Radicación n.° 62657 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1302-2019 Radicación n.° 62657 Acta 06 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por PEDRO IGNACIO PACHÓN VEGA, contra de la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 13 de febrero de 2013, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN.

ANTECEDENTES Pedro Ignacio Pachón Vega instauró demanda contra el Instituto de Seguros Sociales en liquidación (en adelante ISS), con el fin de que se condenara al reconocimiento de la pensión especial por alto riesgo de que trata el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 15 de enero de 1999. Lo anterior, precedido por la declaratoria de la existencia de una relación laboral suscrita con la empresa Cristalería Peldar S.A. entre el 17 de enero de 1972 y el 18 de enero de 1998.

Finalmente, requirió el pago del retroactivo por concepto de las mesadas pensionales causadas y no canceladas, así como los intereses moratorios que prevé el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de las sumas adeudadas. Como fundamento de sus pretensiones, en lo que interesa al recurso de casación, señaló que estuvo vinculado en la empresa Cristalería Peldar S.A., primero mediante contrato de aprendizaje y, posteriormente, a través de un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 17 de enero de 1972 hasta el 18 de noviembre de 1998, fecha en la que las partes decidieron rescindir el vínculo laboral por mutuo acuerdo.

Informó que se desempeñó en los cargos denominados «Selector varios» y «Operador de tracto mula» y que, en tal sentido, estuvo expuesto y tuvo contacto físico con sustancias comprobadamente cancerígenas, las cuales denominó «Arena sílice, arcilla, caliza, barita, feldespato, soda, solomita, asbesto en polvo y húmedo, aluminio, azufre, anlon líquido, aminas, aromáticas, alcohol etílico, benzol, benceno, bronce, berilio, carbón mineral, casco blanco, carbón antracita, casco ámbar, cobalto mezclado con soda, cofral tóxico a base de caucho, cadmio, corcho en polvo, cloruro de estaño, cromo, circonio, ematita, grafito extrafino, glucosas, gas propano, hierro, níquel, hidróxido de sodio, nitrato de plata, magnesita, plomo, soldaduras, Rx ultravioleta, pirita, solventes de pintura, soda, selenio, sulfato de sodio, sulfato de cobre, thiner, xilenio, zinc en polvo, ácido sulfúrico, aceite litográfico, amoniaco, dicromato y nitrato, sicagel con indicador de humedad, sodio, dicromato dihidrato, entre otras».

Por otro lado, aseveró que, de conformidad con la clasificación hecha por la Administradora de Riesgos Laborales Suratep, la empresa estaba clasificada en las categorías IV para las zonas administrativas y V en el área productiva, como de alto riesgos, según los términos del Decreto 1295 de 1994. Además, por medio de estudios elaborados por diferentes organizaciones internacionales y universidades nacionales, argumentó que los productos químicos acusados en precedente eran altamente dañinos para todos los trabajadores independientemente de la actividad que ejercieran al interior de la empresa.

En ese orden de ideas, indicó que por ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 -toda vez que nació el 15 de enero de 1954 y el para el 1º de abril de 1994 contaba con 40 años de edad-, le asistía el derecho al reconocimiento de la pensión especial de vejez por alto riesgo del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 a partir del 15 de enero de 1999, siendo ese el momento en el que contaba con 45 años de edad y 1376,14 semanas efectivamente cotizadas.

Con lo cual, dijo haber elevado derecho de petición ante el ISS el 22 de febrero de 2008, el cual a la fecha de la presentación de la demanda no había sido resuelto. Por consiguiente, sostuvo haber agotado en debida forma la respectiva reclamación administrativa. Al dar respuesta a la demanda, la entidad accionada se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos, admitió que la fecha de nacimiento del actor, así como que era beneficiario de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Igualmente, aceptó que se hubiera agotado en debida forma la reclamación administrativa. Sin embargo, manifestó que no era procedente conceder la pensión de vejez en los términos en que fue solicitada, comoquiera que nunca se acreditó que las labores particulares por él ejercidas hicieron parte de las estimadas por la ley como de alto riesgo; que, en ese sentido, no bastaba con referir que la empresa Cristalería Peldar S.A. hacía parte de la categoría V de actividades peligrosas que introdujo el Decreto 1295 de 1994.

Por último, declaró que Cristalería Peldar S.A., bajo su condición de empleador, nunca estuvo en la obligación de realizar aportes especiales derivados del cargo desempeñado por el señor Pachón Vega. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, «enriquesimiento [sic] sin causa» y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 24 de mayo de 2012, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante apelación presentada por el demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante providencia del 13 de febrero de 2013, confirmó en su integridad el fallo proferido por el a quo. El ad quem centró el problema jurídico en determinar si el demandante, durante su vinculación a la empresa Cristalería Peldar S.A., estuvo en algún cargo que supusiera una exposición a sustancias cancerígenas y, por ende, pudiera ser beneficiario de la pensión especial por actividades de alto riesgo.

Con lo cual, advirtió que, del estudio de las pruebas obrantes dentro del expediente, no lograba evidenciar el grado de riesgo o peligrosidad al que adujo haber estado sometido, en relación con los cargos por él desempeñados. En el mismo sentido, aclaró que los estudios aportados, si bien dan cuenta del nivel de polvo y demás sustancias que se hallaban dentro de las instalaciones de la empresa, lo cierto es que eran muy generales pues no delimitaban el grado de exposición de cada uno de los trabajadores con las mismas.

Así mismo, el juez colegiado dijo que no hubo un dictamen específico que acreditara lo sustentado por el actor y que, si se presumiera que por la calificación general de la empresa como de alta peligrosidad, el razonamiento inmediato sería otorgar la pensión especial de vejez a todos y cada uno de los trabajadores vinculados a Cristalería Peldar S.A. En ese sentido, Tribunal llegó, a partir del estudio de las probanzas aportadas por las partes, a las siguientes conclusiones: Ahora, de las labores desarrolladas por el trabajador PEDRO IGNACIO PACHÓN VEGA se encuentra entre las funciones del cargo como SELECTOR VARIOS (que) si bien es cierto no está expuesto directamente al calor como se extrae de la historia ocupacional, lo cierto es que el mismo sí estuvo expuesto a medio ambiente altamente contaminado en el desarrollo de sus funciones propias de este campo.

Pues así se extrae del estudio FERGUSSON, que señala que este personal estaba expuesto debido a la distribución física de las instalaciones. En cuanto al otro cargo desempeñado por el actor, es decir, el de OPERADOR DE TRACTOMULA, aparece que el demandante debía desplazarse por diferentes áreas de la empresa para desarrollar sus funciones, donde podría deducirse que podía estar igualmente expuesto al material contaminado existente en la empresa; pero en este punto es importante indicar que si bien (en) los estudios realizados se dice que existe contaminación en la empresa PELDAR a nivel general, frente al cargo de OPERADOR DE TRACTOMULA no se logra determinar el riesgo o el grado de contaminación al que el demandante se encontraba expuesto al desarrollar sus funciones, incluso transportar el producto terminado en la zona de la empresa a otra, valga la pena indicar que no obra prueba técnica que permita concluir que el demandante estuviere expuesto durante rodo el tiempo a la contaminación o tampoco el grado de exposición a la misma; tampoco se evidencia que el demandante en desarrollo de esas labores se encontraba en los sitios de mayor grado de contaminación de conformidad a lo indicado en los estudios realizados.

Por lo tanto, al no aparecer evidencia de que el demandante dentro de este último periodo se encuentra expuesto a los mencionados riesgos en forma concreta y dada la naturaleza de las funciones realizadas, la cual aparece con características diferentes a la de los cargos de operador del cargador que sería la más similar o cercana a las analizadas en los estudios técnicos, no encuentra la Sala que el demandante acredite siquiera el riesgo como tampoco la totalidad del tiempo necesario para que el mismo sea acreedor de la pensión aquí solicitada.

Valga la pena indicar que en el expediente no obra siquiera algún dictamen de carácter individual respecto al actor que permita llegar al conocimiento por lo menos de que el señor PEDRO IGNACIO PACHÓN VEGA tenga o haya tenido signos de contaminación con las sustancias contaminantes o algún tipo de enfermedad de origen profesional. De otra parte, encuentra la Sala que de los dictámenes que obran en el expediente no se infiere la contaminación o el grado de dispersión del que estuviera expuesto el actor en los diferentes puestos de trabajo en la empresa demandada pese a que existe una contaminación genérica, dada que la naturaleza de la labor realizada en el último periodo no conduce necesariamente a ello, pues no aparece en forma específica la prueba técnica que acredite ese hecho; por lo tanto, no podría por ello aplicarse al demandante la norma especial aquí percibida pues, de aceptarse, conllevaría a que se aplicara también a todos los trabajadores de la empresa.

Debe tenerse en cuenta, también, que en el informe rendido por SURATEP se extrae que solamente están expuestas en forma concreta algunos cargos, en forma grave el personal que labora en zonas allí relacionados, sin que se relacione el cargo de operador de tracto mula, desempeñado por el demandante. […] Por ello se requería la prueba técnica que acreditara en forma especifica y concreta el caso del actor y no de manera genérica como aparece en este proceso, pues pruebas concretas que no aparecen en el expediente y al no asimilarse a alguno de los cargos relacionados con los estudios realizados específicamente asimilables al último cargo desempeñado por el actor, reitera la Sala que no puede accederse a lo solicitado.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «CASE TOTALMENTE» la sentencia atacada, para que, en sede de instancia, «REVOQUE» el fallo de primer grado y conceda todas las pretensiones elevadas en la demanda inicial.

Con tal propósito formuló dos cargos, los cuales fueron oportunamente replicados por las demandadas y que serán resueltos de manera conjunta toda vez que persiguen el mismo fin y se fundan en similares disposiciones normativas. PRIMER CARGO Acusó la sentencia recurrida: […] de violar directamente la ley sustantiva, por infracción directa de los artículos 1, 2, 3, 5, 6 y 8 del Decreto 1281 de 1994, en relación el artículos (sic) 15 del Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 del mismo año, 22, 24, 33, 36, 53, 57 y 141 de la Ley 100 de 1993, Ley 436 de 1998 que aprobó el convenio 162 de la OIT la (sic) cual fue declarada exequible mediante sentencia C-496/98, 11 del Decreto 1295 de 1994, 8 del Decreto 1161 de 1994, Decreto 2633 de 1994, 1, 2 y 3 del Decreto 1832 de 1994, Decreto 917 de 1999, Decreto 2463 de 2001, 53 de la Carta Políticas (sic) y 177 del Código de Procedimiento Civil.

Empezó la censura por manifestar que no era objeto de discusión ninguna las conclusiones de orden fáctico a las que arribó el Tribunal. Por lo tanto, señaló que era conducente distinguir entre dos estadios temporales dentro de los cuales se desarrollaron determinadas actividades por el trabajador. En lo que tiene que ver con el interregno en el que fungió como «Operador de tracto mula», no objetó las argumentaciones del juez plural y, en consecuencia, aceptó que no obraba nexo causal entre dicho cargo y las labores consideradas como de alto riesgo.

No obstante, refirió que en lo atinente a las funciones que ejerció como «Selector varios», el ad quem había consagrado que sí estuvo expuesto a medio ambiente altamente contaminado, con base en el «estudio FERGUSSON», que además fue incorporado oportunamente dentro del expediente. En ese sentido, concluyó que el juez colegiado se equivocó al no haber tomado el tiempo trabajado únicamente en el oficio de «Selector varios», a efectos de conceder el derecho prestacional incoado.

Sobre todo, porque aseguró que tal cargo lo desempeñó por más de 12 años -equivalente a 500 semanas-, cumpliendo así cabalmente con las exigencias de la ley para causar la pensión. Concretamente, el casacionista esgrimió sobre ese punto los siguientes argumentos: En el caso de autos, se cumplen a cabalidad los requerimientos legales ya que el propio fallador admite y, desde luego, no se discute, que el demandante en el (15´48” CD folio 398) “…cargo como SELECTOR VARIOS si bien es cierto no está expuesto directamente al calor como se extrae de la historia ocupacional, lo cierto es que el mismo sí estuvo expuesto a medio ambiente altamente contaminado en el desarrollo de sus funciones propias de este cargo, pues así se extrae del estudio FERGUSSON, que señala que este personal estaba expuesto debido a la distribución física de las instalaciones.” (16´13” CD folio 397).

Y como no hay discusión, como se anotó, en cuanto a que el trabajador desempeñó el cargo de SELECTOR VARIOS durante más de 12 años comprendidos entre el 7 de enero de 1974 y el 15 de diciembre de 1986, es decir, que llenó el requisito de más de 500 semanas, incluso continuas, certificadas por el propio ISS (fls. 67 a 70) y en forma permanente en las actividades indicadas en el artículo 1º del Decreto 1281 de 1994, la exigencia legítima se cubrió a plenitud en dicho empleo.

Por tanto, siendo ello suficiente para reconocerlo, el cargo no entra a discutir si son o no válidas las razones esgrimidas por el Tribunal para descartar el otro cargo, puesto que, per se, el primero le dio tal derecho a pensión especial de vejez, haciendo caso omiso de la otra actividad y si, por lo demás, casada la sentencia en sede de instancia se encuentran acreditadas las demás condiciones y requisitos contenidos en el artículo 3º antes transcrito.

SEGUNDO CARGO Afirmó que el fallo de segundo grado: […] viola indirectamente la ley sustantiva, por aplicación indebida de los artículos 1, 2, 3, 5, 6 y 8 del Decreto 1281 de 1994 y el 177 del Código de Procedimiento Civil, como violación de medio, en relación con los artículos 15 del Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 del mismo año, 22, 24, 33, 36, 57 y 141 de la Ley 100 de 1993, Ley 436 de 1998 que aprobó el convenio 162 de la OIT la cual fue declarada (sic) exequible mediante sentencia C-496/98, 11 del Decreto 1295 de 1994, 8 del Decreto 1161 de 1994, Decreto 2633 de 1994, 1, 2 y 3 del Decreto 1832 de 1994, Decreto 917 de 1999, Decreto 2463 de 2001 y 53 de la Carta Política.

Señaló que el Tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: 1. No dar por acreditada, siendo evidente, la relación de causalidad entre las funciones desarrolladas por el actor con los niveles de exposición, también para el cargo de OPERADOR DE TRACTO MULA. 2. No dar por demostrado, siendo ostensible, que aunque los estudios puedan determinar que no en toda la empresa existe el mismo nivel de contaminación, sin embargo el riesgo es igualmente inminente. 3.

No dar por cierto, existiendo certeza, que aunque el demandante no hubiese estado durante toda la relación laboral en los sitios de mayor concentración de la contaminación, el riesgo de ésta no aparece por ello reducida y, a la inversa, dar por demostrado, sin estarlo, que el posible menor nivel de contaminación en algunos lugares de la empresa no ponía en riesgo al trabajador demandante ni dar por evidente, siéndolo, que el mayor o menos nivel de exposición y de nivel de contaminación no diferenciaba el riesgo. 4.

No dar por demostrado, siendo manifiesto, que el demandante estuvo expuesto permanentemente, durante más de 26 años, al mayor o menor nivel de contaminación general existente en la empresa demandada y que, de acuerdo con la ley, adquirió el derecho a su pensión especial de vejez. 5. No dar por demostrado, siendo evidente, que por el sólo hecho de haber estado desempeñando el cargo de SELECTOR VARIOS durante más de 12 años continuos, es decir, más de 500 semanas, en actividades expuestas al medio altamente contaminado, aceptado por el Tribunal, la sentencia ha debido reconocer el derecho a la pensión especial. 6.

No dar por demostrado, siendo evidente que el demandante acreditó siquiera el riesgo y la totalidad del tiempo para hacerse acreedor a la pensión especial solicitada. 7. No dar por demostrado, siendo evidente que, precisamente por el alto grado de contaminación a nivel general, también frente al cargo de OPERADOR DE TRACTO MULA desempeñado por el señor PEDRO IGNACIO PACHÓN VEGA en particular, necesariamente se logra determinar el riesgo de contaminación al que el demandante estuvo expuesto y, no dar por cierto, a pesar de la evidencia, que el demandante no era la excepción a esa exposición general en la empresa CRISTALERÍA PELDAR S.A., demostrada en el proceso. 8.

Dar por demostrado, siendo evidente lo contrario, que no obra prueba técnica que permita concluir que el demandante estuvo expuesto durante todo el tiempo a la alta y general contaminación comprobada en toda la empresa CRISTALERÍA PELDAR S.A. Enumeró como pruebas dejadas de apreciar: 1. Respuesta DRL-653/07 de diciembre 7 de 2007 (fls. 71 a 73), en cuyo numeral 14 acepta que “La empresa, se encuentra clasificada en los grados IV para el área administrativa y V para el área productiva de Riesgos”. 2.

Testimonial rendida por el señor Siervo Tulio Arévalo Montaño (18´58” a 38´45” del CD de folio 323) y por el doctor Ricardo Álvarez Cubillos (44´10” a 59´57” del CD de folio 323) la que, si bien no es una prueba calificada en casación, a su examen puede llegarse a través del resultado que arroje el análisis de las que sí lo son. Indicó como pruebas erróneamente apreciadas: 1.

Demanda subsanada (fls. 268 a 294). 2. Contestación de la demanda (fls. 308 a 315). 3. Historia ocupacional (fls. 74 a 76). 4. Estudio ambiental de polvo realizado por el Instituto de Seguros Sociales (fls. 119 a 121). 5. Estudio de polvos hecho por el Instituto de Higiene, Ambiente y Salud Ltda. (fls. 96 a 114). 6. Estudio del GRUPO GUILLERMO FERGUSSON de la Universidad Nacional (fls. 96 a 114). 7.

Estudio técnico de SURATEP (fls. 147 a 201). En la demostración del cargo, el recurrente acusó que, a partir del análisis de su historia ocupacional, dividió el criterio respecto de los riesgos por él asumidos en las funciones que ejerció como «Selector varios» y «Operador de tracto mula». En cuanto al primero, dijo que el Tribunal encontró acreditado, efectivamente, que estuvo expuesto a un ambiente altamente contaminado; que, en el segundo, sin embargo, tuvo como probada una contaminación a nivel general de la empresa, pero no concretamente en las labores que realizó. Al respecto, aseveró que tal conclusión constituyó una contradicción evidente, pues la historia ocupacional referida en precedente en ningún momento hizo la distinción que arbitrariamente presentó el ad quem.

Por el contrario, de su estudio se infiere que, al presentarse un evidente grado de contaminación en todas las instalaciones de la empresa, lo cierto es que el riesgo asumido fue indistinto al cargo desempeñado por el actor. En ese sentido, indicó que quien debió probar que las labores realizadas por el accionante no implicaban ningún perjuicio para la salud, era la entidad accionada, lo cual no sucedió dentro del plenario.

Así las cosas, luego del estudio de los medios de convicción acusados como mal valorados o no apreciados por el juez plural, el casacionista esgrimió lo siguiente: Ante la evidencia no existe ninguna razón ni elemento válido que permita inferir la diferencia que encontró el Tribunal para descartar de ese documento, porque no lo dice ni contiene tal juicio, el mismo grado de exposición continua del trabajador tanto en uno como en otro cargo, ni en los otros sitios por los que tenía que desplazarse siempre el trabajador dentro de las instalaciones de la fábrica.

La verdad es que esa distinción es una invención judicial y no una evidencia procesal, ni siquiera justificada en una libre apreciación probatoria porque, como se anotó, lo que hay es identidad de sitios de cumplimiento de funciones y esta semejanza impone el mismo trato y la misma conclusión: así como aceptó la exposición al ambiente altamente contaminado para el cargo de SELECTOR VARIOS, también ha debido hacerlo con el de OPERADOR DE TRACTO MULA, de haber apreciado correctamente esta prueba y de haberla armonizado con las restantes, a propósito.

De otro lado, de acuerdo con todos los estudios que al menos menciona el Tribunal, lo ostensible es que la contaminación estaba diseminada por todas las áreas de la empresa y ese nivel general de contaminación que fue el que el demandante acreditó suficientemente a lo largo del juicio y que no pudo desconocer el ad quem, es la orientación que debió seguir éste para advertir y exigir que, entonces, quien tenía que demostrar, por excepción a esa regla general, que en las áreas en que estuvo expuesto el trabajador era inferior la contaminación, era a la demanda y, desde luego, que aún en los lugares de menor contaminación no existía ningún riesgo para el actor en particular.

El ad quem equivoca su apreciación de los estudios que él mismo menciona, al inferir una excepción de contaminación para el actor, que ellos no señalan. Y es que, si la sentencia acepta que en la empresa hay una “contaminación genérica”, en tratándose de carga de la prueba no es legítimo pedir la de la excepción a esa regla general a quien afirma que recibe el perjuicio y prueba tal regla general que lo perjudica, sino que aquella carga corresponde a quien invoca o se ampara en la excepción, de tal suerte que si la exposición se produjo a nivel general, el demandante en desarrollo de sus funciones estuvo expuesto siempre en forma particular porque tampoco hay elemento de juicio que indique que él, precisamente, estuvo resguardado, libre, cubierto o amparado o alejado de cualquier asomo de esa contaminación general o genérica.

Esta no es dable deducirla de tales elementos probatorios. Otra verdad indiscutible es que el trabajador realizó sus labores durante 26 años, desde cuando ingresó, incluidos más de 2 años iniciales como aprendiz, dentro de las instalaciones de producción de CRISTALERÍA PELDAR S.A., como aparece en el documento que contirnr (sic) la historia laboral y que, en tal sentido, para el fallo atacado no le mereció la debida apreciación en aspecto tan fundamental para la decisión. En consecuencia, el error primero de “no dar por acreditada, siendo evidente, la relación de causalidad entre las funciones desarrolladas por el actor con los niveles de exposición, también para el cargo de OPERADOR DE TRACTO MULA” es ostensible y se cae de su peso, con mayor razón si se tiene en cuenta que la causalidad entre las funciones desempeñadas y el grado de exposición a la contaminación la da la aceptación incondicional que el propio Tribunal hace respecto del primer cargo desempeñado por el demandante de SELECTOR VARIOS, que desempeñó continuamente por más de 500 semanas. […] Las anteriores circunstancias, sin embargo, no quieren decir que puede descartarse que estando probado en autos la contaminación genérica y el consiguiente riesgo general con estudios técnicos atendibles, mal apreciados por el fallo acusado, no haya incurrido en el séptimo error protuberante de no dar por demostrado, siendo evidente que, precisamente por el alto grado de contaminación a nivel general, también frente al cargo de OPERADOR DE TRACTO MULA desempeñado por el señor PEDRO IGNACIO PACHÓN VEGA en particular, necesariamente se logra determinar el riesgo de contaminación al que el demandante estuvo expuesto y, dar por cierto, a pesar de la evidencia, que el demandante no era la excepción a esa exposición general en la empresa CRISTALERÍA PELDAR S.A., demostrada en el proceso, ni en un octavo error de hecho al ignorar esa prueba técnica que campea en el proceso para dejar de aplicarla al caso particular del actor y, en consecuencia, con fundamento en ella, dar por demostrado, siendo evidente lo contrario, que no obra prueba técnica que permita concluir que el demandante estuvo expuesto durante todo el tiempo a la alta y general contaminación comprobada en toda la empresa CRISTALERÍA PELDAR S.A., en otro sucesivo error fáctico; ya que afirmar que no hay prueba técnica que dé certeza de que el demandante estuvo expuesto durante toda su relación laboral a la alta y general contaminación es caminar en contravía de toda la verdad que, en sentido contrario, presenta el haz probatorio como ha quedado demostrado, pero desconocer, además, que era a la empresa la que le correspondía acreditar, con absoluta claridad que, en algún momento, los lugares en los que tuvo que desarrollar sus actividades el demandante eran ajenos a cualquier exposición y contacto a la alta contaminación general, toda vez que, como se ha repetido, incluso el mismo fallo en diferentes parajes acepta el riesgo y el tiempo de más de 500 semanas a que estuvo expuesto el trabajador.

Estando probados con suficiencia, por supuesto que Tribunal aplica indebidamente, como violación de medio, el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil añ (sic) invertir la carga de la prueba y, desde luego, los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 1281 de 1994 durante ese tiempo, ello le permitió adquirir la pensión especial de vejez consagrada en el artículo 2º ibídem, modificado por el 117 del Decreto 2150 de 1995 (subrayas fuera del texto).

RÉPLICA Se fundamentó, principalmente, en establecer que el recurrente no logró derruir ninguno de los pilares fundamentales en los que se sustentó el fallo atacado. Lo anterior, pues a través de sus argumentaciones no desvirtuó la conclusión arribada por el juez plural, consistente en que no se acreditaron de forma concreta los riesgos a los que estuvo expuesto el actor, de conformidad con las labores que desempeñó al interior de Cristalería Peldar S.A. En ese sentido, estimó que no era posible aducir que estuvo expuesto a sustancias contaminantes, aunado al hecho de que no se probó que hubiera sufrido algún tipo de enfermedad de origen profesional.

Así pues, manifestó que las acusaciones presentadas guardan más relación con unos alegatos propios de instancia y no con el verdadero propósito del recurso, a saber, evidenciar los posibles yerros ostensibles en los que incurrió el ad quem. CONSIDERACIONES Del estudio de los dos cargos presentados y a pesar de que uno de ellos fue erigido por la vía directa, encuentra esta Sala que no fue objeto de controversia dentro de las instancias, los siguientes supuestos fácticos: (i) que Pedro Ignacio Pachón Vega laboró para la empresa Cristalería Peldar S.A. entre el 17 de enero de 1972 y el 18 de enero de 1998;

(ii) que, durante el tiempo de su vinculación, desempeñó las labores de «Selector varios» y «Operador de tracto mula»; y (iii) que la empresa está clasificada en las «Categorías IV (zonas administrativas) y V (área productiva) de Alto Riesgo». Al respecto, el Tribunal indicó que, si bien de las pruebas obrantes dentro del expediente se podía concluir que la empresa Cristalería Peldar S.A. ejercía actividades de alto riesgo, lo cierto es que a partir de ellas no se evidenciaba el nexo causal entre el cargo o funciones específicas que el actor desarrollaba y el correspondiente grado de exposición a las sustancias que constituían un perjuicio para su salud.

Con lo cual, concluyó que no era posible otorgar la prestación pensional en los términos en que fue requerida, pues no existía certeza de la verdadera exposición del accionante. A su término, el censor se duele de tales fundamentos y, por el contrario, afirmó que, por haber un alto grado de contaminación genérica al interior de la empresa, no cabe duda de que estuvo expuesto a sustancias o materiales comprobadamente cancerígenos. A su juicio, el juez colegiado incurrió en una contradicción argumentativa ostensible, pues era una consecuencia lógica que se declarara que estuvo sometido a condiciones riesgosas durante el tiempo en que trabajó para Cristalería Peldar S.A., al menos, en el interregno en el que fue «Selector varios», después de haber dicho que «[…] sí estuvo expuesto a medio ambiente altamente contaminado en el desarrollo de sus funciones propias de este cargo, pues así se extrae de estudio FERGUSSON que señala que este personal estaba expuesto debido a la distribución física de las instalaciones».

Por lo tanto, el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si, en efecto, el actor probó que estuvo expuesto a actividades de alto riesgo con ocasión de los cargos que ejerció dentro de la sociedad accionada para efectos de obtener la pensión de veje4z por alto riesgo, o si, por el contrario, sólo bastaba con que Cristales Peldar S.A. estuviera calificada como una empresa de riesgo máximo en siniestros, para concluir que podía acceder a la prestación especial deprecada.

En ese sentido, conviene traer a colación el actual precedente de esta Sala, en el que se ha establecido de manera pacífica y reiterada, que no necesariamente hay una relación directa entre la clasificación de una empresa dentro las distintas clases de riegos previstas en el Sistema General de Riesgos Laborales, y las labores que particularmente cada uno de los trabajadores en ella desempeñe. Es decir, que es perfectamente consecuente considerar que un trabajador pueda desplegar actividades que no se encuentren enmarcadas como de alto o máximo riesgo, aun haciendo parte de una sociedad que, dentro del giro ordinario de sus negocios, desarrolla labores con sustancias altamente cancerígenas, bajo altas temperaturas, o cualquier otra que amerite su calificación como de alto grado de peligrosidad.

Recientemente así fue señalado por esta Sala, donde en sentencia CSJ SL925-2018, afirmó: Sobre el particular, ya esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse en la sentencia CSJ SL14027-2016, rad. 43714, en donde se rememoraron las CSJ SL 10031-2014, 30 jul. 2014, rad. 43436, reiterada en la SL17123-2014, proferidas en procesos adelantados contra las aquí llamadas a juicio, puntualizándose: No por el hecho de que una empresa como la demandada sea clasificada como de alto o máximo riesgo, se puede predicar que todos sus trabajadores despliegan actividades de alto riesgo, pues se trata de dos conceptos con tratamientos y consecuencias diferentes.

En ese sentido, nada impide que una empresa sea catalogada como de alto riesgo y que al mismo tiempo, mantenga trabajadores que despliegan labores alejadas del alto riesgo para la salud, como puede ser el caso de quienes desempeñan cargos administrativos u oficios que no tengan verdaderamente exposición a sustancias para el caso cancerígenas.

Sobre el tema es pertinente traer a colación, lo adoctrinado por la Sala en sentencia de la CSJ SL 10031-2014, 30 jul. 2014, rad. 43436, reiterada en la SL17123-2014, 3 dic. de igual año, rad. 42494, proferidas en procesos análogos seguidos contra las mismas demandadas, en los cuales también se solicitaba la pensión especial de vejez por exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas, y donde se precisó que en estos casos era indispensable demostrar que el trabajador demandante estaba realmente expuesto a tales sustancias, por virtud de las tareas u oficios que éste desempeña, […] […] Ahora, si bien la comprobación a la «verdadera» exposición a sustancias cancerígenas, como literalmente lo sostuvo el Tribunal, no es una exigencia de la norma, la labor que desempeñó el actor en las instalaciones de la demandada debe encontrarse dentro de aquellas actividades que refiere el artículo 15 del Acuerdo 049, cuestión que conlleva a la demostración del supuesto de hecho que alega, esto es que durante el tiempo que laboró para la demandada estuvo expuesto a sustancias catalogadas como cancerígenas, cuestión que según el juez de apelaciones no cumplió y que dada la vía directa por la cual se encamina el cargo es imposible de abordar.

De lo anterior, se extrae que la conclusión jurídica a que llegó el ad quem se acompasa plenamente con lo adoctrinado por esta Corporación, en el sentido en que no basta con acreditar que Cristalería Peldar Ltda. presentaba una contaminación o exposición a «nivel general», según los términos en que lo presentó el casacionista. En ese orden de ideas, corresponde analizar cada uno de los cargos desempeñados por el actor, a saber, «Selector varios» y «Operador de tracto mula», con el propósito de encontrar un nexo causal entre las funciones y la exposición a actividades de alto riesgo.

Empero, es necesario advertir que del estudio de las pruebas indicadas en el recurso de alzada como mal valoradas o no apreciadas, no se evidencia razonamiento divergente al fijado en el fallo atacado, de conformidad con las siguientes precisiones: Pruebas erróneamente apreciadas 1. «Historia ocupacional» (folios 87 a 89 del cuaderno de anexos): De su lectura, se desprende que el actor efectivamente fungió como «Selector varios» entre el 7 de enero de 1974 hasta el 15 de diciembre de 1986, donde era el encargado de las siguientes funciones: Responsable por la correcta selección y empaque de producción, de tal manera que garantice que la producción empacada reúna las características de calidad, tolerancias y especificaciones requeridas por el cliente, lo cual implica armar cajas con avisperos, revisar y seleccionar la producción, calibrar, desechar la imperfecta, empacar la que llene los requisitos exigidos, pegar las cajas, tiquetearlas, colocarlas en conveyor o arrumarlas.

Labor que realiza sin exposición al calor durante el turno de 8.0 horas. […] Materiales y máquinas en ese lugar: Envases de vidrio, archas, empaques que se hacían en cajas de cartón o con avisperos, estibas de madera. La temperatura en esa sección oscila entre: 15 y 24º. Nivel de ruido: 93.2 dBA. Por otro lado, en lo que concierne al cargo de «Operador de tracto mula», asumido entre el 16 de diciembre de 1986 y el 18 de noviembre de 1998, dicha documental refiere: Responsable por la operación del equipo de montacargas para cargue y descargue de producto terminado y material de empaque, responsable por el suministro del material de empaque a la zona de ensamble de cartón, debe trasladar el producto terminado de los estibaderos a la zona de almacenamiento y a la zona de cargue, además el casco reciclado a la zona indicada.

Labor que realiza sin exposición al calor durante el turno 8.0 horas. Con qué lo realizó: con equipo de montacargas. Sitio donde se realiza la labor: en diversas áreas de la planta donde deba mover la producción. Generalmente, en selección, decoración, cartonería, bodegas, patios de casco, etc. […] La temperatura en esa sección oscila entre 15 y 20º.

