que los argumentos que intentó desarrollar este cargo no se podían orientar a apoyar tal entendimiento de la norma, desde el ángulo probatorio por el que se plantearon, por lo que devienen inadecuados para el propósito que persiguen. En conclusión, este cargo, por incompleto e incongruente, tampoco está llamado al éxito. No se impondrán costas en el recurso extraordinario dado que se encontró que el Tribunal incurrió en un yerro en la sentencia confutada, aunque este no fue suficiente para modificar lo decidido en instancia. XV.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el ocho (8) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario Radicación n.° 79747 SCLAJPT-10 V.00 48 laboral seguido por ÁNGEL ASDRÚBAL JIMÉNEZ REYES contra CBI COLOMBIANA SA.

Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO SL1303-2021 Radicación n.° 79747 Acta 011 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente Con el debido respeto por la posición mayoritaria, sustento el salvamento de voto en los siguientes términos: Mi disenso con lo decidido por el resto de la Sala estriba en que la mayoría consideró que en los cargos 1 a 4 la acusación resultó insuficiente y que jamás fue refutada «[…] la conclusión del Tribunal según la cual el mismo recurrente confesó, al rendir su interrogatorio de parte, que recibió el pago completo de todas sus prestaciones sociales y vacaciones a la terminación del nexo contractual».

Por razones similares creyó que el cargo quinto se formuló de manera incompleta e incongruente, lo que impide su prosperidad. Realmente los cargos conservaron armonía con los problemas jurídicos que sirvieron de base a la decisión impugnada. En ese orden, es evidente que el recurso de Radicación n.° 79747 SCLAJPT-10 V.00 2 casación debe, como lo ha reiterado insistentemente la Corte, guardar correspondencia con los argumentos principales del ad quem.

En ese orden, los derroteros de la decisión impugnada estuvieron determinados a resolver los siguientes aspectos: «i) verificar si los beneficios extralegales pactados entre las partes constituían factor salarial o no; ii) si operaba la reliquidación deprecada frente al pago de prestaciones sociales con el salario devengado; iii) si era válida la deducción por valor de alojamiento realizada por la demandada en la liquidación de prestaciones sociales y iv) determinar la procedencia de la sanción moratoria consagrada en el artículo 65 del CST, verificando si actuó de mala fe el empleador al hacer tal deducción».

Por lo tanto, disiento de lo resuelto por la Sala mayoritaria en cuanto consideró que «el alcance de la impugnación no se acompasa con lo pedido en la demanda inicial, pues ni la formulación fáctica de la demanda inicial (f.° 1 a 2), ni las pretensiones (f.° 3 a 4), hacen referencia a los factores salariales examinados» y al afirmar que «solo hasta la demanda de casación se vienen a discernir, según le conviene a la parte recurrente».

A mi modo de ver, más allá de la confusa redacción que se evidencia en la demanda de casación y que se transfiere al proyecto, no coincido con las conclusiones antes expuestas, por cuanto la demanda no contiene hechos nuevos y menos vulnera el principio de consonancia. Acorde con el libelo inaugural, lo perseguido por el demandante, Radicación n.° 79747 SCLAJPT-10 V.00 3 como lo entendió el juzgador de primer grado, consistió entre otras cosas, en obtener la reliquidación de las prestaciones sociales.

Lo anterior es fácilmente demostrable, con la sola revisión del contenido de la sentencia impugnada y de lo resuelto en torno a ese tópico: Sobre la reliquidación de prestaciones, teniendo en cuenta todos los beneficios extralegales –auxilios de transferencias bancarias, de lavandería, de alimentación, gastos de transporte cada dieciséis semanas de trabajo, incentivo de productividad del proyecto y gastos de transporte–, que según el demandante constituían factor salarial, estimó que, como lo concluyó la juez de primer grado, en las pretensiones de la demanda no se especificó cuáles eran las bonificaciones habituales genéricamente señaladas en el hecho quinto de la misma, sin embargo, la a quo, haciendo uso de sus facultades ultra y extra petita, mencionó cada uno de los beneficios extralegales anexos al contrato de trabajo, para expresar que tales emolumentos no constituían factor salarial Con fundamento en los artículos 127 y 128 del CST, así́ como la sentencia CSJ SL7820-2014, destacó que «para efectos de reconocer un pago como salario, debe estar definido que este se hace como contraprestación directa del servicio, condición que debe probar quien aspira a que se le dé esta connotación», luego, en lo relativo al servicio de transporte, habitación, auxilio mensual de alimentación, de transferencias bancarias, de lavandería y gastos de transporte cada dieciséis semanas de trabajo, […].

Fecha ut supra. GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado