Radicación n.° 59260 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1302-2018 Radicación n.° 59260 Acta 11 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por la Sala de Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, el 12 de septiembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró ALBERTO ANTONIO MUÑOZ CUERVO contra la CRUZ ROJA COLOMBIANA SECCIONAL CALDAS – HOSPITAL INFANTIL UNIVERSITARIO RAFAEL HENAO TORO.
I.
ANTECEDENTES Alberto Antonio Muñoz Cuervo promovió demanda ordinaria laboral, a fin de que se declare que la modificación unilateral impuesta por la accionada a la forma de pagar su salario, esto es, dividiendo su asignación en un básico más honorarios, es injusta, ilegal y violatoria de sus derechos fundamentales, al igual que su afiliación al ISS siete años después de su ingreso a la entidad.
En consecuencia, solicitó que se condene a la demandada a pagar la diferencia existente entre el valor de la pensión que le fue reconocida por el ISS y el que debió corresponder realmente, es decir, teniendo en cuenta las 1.469 semanas cotizadas; los valores pagados tanto a título de salario como de honorarios y con una tasa de reemplazo del 85% del IBL; la indexación, las mesadas de junio y diciembre; la reliquidación de las cesantías, sus intereses, las primas de servicio, las bonificaciones y las vacaciones pagadas entre 1991 y 2009; la indemnización por despido injusto; lo ultra y extra petita y las costas del proceso.
En subsidio de lo anterior, pidió que se ordene a la demandada a pagarle la diferencia existente entre el valor de la pensión que actualmente recibe del 67% y la que legalmente le corresponde, esto es, en un porcentaje del 85% […] tomando como base para ello todos los ingresos bases de liquidación reportados y certificados por el ISS […]» (f.º 160).
Como sustento de sus pretensiones afirmó que laboró al servicio del Hospital Infantil Universitario «Rafael Henao Toro» desde el 1° de abril de 1980 hasta el 26 de enero de 2009; que el cargo desempeñado fue el de neurocirujano; que el último salario mensual devengado fue de $1.781.255; que sólo hasta el 2 de noviembre de 1987, la empleadora lo afilió al ISS, situación que incidió en el número de semanas cotizadas para efectos pensionales, pues de 1.469 que correspondían, solo registró 1.077, circunstancia que, como es obvio, supuso un detrimento patrimonial en su contra e influyó en el monto con base en el cual le fue liquidada dicha prestación. Explicó que es beneficiario del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, de acuerdo con el cual, el ingreso base para liquidar la pensión es el promedio de los salarios cotizados durante los diez años anteriores a su reconocimiento o el promedio de toda la vida laboral, según le resulte más favorable; que, en su caso, supondría un monto del 85% de haberse efectuado los aportes durante todo el tiempo que duró su relación laboral.
Señaló que, en 1991 la demandada optó por fraccionar su ingreso en dos ítems, fijando uno como salario y otro a título de honorarios, con el único propósito de liquidar sus prestaciones sociales sobre un menor valor al que realmente correspondía, determinación que, no encuentra soporte legal alguno, pues su vínculo fue siempre bajo la modalidad de un contrato laboral.
Agregó que el director general de descentralización y desarrollo territorial del Ministerio de Salud lo reconoció como beneficiario del Fondo del Pasivo Prestacional; que para efectos de efectuar las cotizaciones al ISS no se tuvo en cuenta el valor recibido por concepto de honorarios; que presentó reclamaciones ante la entidad empleadora para que cumpliera a cabalidad con sus obligaciones laborales, las cuales fueron resueltas de manera desfavorable, y que el 26 de enero de 2009 presentó renuncia ante el incumplimiento de las obligaciones que le asistían a la demandada.
La entidad accionada se opuso a las pretensiones invocadas en su contra. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con el cargo desempeñado por el actor, la fecha de afiliación al ISS y el reconocimiento de la calidad de beneficiario del Fondo del Pasivo Prestacional; sobre los demás, dijo no ser ciertos o no constarle. Explicó que entre las partes existieron dos vínculos: el primero, entre abril de 1980 y marzo de 1994; el segundo, desde abril de 1994 hasta enero de 2009, cuando el actor renunció voluntariamente al cargo que desempeñaba.
Indicó que el último salario mensual devengado fue de $819.000; que el retraso en la afiliación al sistema de pensiones no impidió que el demandante accediera al reconocimiento pensional; que el pago de honorarios se pactó de manera libre y voluntaria y que, además de la relación laboral que existió entre las partes, existieron « diversos contratos de carácter CIVIL para la prestación de los servicios profesionales de éste último y los cuales se suscribieron sin la afectación del consentimiento por parte del médico especialista» (f.º 252).
En su defensa propuso las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido, inexistencia de contrato del trabajo y pago total (f.º 256). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Manizales, mediante sentencia del 11 de mayo de 2012, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR PROBADA PARCIALMENTE la excepción de PRESCRIPCIÓN propuesta por la CRUZ ROJA COLOMBIANA SECCIONAL CALDAS – HOSPITAL INFANTIL UNIVERSITARIO RAFAEL HENAO TORO de conformidad con la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de COBRO DE LO NO DEBIDO, PAGO TOTAL e INEXISTENCIA DEL CONTRATO DE TRABAJO propuestas por la CRUZ ROJA COLOMBIANA SECCIONAL CALDAS – HOSPITAL INFANTIL UNIVERSITARIO RAFAEL HENAO TORO, de conformidad con la parte motiva de este provenido. […]
TERCERO: CONDENAR a la CRUZ ROJA COLOMBIANA SECCIONAL CALDAS – HOSPITAL INFANTIL UNIVERSITARIO RAFAEL HENAO TORO, a pagar al doctor ALBERTO ANTONIO MUÑOZ CUERVO las siguientes sumas líquidas de dinero las cuales deberán ser debidamente indexadas conforme a la fórmula presentada en la parte motiva de ésta providencia: · Por concepto de cesantías la suma de $ 1.265.010 pesos mcte; · Por concepto de intereses de cesantías la suma de $ 145.974 pesos mcte; · Por concepto de prima de servicios la suma de $ 1.265.010 pesos mcte; · Por concepto de vacaciones la suma de $606.333 pesos mcte.
Además, impuso costas a la parte demandada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, mediante decisión del 12 de septiembre de 2012, modificó el fallo de primer grado, en el sentido de declarar la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido entre el actor y la demandada; no encontró probada la excepción de prescripción por lo que la conden ó al pago de $67.397.494.77, a título de reajuste de la mesada pensional, desde el 1° de octubre de 2008 hasta el 31 de agosto de 2012 debidamente indexada y $1.429.676.16 por concepto de diferencia de la mesada pensional, la cual deberá cancelarse mensualmente a partir del 1° de septiembre de 2012 e impuso costas a la parte demandada.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal concluyó que las pruebas obrantes en el expediente permitían dar cuenta de la existencia de un contrato de naturaleza laboral, pues se probó la prestación personal del servicio, admitida por la propia demandada y soportada en las declaraciones rendidas dentro del proceso; la subordinación, acreditada igualmente con los testigos aportados por la parte interesada, con los que se demostró que el actor estuvo sometido al cumplimiento de turnos de disponibilidad y que debía atender las urgencias en los horarios impuestos por la dirección de neurocirugía del hospital; que la remuneración que percibió como contraprestación de sus servicios, constituía realmente salario, sin consideración a la modalidad en que formalmente fueron celebrados dichos pactos.
En esas condiciones, descartó la viabilidad del recurso de apelación interpuesto por la accionada. En lo relacionado con el reparo formulado por la parte actora, indicó que era procedente la reliquidación del monto de la pensión, pues, aparte de haberse demostrado que el trabajador era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la demandada no cumplió con el deber de efectuar las cotizaciones al sistema entre el 1º de abril de 1980 y el 3 de noviembre de 1987, además de haber realizado los aportes sin tener en cuenta las sumas pagadas a título de honorarios, que en realidad constituyeron salario.
Estimó que el juez de primer grado erró al declarar probada la excepción de prescripción relacionada con las diferencias pensionales, por cuanto tales aportes « no se encuentran afectados por el fenómeno jurídico de la prescripción, pues éste fenómeno jurídico de la prescripción sólo es aplicable en lo que se refiere al reclamo de las mesadas pensionales atrasadas una vez el cotizante ha cumplido con los requisitos para acceder a su pensión» (f.º 71).
Por último, adujo que la petición sobre la indemnización por despido injusto es inoportuna y extemporánea. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La entidad recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la dictada por el a quo y, en su lugar, la absuelva de las pretensiones incoadas en su contra.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por violación indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de las siguientes normas: «[…] artículos 23 del C.S.T. subrogado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990; 25, 186, 249, 253 y 306 del C.S.T.;
Num. 2 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; artículo 36 de la Ley 100 de 1993; artículo 20 del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del acuerdo ISS 049 del mismo año, artículo 3º del Decreto 3800 de 2003. Y por falta de aplicación artículo 33 de la Ley 60 de 1993; artículo 242 de la Ley 100 de 1993; artículos 8, 9, 10, 17, 19 y 22 del Decreto 530 de 1994, siendo el artículo 22 adicionado por el artículo 5º del Decreto 3061 de 1997».
Sostiene que la violación denunciada fue consecuencia de los siguientes errores de hecho: Dar por demostrado sin estarlo que al demandante le era impuesto un horario por parte de la demandada. No dar por demostrado estándolo que los turnos programados entre el demandante y la entidad demandada eran de simple disponibilidad. Dar por demostrado sin estarlo que el coordinador de la unidad de neurocirugía de la demandada le impartía ordenes al demandante.
No dar por demostrado estándolo que el actor contaba con su propio consultorio particular para realizar sus actividades profesionales de carácter independiente. No dar por demostrado que las actividades contratadas en turnos de disponibilidad mediante contrato de prestación de servicios podían ser ejecutadas por otros médicos con aquiescencia de la demandada.
Dar por demostrado sin estarlo que el ISS reconoció al actor pensión de vejez dando aplicación a las reglas del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Dar por demostrado sin estarlo que el ISS reconoció al actor pensión de vejez dando aplicación a las condiciones establecidas en el artículo 20 del Decreto 758 de 1990.
No dar por demostrado estándolo que el demandante se encuentra admitido como beneficiario del Fondo del Pasivo Prestacional de Trabajadores de la Salud a que se refiere el artículo 33 de la Ley 60 de 1993, el artículo 242 de la ley 100 de 1993 y el Decreto 530 de 1994. Señala que los anteriores desaciertos fácticos se ocasionaron por la indebida apreciación de los siguientes elementos de prueba y piezas procesales: (i) la certificación emitida por Porvenir sobre los periodos cotizados por el actor en el régimen de ahorro individual del sistema de seguridad social en pensiones (f.º 138 a 147);
(ii) la demanda (f.º 148 a 170); (iii) la confesión judicial de la parte demandante (f.º 151); (iv) los contratos de prestación de servicios (f.º 192 y 193; 199 a 202; 206; 210 a 212); (v) las facturas de venta presentadas por el demandante con los datos de su consultorio médico particular (f.º 218, 222, 224, 225, 226, 229, 230, 231, 233, 235, 237, 238, 239, 240, 241, 244, 246, 248);
(vi) el anuncio de guía telefónica de Manizales del consultorio particular del demandante (f.º 249); (vii) el reporte de semanas cotizadas en pensiones emitido por el ISS (f.º 304 a 319); y (viii) las Resoluciones 4391 del 12 de octubre de 2006 y 2239 del 31 de marzo de 2009, emitidas por el ISS (f.º 19 a 24 y 25 a 27). Alega también, la falta de apreciación de: (i) la adición de la certificación emitida por el director general de descentralización y desarrollo territorial del Ministerio de Salud, en la que incluye al demandante como beneficiario del Fondo del Pasivo Prestacional (f.º 72 a 96) y, (ii) la confesión efectuada por el representante legal de la demandada (f.º 342).
Aparte de lo anterior aduce como pruebas no calificadas y dejadas de apreciar, los testimonios de Lina María Taborda Idárraga (f.º 323 y 324), Álvaro Rivera Jiménez (f.º 325 y 326), Norman Ramírez Yusti (f.º 332 a 337), Julio César Chaves Dorado (f.º 342 a 344), Jorge Humberto Londoño Gonzáles (f.º 361 y 362) y Jaime Raúl Duque Quintero (f.º 366 a 369).
Considera que el ad quem se equivocó al concluir que el demandante estaba obligado a cumplir unos turnos programados por el hospital, pese a que, de la simple lectura de los contratos de prestación de servicios, es posible inferir que los horarios de trabajo eran convenidos por las partes, así lo revela el análisis de los folios 199, 201, 206 y 201 del expediente que muestran que el cronograma « es fijado por el propio contratista y sometido a aprobación de la parte demandante» (f.º 17).
Precisa que, aunque el Tribunal dedujo la supuesta existencia de turnos de lo afirmado por el representante legal de la demandada, una confesión efectuada en esos términos « debe ser expresa y en este caso la pregunta formulada resulta tan abierta que en la respuesta no puede establecerse si ésta se refiere a los contratos de prestación de servicios o al contrato de trabajo que de manera simultánea desempeñaba el actor con la demandada» (f.º 17).
Aunado a lo anterior, explica que al demandante no se le obligaba a permanecer en las instalaciones del hospital, pues era él quien disponía de su tiempo libre para realizar sus actividades personales o atender otros compromisos laborales. Que en realidad, lo único que se le exigía era «responder a los llamados que eventualmente se le pudieran realizar, respuesta que debía realizar dentro de los 30 minutos siguientes, no siendo ésta una imposición subordinatoria sino un simple estándar mínimo de calidad del servicio […]» (f.º 18).
Para fundamentar lo anterior, menciona el contenido de las cláusulas cuarta y octava de los contratos de prestación de servicios. A su juicio, en el expediente no obra prueba que acredite que el coordinador de neurocirugía le impartiera órdenes al accionante, circunstancia que, además, se desvirtúa de la lectura de los contratos de prestación de servicios en los que se evidencia el carácter autónomo de las labores contratadas.
Estima que, prueba de la independencia con la que el actor ejercía sus labores, es el hecho de que tuviera su propio consultorio médico por fuera de las instalaciones del hospital, donde incluso podía atender a pacientes durante los turnos de disponibilidad; presentaba facturas para el cobro de sus honorarios, de las cuales obra copia en el expediente y promocionaba sus servicios como independiente « en su consultorio particular en la Guía Telefónica de Manizales».
Señala que, de hecho, en los contratos de prestación de servicios se advierte que el demandante podía enviar a otra persona o contratar con terceros para que cumplieran con las actividades que le eran asignadas, previa autorización de la empleadora, siendo todo lo anterior « muestra clara e inequívoca sobre la autonomía e independencia del actor» (f.º 19).
Los anteriores errores llevaron, en su criterio, a la aplicación indebida del artículo 23 del CST, pues tuvo por probada la existencia de un contrato de trabajo cuando, en estricto sentido, no se reunían los elementos esenciales para configurar un vínculo de esta naturaleza. Para sustentar sus argumentos citó sentencias de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en las cuales se ha sostenido que el acuerdo entre las partes de un horario para la prestación de servicios, no implica generalmente dependencia o subordinación, pues puede obedecer a razones de otra índole como la facilidad, la comodidad o la utilidad que exige dicha labor.
En cuanto al segundo grupo de yerros denunciados, precisa que el Tribunal se equivocó al considerar que el demandante era beneficiario del régimen de transición, cuando en ninguna parte del expediente se encuentra acreditada tal circunstancia ni tampoco existe sustento alguno para inferir que aquél tenía derecho « a una tasa de reemplazo del IBL de su pensión de 90% y no el porcentaje de 63% que en realidad le aplicó el ISS […]» (f.º 24).
Se adentró a cuestionar el monto por el cual fue condenado por concepto de diferencia pensional ante el supuesto de omisión y retardo en el pago de los aportes. Al respecto, la censura refirió expresamente: No obstante lo anterior, al acudir al texto de la resolución mencionada por parte del actor, no se encuentra referencia alguna por parte del ISS a que al demandante dicha entidad le haya aplicado el régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993 para efectos del reconocimiento de su pensión de vejez, existiendo entonces un error evidente por parte del Tribunal al afirmar sin sustento alguno que dicha resolución permite concluir que al demandante se le aplicó el régimen de transición para la liquidación de su pensión; por el contrario lo que se afirma en la resolución es que la reliquidación allí reconocida es fruto de una solicitud del demandante para que se tuvieran en cuenta en la liquidación de su pensión una serie de liquidaciones simultáneas. […] Esto lleva a concluir que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y el artículo 3 del Decreto 3800 de 2003 al señalar que el demandante estaba amparado por el régimen de transición, sin que en el expediente aparezcan demostrados los requisitos que la ley exige para el efecto; por el contrario, lo que aparece demostrado es que tales requisitos no se cumplieron y el ISS lo dejó planteado de manera expresa en las resoluciones obrantes en el expediente.
El dislate antes mencionado deriva en el siguiente error del Tribunal, pues el Tribunal sin sustento alguno determina que al demandante, el ISS reconoció pensión de vejez conforme a las normas del Decreto 758 de 1990, conclusión que no se observa ni se deriva de ninguna de las resoluciones allegadas a expediente por parte del seguro social y que obran a los folios 19 a 30 del cuaderno del expediente, al no existir prueba alguna que lleve a la conclusión de que el ISS liquidó la pensión del actor conforme a las normas del Decreto 758 de 1990, no existe entonces sustento alguno que permita la aplicación de dicha norma para liquidación (sic) de la supuesta diferencia generada en el valor de las mesadas pensionales del actor y tampoco sustento alguno para que en aplicación de dicho decreto el Tribunal determine que el actor tendría derecho a una tasa de reemplazo del IBL de su pensión de 90% y no el porcentaje de 63% que en realidad la aplicó el ISS conforme se observa en la resolución proferida por el ISS y obrante a folios 25 y 26 del cuaderno del Tribunal (f.° 24).
Destaca que con ocasión del traslado de régimen que realizó el actor, no es procedente la aplicación de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 pues, según el artículo 3 del Decreto 3800 de 2003 es necesario que el monto del capital ahorrado en el régimen de ahorro individual con solidaridad sea superior al monto de las cotizaciones realizadas en caso de haber permanecido en el régimen de prima media, lo cual no ocurrió en el presente caso.
Finalmente, afirma que el Tribunal no se percató de que el demandante era beneficiario del Fondo del Pasivo Prestacional de los Trabajadores de la Salud, por tanto, dejó de aplicar las disposiciones contenidas en los artículos 33 de la Ley 60 de 1993 y 242 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de que dicho fondo se encuentra encargado de asumir los pagos por concepto de reservas pensionales causadas hasta el fin de la vigencia presupuestal del año 1993.
De haberse percatado de la falta de afiliación del actor al ISS entre 1980 y 1987, al tratarse de una situación ocurrida antes de 1993, habría concluido que debía ser asumida por el citado fondo. VII. RÉPLICA En su escrito de oposición, el apoderado de la parte demandante cita algunas referencias jurisprudenciales de acuerdo con las cuales, la Sala de Casación Laboral ha dejado claro que los turnos de disponibilidad, lejos de reflejar una actividad profesional regida bajo los parámetros de un contrato de prestación de servicios, demuestran la existencia de un vínculo laboral, lo que, además, implica que la demandada deba asumir el pago de las obligaciones que se deriven en su contra ante la omisión de afiliar al trabajador al Instituto de Seguros Sociales.
Luego de ello, concluye que el Tribunal no incurrió en los errores que se le indilgan, pues su decisión se encuentra fundamentada en el principio de igualdad en la ley, según el cual «donde existe la misma razón, existe el mismo derecho y es aplicable la misma disposición». VIII. CONSIDERACIONES La Corte observa que los errores de hecho denunciados por la parte recurrente se reducen a dos reparos esenciales: el primero, que el Tribunal hubiese declarado la existencia de un contrato laboral entre las partes, pese a que, a su juicio, las pruebas demuestran lo contrario, y el segundo, cuestiona el monto de la condena de pago que le fue impuesta a título de diferencia pensional, para lo cual controvierte puntualmente dos aspectos: (i) que se hubiese considerado que el actor era beneficiario del régimen de transición, lo que llevó a que se determinara como tasa de reemplazo de su pensión el 90% y no una inferior, como era el 63% y, (ii) que se desconoció que el actor hacía parte del Fondo del Pasivo Prestacional de los Trabajadores de la Salud, entidad encargada de asumir los pagos por reservas pensionales causadas hasta 1993, por lo que no tenía por qué asumir la empleadora el pago decretado.
Por razones de metodología, la Sala estudiará los dos temas por separado y analizará las pruebas que, en cada caso, fueron denunciadas como indebidamente apreciadas o no valoradas por el ad quem. a. De la existencia de un contrato laboral entre las partes. En este punto quedan comprendidos los primeros cinco errores enunciados en precedencia, a través de los cuales se reprocha que el Tribunal hubiese tenido por demostrado el elemento de la subordinación, dada la supuesta imposición de horarios y de órdenes al trabajador (error 3), cuando en realidad los turnos eran fijados por simple disponibilidad (errores 1 y 2) y aquél tenía su propio consultorio médico (error 4) y las actividades que le eran encomendadas podían ser ejercidas por terceras personas (error 5); hechos que, en su criterio, se encuentran debidamente demostrados con las pruebas que, considera, fueron indebidamente valoradas por el juez de segundo grado.
Como quiera que el ataque pretende desvirtuar la dependencia demostrada en este caso, haciendo referencia a tres aspectos fundamentales, esto es, (i) la inexistencia de un horario de trabajo; (ii) la no imposición de órdenes y (iii) la autonomía en el desempeño de las labores; por razones de metodología, la Sala estudiará los elementos de prueba denunciados, relacionándolos con cada uno de tales aspectos.
(i) La inexistencia de un horario de trabajo Frente a este punto, la entidad demandada considera que el Tribunal apreció indebidamente los contratos de prestación de servicios, en los que se señala que los turnos fueron el resultado de un acuerdo entre las partes y no una imposición unilateral de la demandada y que, si bien el representante legal del hospital precisó que el actor « cumplía turnos bajo el contrato que tenía con el hospital » (f.º 17), dicha afirmación no constituye una confesión, pues se trató de una respuesta a una pregunta formulada en términos generales, de la que no es posible inferir a qué tipo de contrato se estaba refiriendo.
Pues bien, del análisis de los argumentos que sobre este específico asunto expuso el Tribunal, la Sala encuentra que, contrario a lo manifestado por el recurrente, la prueba de la existencia de un horario de trabajo, no se infirió del contenido de los contratos de prestación de servicios, en los que se precisa que, en su calidad de médico neurocirujano se comprometió a realizar turnos de disponibilidad de acuerdo con el cronograma de actividades que presentara mensualmente, sino de la lista de turnos de neurocirugía del Hospital Infantil Universitario «Rafael Henao Toro», correspondiente a los meses de enero, febrero y marzo de 2006 y enero de 2007 –prueba que no fue acusada como indebidamente valorada- en la que se le asignan al demandante turnos al menos 4 días a la semana, que según lo dicho por el coordinador del hospital « eran de realización obligatoria, al igual que la cirugía electiva, las juntas médicas y la consulta externa» (f.º 51).
Aparte de lo anterior, el Tribunal dedujo que, en este caso, los turnos eran de obligatorio cumplimiento según las declaraciones rendidas por los testigos, de acuerdo con las cuales, una vez requerido el médico para atender una cita determinada, debía estar disponible y presentarse dentro de los 30 minutos después del llamado; así como del hecho de que la programación dependiera de la jefatura del departamento de cirugía y de la previa autorización de la dirección del hospital; que el incumplimiento de los turnos de urgencias podía conllevar la imposición de llamados de atención verbales o incluso a la cancelación del contrato, según la gravedad de la falta; todo lo cual descarta la autonomía o independencia que alude la recurrente.
En esas condiciones, la formalidad contenida en los contratos de prestación de servicios resultaba irrelevante frente a la existencia de pruebas que, para el Tribunal, demostraban con claridad la manera en la que dichos contratos se ejecutaron materialmente, esto es, que sin perjuicio de las cláusulas en ellos contenidas, el demandante debía atender los requerimientos hechos por el hospital, de acuerdo a unos turnos previamente asignados y con la obligatoriedad de cumplirlos, so pena de sanciones en su contra.
Al respecto, la Corte en un caso análogo, en sentencia CSJ SL 1 feb. 2011, rad. 30437, indicó: [En] Cuanto a los contratos de prestación de servicios (fls. 364 a 383), se advierte que se celebraron a partir del 1 de febrero de 1998, de suerte que cubre apenas un periodo –significativamente corto- si se le enfrenta con la totalidad del tiempo servido por el demandante.
Su sola celebración no es suficiente para probar que el demandante prestó sus servicios de manera autónoma e independiente. En verdad, hay prueba buena que descarta [la] autonomía e independencia y que proclama, por el contrario, [la] subordinación jurídica, en la ejecución de las labores. Una conclusión fluye espontánea: la parte demandada no desvirtuó la presunción de existencia de contrato de trabajo, sustentada en la demostración de la relación de trabajo personal.
Es decir, la circunstancia de que en las cláusulas contractuales que refiere el censor, se hable de exclusión de la relación laboral, no es óbice para que, demostrada la prestación personal del servicio, el ad quem la tuviera por acreditada, más aún si ello encuentra soporte en lo que muestran los otros elementos de juicio, así como en lo narrado por los testigos a quienes les dio mayor credibilidad; análisis que se circunscribe al ejercicio de la libre convicción para apreciar las pruebas, como expresión de los principios de autonomía e independencia judicial (ver CSJ SL5165-2017).
Es más, si bien la entidad recurrente considera que el interrogatorio de parte rendido por el representante legal de la accionada fue mal valorado, pues infirió un hecho no confesado expresamente por el declarante, lo cierto es que el Tribunal dedujo simplemente lo que dicha afirmación contenía, esto es, que el coordinador de los médicos neurocirujanos elaboraba los turnos de trabajo y que éstos eran de obligatorio cumplimiento, sin hacer distinción si esto era propio del contrato laboral para hacer consultas, o del de prestación de servicios para atender urgencias, por lo que, además de no serle permitido al ad quem efectuar una diferenciación no hecha en la declaración, tampoco puede ser el resultado de la particular interpretación que la parte recurrente sugiera hacerle a la misma, obviamente, buscando que la prueba diga aquello que le resulta favorable.
En un caso similar al que se estudia en esta oportunidad, dirigido contra la misma entidad demandada, la Sala de Casación Laboral, en sentencia CSJ SL 1 feb. 2011, rad. 30437, al referirse a la disponibilidad en los turnos fijados al prestador del servicio personal como elemento demostrativo de la naturaleza laboral del vínculo, precisó: Tampoco resulta cierto que las labores ejecutadas por el demandante nunca estuvieron sujetas a un horario de trabajo previamente señalado, porque la fijación y distribución de los turnos de disponibilidad las hacía el jefe de servicios de cirugía pediátrica “con el visto bueno de la dirección del hospital infantil”, como lo señala Antonio Duque Quintero (fl. 124 fte.); o el coordinador o jefe, lo que “debería ser aprobado por la dirección científica del Hospital Infantil”, conforme al dicho de Oscar Salazar Gómez (fl. 136 fte,): o el “coordinador de cirugía, de anestesia, quien es el encargado directo de diligenciar los turnos”, según Jaime Duque Quintero (fl. 139 vta.).
Sobre la mecánica misma de los turnos de disponibilidad, los autos enseñan que “es estar disponible para el momento en que uno reciba la llamada y que requieran su presencia inmediatamente acuda al Hospital Infantil […] Sin duda, la disponibilidad –que comporta que una persona esté lista, pronta o presta- para atender las urgencias quirúrgicas cuando se le requería, estando de turno, revela que el demandante no prestaba sus servicios de manera independiente o autónoma.
Ello se evidencia aún más si se para mientes en la existencia, durante un largo periodo, de una reglamentación de los turnos de disponibilidad en la institución hospitalaria donde laboraba el actor. Conforme a lo anterior, no se evidencia que el demandante hubiera actuado con independencia y autonomía en la ejecución de su labor. (ii) La no imposición de órdenes Ahora bien, sin perjuicio de la existencia de turnos de disponibilidad, lo cierto es que el elemento de subordinación también fue inferido por el ad quem del hecho de que el demandante recibía órdenes de parte del coordinador de neurocirugía del hospital, lo que, en criterio del recurrente, es una afirmación sin supuesto probatorio alguno. Sin embargo, esa circunstancia sí fue deducida del conjunto de pruebas obrantes en el expediente, concretamente, de los testimonios rendidos dentro del proceso, por ejemplo, de la declaración de Norman Ramírez Yusti, quien afirmó que las distintas actividades que realizaban los médicos y los turnos a los que estaban sometidos « dependían de la jefatura del departamento de cirugía que estuvo a cargo del doctor ANTONIO DUQUE» (f.º 50) o del dicho de uno de los coordinadores del hospital accionado quien manifestó, luego de preguntársele si las actividades asignadas al actor eran de obligatorio cumplimiento o si tenía autonomía para su ejecución: « eran de realización obligatoria, al igual que la cirugía electiva, las juntas médicas y la consulta externa» (f.º 51).
Entonces, como quiera que esa circunstancia se dedujo de la prueba testimonial, cuyo estudio resulta ajeno a esta sede dado que no quedó acreditado error de hecho alguno con cualquiera de las tres pruebas calificadas en casación, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial, no es posible abordar su estudio, conforme a la restricción legal contenida en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969.
(iii) La autonomía en el desempeño de las labores Según el recurrente, la disponibilidad de un consultorio médico; la existencia de facturas en las que el actor cobraba los honorarios por la prestación de sus servicios personales y la oferta pública como médico en la guía telefónica de Manizales, descartan la existencia de subordinación en la relación que unió a las partes.
Pese a ello, el estudio de tales elementos de juicio no demuestran nada sobre la forma en la que se ejecutó la relación contractual entre las partes, pues simplemente denotan que, aparte de las actividades profesionales que debía cumplir el actor, ofrecía sus servicios como médico particular, circunstancia que no descarta que, durante el tiempo en el que prestaba sus servicios en las instalaciones del hospital, no estuviera sometido a subordinación y dependencia que es lo que, en esencia, resulta ser el fundamento de la condena impuesta por el juez de segundo grado.
Además, la existencia de unas facturas de venta prueba, simplemente, los pagos que recibió por concepto de turnos y de servicios profesionales como médico neurocirujano. Nada demuestran sobre la forma cómo se desarrolló, en realidad, la prestación personal del servicio. Con todo, al margen de que el demandante contara con un consultorio médico propio, lo cierto es que no existe evidencia de que los servicios prestados en cumplimiento del contrato que tenía con el hospital, se hicieran por fuera de las instalaciones de la entidad, pues si bien las facturas contienen grabados los datos del consultorio médico, en todas se refiere que los honorarios se cobran con ocasión de « servicios prestados como neurocirujano en el hospital infantil», lo que permite darle preferencia a lo referido en manuscrito en cada una de esas facturas.
Ahora, la existencia de un contrato de trabajo no implica inexorablemente que en el tiempo no destinado a la ejecución de este vínculo contractual, no se pueda ejercer alguna actividad particular, como quiera que ello sería posible bajo la perspectiva del fenómeno de la coexistencia de un contrato civil y otro de trabajo. Sobre la coexistencia de este tipo de contratos, la Sala de Casación Laboral, en la providencia atrás referida (CSJ SL 1 feb. 2011, rad. 30437), explicó: […] debe observarse que, jurídicamente, es posible la coexistencia de relaciones de trabajo personal, siempre que no sean totalmente concurrentes.
Recuérdese que está acreditado que el demandante laboró al servicio de la demandada en el cumplimiento de turnos de disponibilidad en urgencias, en horas no cubiertas por el convenio docente-asistencial celebrado entre la Cruz Roja Colombiana, Seccional Caldas y la Universidad de Caldas. […] Adicionalmente, la existencia de las facturas de venta fue justificada por el demandante (fl. 108 fte.), lo que fue corroborado por Antonio Duque Quintero (124 vta.), como ya se explicó arriba.
Sin duda, la disponibilidad –que comporta que una persona esté lista, pronta o presta- para atender las urgencias quirúrgicas cuando se le requería, estando de turno, revela que el demandante no prestaba sus servicios de manera independiente o autónoma. Ello se evidencia aún más si se para mientes en la existencia, durante un largo periodo, de una reglamentación de los turnos de disponibilidad en la institución hospitalaria donde laboraba el actor.
Sin embargo, en el presente proceso, para el Tribunal quedó acreditado testimonialmente, que el actor estaba sujeto a la disponibilidad que el empleador llegara a requerir en cualquier momento, luego de que lo llamara telefónicamente. Por lo anterior, la Sala no encuentra demostrado ningún error de hecho con el carácter de ostensible por parte del Tribunal que lo llevara, equivocadamente, a inferir una naturaleza distinta al contrato que realmente regía entre las partes, pues los elementos de juicio denunciados no logran desvirtuar el elemento de subordinación y dependencia inferido en la sentencia de segundo grado, que permitió tener por probada la existencia de un vínculo de tipo laboral. b. Del régimen de transición. Para abordar el análisis del este tema, se impone hacer la siguiente precisión: En relación con el segundo reproche referido a la condena de tener que asumir el pago del monto a título de reajuste de la mesada indexada o diferencia pensional a cargo del empleador demandado; la Sala debe advertir que, teniendo en cuenta los términos en los que la recurrente planteó el recurso en casación, se observa que no cuestionó la consecuencia jurídica fijada por el Tribunal ante la omisión y retardo en el pago de aportes por el periodo comprendido entre el 1° de abril de 1980 y el 3 de noviembre de 1987, pues apenas discutió la cuantía impuesta en su contra y la falta de legitimación para asumir su pago ante la eventual responsabilidad que le asistiría al Fondo del Pasivo Prestacional de los Trabajares de la Salud, razón por la cual, con independencia del acierto de la decisión que sobre este específico aspecto adoptó el ad quem y que se comparta o no, la Corte no puede abordar su estudio, teniendo en cuenta el carácter dispositivo y rogado del recurso extraordinario, que implica que debe ceñirse al discurso argumentativo del censor y al alcance que éste le haya dado a la impugnación, sin que le sea permitido ir más allá o apartarse de ese estricto marco de referencia. Así las cosas, partiendo del supuesto indiscutido por las partes en torno a la consecuencia jurídica que dispuso el ad quem frente a la omisión y el retraso en el pago de los aportes al sistema, al disponer el reconocimiento, a título de diferencia pensional, la Sala limitará su estudio a establecer si el actor acreditó la calidad de beneficiario del régimen de transición, la cuantía de la condena de acuerdo a la tasa de reemplazo que corresponda y a determinar la eventual responsabilidad que le puede asistir al Fondo del Pasivo Prestacional de los Trabajadores de la Salud de asumir el pago de las condenas impuestas por el ad quem.
Como se dijo en párrafos anteriores, el segundo tema referido en la demanda de casación, comprende los errores 6, 7 y 8, con los que, fundamentalmente, se le reprocha al Tribunal haber concluido que el actor era beneficiario del régimen de transición y no haber hecho lo propio, cuando ignoró que pertenecía al Fondo del Pasivo Prestacional de los Trabajadores de la Salud.
Para fundamentar estas imprecisiones, la entidad recurrente denuncia como pruebas mal apreciadas, el reporte de semanas cotizadas por el demandante al ISS y las resoluciones de reconocimiento pensional y, como no valoradas, la confesión de la parte demandante y la adición del certificado de beneficiario del referido fondo. La Corte advierte que, en efecto, tal y como lo asevera la censura, mediante Resolución 4391 del 12 de octubre de 2006, el Instituto de Seguros Sociales negó la calidad de beneficiario al régimen de transición a Alberto Antonio Muñoz Cuervo, concretamente, por no existir prueba de los rendimientos obtenidos por los aportes efectuados en el régimen de ahorro individual con solidaridad.
Además, obra en el expediente copia de la Resolución 2239 del 31 de marzo de 2009, en la que el ISS refiere que, mediante la Resolución 6874 del 25 de septiembre de 2008, se le concedió pensión de vejez al actor y accede a modificar la mesada pensional, teniendo en cuenta para ello, las cotizaciones simultáneas efectuadas durante toda su vida laboral (f.º 25 cuaderno del Tribunal), fijando una mesada pensional de $960.389, a partir del 1 de octubre de 2008.
Para el ad quem esta última resolución evidenciaba que el actor era beneficiario del régimen de transición. Así, en la sentencia de segundo grado explicó que « no existe debate en torno a que el actor lo cobija (sic) el régimen de transición pensional que gobierna el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues eso es lo que se concluye de la Resolución No. 2239 del 31 de marzo de 2009 […]» (f.º 57).
En esas condiciones, la Corte advierte que el Tribunal sí incurrió en un yerro de valoración al inferir que el actor era beneficiario del régimen de transición, pese a que esa circunstancia ni siquiera fue mencionada en esa resolución y que en el acto administrativo mediante el cual le fue negada la pensión de vejez se señaló todo lo contrario, pues se dijo: « […] ante la ausencia de prueba […] que nos permita establecer si conserva o no el Régimen de Transición dependiendo de los rendimientos obtenidos por sus aportes […] habrá que adecuar su situación por lo pronto a lo establecido en la Ley 100» (f.º 22).
Ahora, la Corte observa que el actor se trasladó al régimen de ahorro individual (f.º 19, 138 y 139), por lo que conforme al inciso 4° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, perdió el régimen de transición, de ahí que habrá de determinarse si recuperó o no dicho beneficio. Al respecto, la Sala ha estimado que quienes se trasladaron del régimen de prima media al régimen de ahorro individual y luego retornaron a aquél, únicamente logran recuperar el beneficio de la transición si contaban con 15 años de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, criterio que por demás se acompasa con el expuesto por la Corte Constitucional (CC SU-120 de 2013).
Por ende, el solo requisito de la edad no permite la recuperación de la aludida prerrogativa (CSJ SL12182-2016 y CSJ SL15489-2017). Entonces, se tiene que, para ser beneficiario del régimen de transición se requiere cumplir uno de los dos requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al 1° de abril de 1994, esto es, tener 15 años de servicios o cotizaciones o, contar con 35 años de edad si es mujer o 40 años si es hombre.
En cambio, para recuperar el régimen de transición se exige el cumplimiento de dos requisitos, a saber: (i) el retorno al régimen de prima media y, (ii) tener 15 años o más de servicio a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, sin consideración a la edad. Sobre el particular, se pueden revisar entre otras las sentencias CSJ SL11852-2016, CSJ SL8292-2017, CSJ SL14590-2017, CSJ SL15430-2017, CSJ SL15489-2017.
La Sala, en reciente providencia señaló que: De suerte que, aparece ya bastante decantado por la jurisprudencia de esta Sala que la única población beneficiaria del régimen de transición, que no lo pierde por el hecho del traslado al régimen de ahorro individual, es precisamente, la que a la vigencia del sistema general de pensiones tenía 15 años de servicios cotizados, lo que traduce que, los afiliados que eran beneficiarios del régimen de transición por razón de su edad, 35 años o más en el caso de las mujeres o 40 años o más en el caso de los hombres a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, pierden sus derechos de transición si se trasladan al régimen de ahorro individual, y no lo recuperan por un posterior traslado al régimen de prestación definida (CSJ SL14617-2017).
En tales condiciones, al revisar las pruebas obrantes en el expediente a fin de determinar si el actor puede recuperar el régimen de transición, la Sala advierte que, pese a retornar al régimen de prima media no recobró ese beneficio, tal y como se constata con la historia laboral obrante en el proceso, en la que se registran cotizaciones a partir del 8 de abril de 1983, así como de la demanda inicial en la que refiere una vinculación laboral con la demandada solo a partir de 1980 lo que permite concluir que, a 1º de abril de 1994 no contaba con 15 años de servicios o cotizaciones; exigencia que resultaba imprescindible para recuperar la aludida prerrogativa.
Así las cosas, es evidente que el Tribunal se equivocó al aplicar, a efectos de liquidar « la diferencia encontrada como reajuste de la mesada pensional desde el 1 de octubre hasta el 31 de agosto del presente año», las previsiones contenidas en el Acuerdo 049 de 1990 y determinar una tasa de reemplazo del 90%, pese a que el actor no había recuperado el beneficio de la transición, lo que llevó al Tribunal a establecer una diferencia pensional en la mesada de $1.216.424 y un reajuste de $67.397.494, desde el 1° de octubre de 2008 hasta el 31 de agosto de 2012.
Por ello, es evidente el error del Tribunal, por lo que habrá lugar a casar el fallo. c. Entidad llamada al pago de la diferencia pensional La censura le reprocha al Tribunal, no haber advertido que el demandante era beneficiario del Fondo del Pasivo Prestacional de los Trabajadores de la Salud y, en consecuencia, no haber aplicado las disposiciones de los artículos 33 de la Ley 60 de 1993 y 242 de la Ley 100 de 1993 « en el sentido de que dicho fondo se encuentra encargado de asumir pagos entre otros por concepto de reservas pensionales causadas hasta el fin de la vigencia presupuestal del año 1993».
Es decir, la parte demandada alega la falta de legitimación en la causa por pasiva, como quiera que no sería la parte convocada sino el aludido fondo, el llamado a responder de las pretensiones del demandante, concretamente, de asumir el pasivo prestacional causado entre 1980 y 1987. Empero, no se le puede reprochar al ad quem el que no hubiese tenido por probada esa falta de legitimación cuando resulta que la misma ni siquiera fue invocada al momento de contestar la demanda, pues debe recordarse que la entidad accionada se limitó a aceptar de manera pura y simple lo que el demandante sostuvo en el libelo inicial, esto es, que el Ministerio de Salud había expedido una resolución reconociéndole el carácter de beneficiario del Fondo del Pasivo Prestacional –afirmación que, dicho sea de paso, hizo el actor con el único fin de acreditar la naturaleza laboral de la relación que lo unía con el Hospital Rafael Henao Toro-, sin hacer mención la aquí accionada a que esta puntual circunstancia la relevaba de jure de las pretensiones de la demanda, circunstancia que sólo vino a exponer en el recurso de casación. En ese contexto, al no haber propuesto en la contestación de la demanda el referido medio exceptivo, la Cruz Roja Colombiana no le es dado hacer valer a estas alturas los variados motivos por los cuales, supuestamente, no está llamada a asumir el pasivo prestacional de su trabajador, máxime si existen pruebas en las que admitió su omisión en el pago de dichas cotizaciones y en las que aseguró que expediría un bono pensional para tales efectos, pues, a la larga, se observa que con ellos busca desentenderse de las consecuencias que desde un principio se presentaron con el inequívoco propósito de producir efectos jurídicos en su contra.
En tal orden de ideas, esto es, sin que mediara debate en torno a la presunta responsabilidad del fondo en el pago de los aportes pensionales correspondientes al periodo 1980-1987, pues por no plantearse en la contestación ninguno de los juzgadores de instancia se pronunció sobre el particular, el Tribunal tenía razones para no haber parado mientes en circunstancias sobre las que en realidad ni siquiera reparó la parte interesada en su debido momento; además, no se olvide que la excepción de falta de legitimación en la causa, herramienta que tiene por objeto negar la condición de ser sujeto activo o pasivo de la relación jurídica sustancial debatida en el proceso, sólo puede promoverse en precisos espacios procesales, concretamente, en la contestación de la demanda, so pena de su preclusividad.
En efecto, de conformidad con lo expuesto por la jurisprudencia « en casación se hace es un juicio de legalidad a la sentencia de segundo grado, no siendo la oportunidad para remediar defectos en la defensa de los intereses de las partes, que contaron en el curso de las instancias con los mecanismos procesales adecuados […] » (CSJ SL 2 jun. 2009, rad. 34897).
Pero haciendo abstracción de esa falencia, esto es, asumiendo que la defensa hubiera sido propuesta en su momento, lo cierto es que en el presente caso no se acreditó de manera concluyente que el citado fondo sea en realidad, el responsable de asumir el pago de las pretensiones aquí reclamadas. Así, todo indica que no basta con que el demandante tuviera, en abstracto, la calidad de beneficiario del Fondo del Pasivo Prestacional, sino que ello estaba condicionado a la celebración de los contratos de concurrencia entre las entidades territoriales y el fondo mediante el cual se conviniera la forma en que se financiaría el pasivo pensional de las entidades de salud y los porcentajes en los que cada una de las entidades debían converger al pago de las obligaciones prestacionales de los trabajadores, pues mientras ello no ocurriera « las entidades del sector salud deberán seguir presupuestando las [….] pensiones a que están obligadas hasta tanto no se realice el corte de cuentas […] y se establezca para cada caso la concurrencia a que están obligadas las entidades territoriales en los términos previstos en la Ley 60 de 1993».
Al respecto, conviene traer a colación lo preceptuado en el Decreto 586 del 5 de abril de 2017, el cual, si bien no estaba vigente para el momento en que se presentó el incumplimiento del pago de aportes a la seguridad social en este asunto, sirve para ilustrar sobre la responsabilidad del citado Fondo del Pasivo Prestacional. Dicho decreto establece: Que las instituciones hospitalarias no son sujetos obligados al pago en forma concurrente, de acuerdo con la sentencia del Consejo de Estado del 21 de octubre de 2010, pero deben cumplir con sus obligaciones de carácter presupuestal y de pago en calidad de empleadores, con respecto de los empleados certificados como beneficiarios del extinto Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, hasta que se efectué el corte de cuentas que permita la suscripción del contrato de concurrencia conforme con lo dispuesto en el inciso 5 del artículo 242 de la Ley 100 de 1993, que establece: […] Las entidades del sector salud deberán seguir presupuestando y pagando las cesantías y pensiones a que están obligadas hasta tanto no se realice el corte de cuentas con el fondo prestacional y se establezcan para cada caso la concurrencia a que están obligadas las entidades territoriales en los términos previstos en la Ley 60 de 1993 (hoy artículo 61 de la Ley 715 de 2001).
Que acorde con lo expuesto en el considerando anterior, para que a las instituciones hospitalarias se les giren los recursos pagados conforme con lo previsto en el artículo 242 de la Ley 100 de 1993, deberán agotar el procedimiento de que trata el presente decreto. Que se requiere regular la administración, giro de los recursos, y responsabilidad de las entidades territoriales y las instituciones hospitalarias, por el incumplimiento de los deberes de enviar información a la Dirección General de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, impartir instrucciones para la ejecución de los recursos y la revisión para que los recursos se ejecuten conforme con las instrucciones impartidas que deben ser acordes con lo previsto en las normas de carácter legal, el presente decreto, y demás disposiciones de carácter reglamentario vigentes y aplicables.
Por manera que, la calidad de beneficiario que, en realidad, es lo único que acredita la prueba denunciada en este punto, sería apenas una condición necesaria pero no suficiente para que el fondo fuera el llamado a responder por las pretensiones invocadas en este proceso. Y como no se probaron las demás circunstancias en virtud de las cuales podría llegarse a establecer que la responsabilidad por el pago de las prestaciones recaía en una persona jurídica distinta a la del demandado, el cargo, en lo que concierne a este asunto, no prospera.
A más de lo anterior, debe decirse que, en este punto, la entidad recurrente plantea una discusión eminentemente jurídica dirigida a establecer la responsabilidad del fondo en el pago de la deuda prestacional, lo que demanda un análisis normativo que, dada la vía escogida, no es posible entrar a estudiar. Por lo tanto en este aspecto la sentencia conserva la presunción de legalidad y acierto, sin perjuicio de las eventuales acciones que la entidad recurrente considere que tiene a su alcance para repetir el pago de las condenas que, a su juicio, no está legalmente llamada a asumir.
Conforme a lo dicho, la Corte casará la sentencia, sólo en lo que tiene que ver con la cuantía impuesta por concepto de diferencia de la mesada pensional y su respectivo reajuste, debido a que erró el Tribunal al determinarla como si el actor fuera beneficiario del régimen de transición. Sin costas en casación. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En el recurso de apelación, la parte demandada insiste en que la relación que unió al hospital con el demandante es de carácter eminentemente civil; que no existió subordinación ni dependencia y que en el proceso se desvirtuó la presunción de la existencia de un contrato de trabajo.
Lo anterior, teniendo en cuenta que el a quo la condenó al pago de sumas por concepto de cesantías y sus intereses, la prima de servicios y vacaciones. Aparte de las consideraciones expuestas en sede de casación, en las que se señaló que las pruebas obrantes en el expediente no permiten establecer que el actor sea beneficiario del régimen de transición, pues no acreditó los requisitos para su recuperación, se colige que no es posible la aplicación de las previsiones contenidas en el Acuerdo 049 de 1990.
Por tanto, la Sala modificará el monto de la prestación –pues se insiste- el recurrente no cuestionó la consecuencia jurídica declarada por su omisión en el pago de los aportes pensionales, sino que propendió por la disminución del porcentaje a pagar teniendo en cuenta para ello la tasa de reemplazo que le fue aplicada al demandante en la resolución mediante la cual se reajustó el IBL pensional, con fundamento en las disposiciones consagradas en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, esto es, un 63% del ingreso base de liquidación, con la respectiva variación en virtud de la inclusión de los siete años de cotizaciones dejados de efectuar por el empleador (f.º 25 cuaderno del Tribunal).
En efecto, se tiene que el Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución 6874 del 25 de septiembre de 2008, otorgó la pensión de vejez a Alberto Antonio Muñoz Cuervo, a partir del 1° de octubre de 2008, en cuantía de $583.197; suma ésta que fue modificada en Resolución 2239 del 31 de marzo de 2009, en un monto de $960.389, con un IBL de $1.503.662 y una tasa de reemplazo del 63%.
El Tribunal, a efectos de establecer el cálculo del IBL de toda la vida laboral del actor, incluyó las cotizaciones dejadas de efectuar por el empleador entre los años 1980 y 1987 y los pagos hechos a título de honorarios, lo cual le arrojó la suma de $2.418.682 (f.° 57 a 69). Ahora bien, la norma aplicable, en atención a la fecha de causación de la pensión (año 2008) es el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, en la versión en que fue modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003; que reza:
ARTÍCULO
34. MONTO DE LA PENSIÓN DE VEJEZ. El monto mensual de la pensión de vejez, correspondiente a las primeras 1.000 semanas de cotización, será equivalente al 65% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.000 hasta las 1.200 semanas, este porcentaje se incrementará en un 2%, llegando a este tiempo de cotización al 73% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.200 hasta las 1.400, este porcentaje se incrementará en 3% en lugar del 2%, hasta completar un monto máximo del 85% del ingreso base de liquidación. El valor total de la pensión no podrá ser superior al 85% del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima de que trata el artículo siguiente.
A partir del 1o. de enero del año 2004 se aplicarán las siguientes reglas: El monto mensual de la pensión correspondiente al número de semanas mínimas de cotización requeridas, será del equivalente al 65%, del ingreso base de liquidación de los afiliados. Dicho porcentaje se calculará de acuerdo con la fórmula siguiente: r = 65.50 - 0.50 s, donde: r = porcentaje del ingreso de liquidación. s = número de salarios mínimos legales mensuales vigentes.
A partir del 2004, el monto mensual de la pensión de vejez será un porcentaje que oscilará entre el 65 y el 55% del ingreso base de liquidación de los afiliados, en forma decreciente en función de su nivel de ingresos calculado con base en la fórmula señalada. El 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 semanas.
Adicionalmente, el 1o. de enero de 2006 se incrementarán en 25 semanas cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. A partir del 2005, por cada cincuenta (50) semanas adicionales a las mínimas requeridas, el porcentaje se incrementará en un 1.5% del ingreso base de liquidación, llegando a un monto máximo de pensión entre el 80 y el 70.5% de dicho ingreso, en forma decreciente en función del nivel de ingresos de cotización, calculado con base en la fórmula establecida en el presente artículo.
El valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima. Como puede observarse, para determinar el porcentaje de la pensión del actor, debe utilizarse la formula r = 65.50 - 0.50 s, de la siguiente manera: r = 65.50 – 0.50 s r = 65.50 – 0.50 x 5.24 (que equivale al número de salarios mínimos legales mensuales vigentes) r = 65.50 – 2.62 r = 62.88% Ahora bien, al actor le resulta aplicable el incremento del 1.5% por cada 50 semanas adicionales a las mínimas requeridas, previsto en el último inciso del artículo 10° de la Ley 797 de 2003, puesto que dicha disposición aplica «a partir del 2005», como claramente lo expresa la norma aludida.
Clarificado ello, tenemos entonces que el porcentaje que arrojó dicha fórmula debe incrementarse en un 1.5% por cada 50 semanas adicionales a las mínimas requeridas, que para el año 2008 corresponden a 1.125 semanas. En este caso se tuvieron en cuenta 1.077 semanas cotizadas al ISS, las que, sumadas a las 364 semanas no cotizadas por el empleador, da un total de 1.441 semanas, para una tasa de reemplazo del 71.88%.
Ahora, al aplicarle esa tasa de reemplazo sobre $2.418.682, que corresponde al ingreso base de liquidación (IBL), tenemos que para el año 2008 el promotor del proceso tenía derecho a una mesada pensional por valor de $1.738.548. Lo que significa que entre la mesada pensional que le reconoció el ISS por $960.389 (f.° 25 cuaderno del Tribunal) y la que se acaba de cuantificar, existe una diferencia de $778.159, que es el valor que tendría que asumir la demandada a partir del 1° de octubre de 2008.
En consecuencia, desde el 1° de octubre de 2008 hasta el 31 de marzo de 2018, la suma a pagar por concepto de diferencias pensionales a cargo del empleador será la suma de $117.695.901,10, que al indexarse cada una de ellas, arroja un valor de $142.554.961,10, conforme se explica en el siguiente cuadro: Debe precisarse que, si bien el ISS reconoció la pensión de vejez del actor teniendo en cuenta 14 mesadas anuales, ello se explica en la medida en que su monto era inferior a 3 salarios mínimos mensuales legales, de conformidad con lo establecido en parágrafo transitorio 6° del Acto Legislativo 01 de 2005.
Sin embargo, como la reliquidación ordenada en esta sede incrementó el valor de la prestación en un monto superior al tope indicado, no hay lugar al reconocimiento de la mesada 14. En consecuencia, la diferencia mensual a cargo de la demandada por la mesada pensional para el año 2018 asciende a $1.163.550, la cual se pagará mes a mes, tal como lo dispuso el Tribunal, por no haber sido cuestionada esta solución y consecuencia jurídica y aplicando para cada año el IPC certificado por el DANE.
Sin perjuicio de que la accionada pueda hacer uso de la figura de la conmutación pensional. Con fundamento en lo anterior, se adicionará la sentencia de segundo grado en el sentido de señalar que la condena por diferencias a cargo del empleador demandado encontrada como reajuste de la mesada pensional del actor entre la reconocida por el ISS y la que le correspondía, desde el 1° de octubre de 2008 hasta el 31 de marzo de 2018, debidamente indexada, asciende a $142.554.961,10.
Así mismo que la diferencia mensual a cargo de la demandada por la mesada pensional para el año 2018 asciende a $1.163.550,oo, la cual se pagará mes a mes, tal como lo dispuso el Tribunal, y aplicando para cada año el IPC certificado por el DANE. Las costas en primera instancia estarán a cargo de la parte demandada, en los términos y porcentaje estipulado por el a quo.
Sin costas en la alzada dado el resultado de la Litis. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala de Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, el 12 de septiembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró ALBERTO ANTONIO MUÑOZ CUERVO contra la CRUZ ROJA COLOMBIANA SECCIONAL CALDAS – HOSPITAL INFANTIL UNIVERSITARIO RAFAEL HENAO TORO, sólo en lo que tiene que ver con la cuantía impuesta por concepto de diferencia de la mesada pensional y su respectivo reajuste.
NO SE CASA EN LO DEMÁS por las razones expuestas. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO. ADICIONAR la sentencia dictada el 11 de mayo de 2012, por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Manizales en el sentido de señalar que la diferencia encontrada como reajuste de la mesada pensional del actor entre la reconocida por el ISS y la que le correspondía a cargo del empleador ($778.159,oo), desde el 1° de octubre de 2008 hasta el 31 de marzo de 2018, debidamente indexada, asciende al monto de $142.554.961,10.
Así mismo, la diferencia mensual a cargo de la demandada por la mesada pensional para el año 2018 corresponde a $1.163.550, la cual se pagará mes a mes, tal como lo dispuso el Tribunal, y aplicando el incremento de ley para cada año conforme al IPC certificado por el DANE. Sin perjuicio de que la accionada pueda hacer uso de la figura de la conmutación pensional.
SEGUNDO. Costas como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00 AñoDesdeHasta Var. % IPC Valor mesada pagada Valor mesada calculada Diferencia N.° Pagos Total diferenciaIndexación 20081/10/200831/12/20087,67%960.389$ 1.738.548$ 778.159$ 43.112.636,00$ 1.290.502$ 20091/01/200931/12/20092,00%1.034.051$ 1.871.895$ 837.844$ 1310.891.969,34$ 4.179.751$ 20101/01/201031/12/20103,17%1.054.732$ 1.909.333$ 854.601$ 1311.109.808,73$ 3.912.046$ 20111/01/201131/12/20113,73%1.088.167$ 1.969.858$ 881.692$ 1311.461.989,66$ 3.521.140$ 20121/01/201231/12/20122,44%1.128.755$ 2.043.334$ 914.579$ 1311.889.521,88$ 3.182.890$ 20131/01/201331/12/20131,94%1.156.297$ 2.093.191$ 936.894$ 1312.179.626,21$ 2.956.131$ 20141/01/201431/12/20143,66%1.178.729$ 2.133.799$ 955.070$ 1312.415.910,96$ 2.571.080$ 20151/01/201531/12/20156,77%1.221.871$ 2.211.896$ 990.026$ 1312.870.333,30$ 1.910.616$ 20161/01/201631/12/20165,75%1.304.591$ 2.361.642$ 1.057.050$ 1313.741.654,86$ 953.970$ 20171/01/201730/11/20174,09%1.379.605$ 2.497.436$ 1.117.831$ 1314.531.800,02$ 367.110$ 20181/01/201831/03/20181.436.031$ 2.599.581$ 1.163.550$ 33.490.650,15$ 13.825$ 117.695.901,10$ 24.859.060$ Total