Nivel de ruido: dependiendo de los sitios donde se ejerza la función. Ha de concluirse entonces que, de su estudio, no se deriva premisa diferente a la percibida por el Tribunal, sobre todo porque nunca se hace referencia a una eventual exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas o, en su defecto, a altas temperaturas que puedan afectar su estado de salud y así configurar un alto riesgo, con ocasión de los cargos que asumió durante su vinculación a Cristalería Peldar S.A. Por último, conviene precisar que dicha prueba no puede reputarse hábil en casación, comoquiera que, al ser un documento declarativo emanado de un tercero, en sede de casación su apreciación es análoga a la de un testimonio (CSJ SL11119-2016).

Por ende, tampoco habría sido conducente reputar yerro alguno por parte del ad quem en su apreciación, sin que el mismo se hubiera demostrado primero sobre una prueba calificada. 2. «Estudio ambiental de polvo realizado por el Instituto de Seguros Sociales» y «Estudio del grupo Guillermo Fergusson de la Universidad Nacional» (folios 119 a 121 y 96 a 114 del cuaderno de anexos): De su lectura integral se colige que los niveles de polvo al interior de la empresa fueron elevados, por lo que se propusieron métodos para menguar de manera considerable dicha contingencia. Nuevamente se tiene que de sus respectivas apreciaciones no se deriva un nexo de causalidad entre las funciones concretamente hechas por el señor Pachón Vega y la presunta exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas.

Así mismo, no hay una descripción detallada de los lugares al interior de las instalaciones en los que se presentara el alto grado de contaminación, así como tampoco si el actor pasaba allí la mayor parte del tiempo. 3. «Estudio de polvos hecho por el Instituto de Higiene, Ambiente y Salud Ltda.» y «Estudio técnico de Suratep» (folios 96 a 114 y 147 a 201 del cuaderno de anexos): De su apreciación igualmente se infiere que en las instalaciones de la Cristalería Peldar S.A. existía una alta concentración de polvo.

No obstante, tal valoración no dista de la realizada por el juez plural, como quiera que, si bien acreditó la contaminación generalizada al interior de la empresa, lo cierto es que no pudo constatar cuál era concretamente el grado o nivel de polvo en las áreas donde el demandante hizo sus labores. 4. «Demanda subsanada» y «Contestación de la demanda» (folios 268 a 294 y 308 a 315 del cuaderno principal): Al respecto, recuerda la Corte, que el error fáctico que se sustenta mediante la acusación de las piezas procesales es aquel fincado en la confesión o en la equivocada apreciación de tal elemento, «[…] en aquellos eventos en los que la voluntad de las partes es desconocida o tergiversada ostensiblemente por el fallador» (CSJ SL20466-2017).

Lo anterior, no se presentó en la decisión atacada, o por lo menos, no se expone cuál fue la confesión de la demandada. Pruebas no valoradas 1. «Comunicación DRL-653/07 de diciembre 7 de 2007» (folios 71 a 73 del cuaderno de anexos): De la misma se evidencia que el Director de Relaciones Laborales de la Cristalería Peldar S.A., admite que la empresa está calificada bajo la categoría de riesgo IV en el área administrativa y V en la parte productiva.

Sin embargo, la mencionada aseveración no obsta para establecer que el señor Pachón Vega ejerció propiamente labores de alto riesgo, pues en ningún momento se aprecia que en los cargos de «Selector varios» y «Operador de tracto mula» hubiera estado expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas. 2. «Testimonial rendida por el señor Siervo Tulio Arévalo Montaño (18´58” a 38´45” del CD de folio 323) y por el doctor Ricardo Álvarez Cubillos (44´10” a 59´57” del CD de folio 323)»: En los que atañe a los testimonios acusados en precedente, recuerda esta Sala que, en sede de casación, sólo es posible endilgar la comisión de yerros fácticos cometidos por el Tribunal a través de la falta o equivocada apreciación de los pruebas calificadas, a saber, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial (CSJ SL1368-2018).

Por lo tanto, al no haberse probado la comisión de los errores indicados por el casacionista mediante la valoración de las pruebas consideradas como hábiles, esta Sala se abstendrá del estudio de los medios de convicción testimoniales. Finalmente, se precisa que tampoco no le asiste razón al recurrente cuando sostiene que la entidad demandada era quien debía demostrar que las funciones desempeñadas por el actor no representaban ningún perjuicio para su salud, pues justamente es el trabajador quien tiene en su haber la carga de la prueba de evidenciar el nexo causal entre su labor y el correspondiente desarrollo de actividades de alto riesgo (CSJ SL925-2018), lo cual no ocurrió en el presente caso.

Así las cosas, los cargos no habrán de prosperar según los términos en que fueron presentados, pues no se logró comprobar la comisión de los yerros fácticos señalados al juez plural ni tampoco derruir los argumentos que sirvieron de fundamento para sustentar la providencia objeto de embate. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente, pues su recurso no salió avante y fue replicado.

Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el trece (13) de febrero de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por PEDRO IGNACIO PACHÓN VEGA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00